A posição do crédito tributário no procedimento falimentar à luz do CTN e da Lei 11

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A posição do crédito tributário no procedimento falimentar à luz do CTN e da Lei 11.101/2005
A Lei 11.101/2005, passou a ser regulamentada no Brasil, na data de 08 de junho de 2005, tendo em sua abordagem a recuperação extrajudicial e judicial de empresas, assim como a falência, após inúmeras mudanças na tramitação legislativa que durou cerca de onze anos, essa lei trouxe grandes inovações ao direito concursal.
Desde a sua vigência, as modificações decorrentes da aplicação da nova lei estão sendo observadas. Celeridade para concessão da medida, recuperação de ativos, satisfação do crédito trabalhista, eficácia da manutenção da atividade econômica, desburocratização em relação ao micro e pequeno empresário e punição rigorosa de crimes falimentares.
O plano de recuperação da empresa é o principal foco da nova lei, porém abrangendo uma melhor equalização da questão tributária para o devedor em crise. Contudo, compete ao judiciário equilibrar adequadamente os interesses em conflito, entre a empresa que busca a revitalização através de empregos e aquecimento econômico, e o interesse público que visa o recebimento dos tributos devidos.
Finalidade do Processo Falimentar
A principal finalidade do processo falimentar é fazer com que todos os credores fiquem em situação igual, de forma que todos fiquem satisfeitos aos seus créditos. Desta forma, tem por fim o saneamento do meio empresarial, pois uma empresa falida é causa de prejuízo a todos os meios sociais, às relações empresariais e à circulação das riquezas.
Garantias e privilégios do crédito tributário
Entende-se que a garantia assegura o exercício do direito de receber o crédito e o privilégio se refere à ordem de pagamento em relação a outros credores, é o modo de assegurar o direito, de dar eficácia ao cumprimento de uma obrigação. Confere segurança e estabilidade ao crédito tributário, ou regularidade ou comodidade ao recebimento do tributo. Logo, podemos perceber que o crédito tributário, tem grande importância, pois sua arrecadação possibilita o melhor funcionamento do Estado, demonstrando o interesse social.
Todavia, o crédito tributário prevalece sobre os demais créditos, com exceção dos créditos trabalhistas; a cobrança judicial do crédito tributário não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, recuperação judicial, concordata, inventário ou arrolamento. Após a Lei Complementar 118/2005, as multas fiscais, moratórias ou punitivas, poderão ser incluídas no crédito habilitado em falência ou concordata. 
A preferência do crédito tributário fora da falência
Fora do processo falimentar a preferência do crédito tributário é muito enfática, pois ele terá preferência a qualquer outro, independente de sua natureza, exceto nos casos em que o créditos sejam decorrentes da legislação do trabalho ou de acidentes de trabalho.
A preferência do crédito tributário dentro da falência
O inciso I do artigo 186 do CTN, informa que o crédito tributário não prefere aos créditos extraconcursais ou às importâncias possíveis de restituição, nos termos da lei falimentar.
Como crédito extraconcursal a Lei n.º 11.101/2005 estabelece em seu art. 67, por exemplo, os créditos decorrentes de obrigações contraídas pelo devedor durante a recuperação judicial, inclusive aqueles relativos a despesas com fornecedores de bens ou serviços e contratos de mútuo.
Já com relação às importâncias passíveis de restituição podemos citar o caso do adiantamento de contrato de câmbio à exportação, prevista no artigo 86, inciso II.
Agora, a diferença importante é que o final do inciso I estabelece que o crédito com garantia real goza de preferência com relação ao crédito tributário em caso de falência, no limite do valor do bem gravado pois, parece que se não for declarada a falência, prevalece o “caput” do artigo 186, o qual inverte a ordem de preferência e garante a Fazenda Pública o recebimento de seu crédito antes do credor com garantia real.
O inciso II prevê que lei possa estabelecer limites e condições para a preferência do crédito decorrente da legislação do trabalho e é que faz a Lei n.º 11.101/2005, no art. 83, inciso I, ao estabelecer que a preferência no recebimento do crédito trabalhista em caso de falência se limita a 150 salários mínimos.
Já com relação ao inciso III, a multa tributária é deixada para o quase o final para seu recebimento, o que diminui sua probabilidade no recebimento, pois somente lhe dá preferência frente ao crédito subordinado, como é aquele em que os sócios terão se restarem bens da sociedade falida para lhe serem devolvidos (art. 153, da Lei n.º 11.101/2005), o que é raro se ver na prática.
A situação da multa e dos juros de mora
O crédito tributário normalmente é cobrado junto com a multa de mora, porque ela advém da penalidade pelo descumprimento de uma obrigação que deveria ser feita pelo falido. Contudo, os bens da massa não são suficientes para pagar sequer as obrigações principais do falido; sendo assim, não seria justo que um credor que forneceu bens e serviços ao falido ficasse sem receber para que as multas fossem pagas.
Os créditos serão pagos em caráter de subordinação. Desta forma, só haverá pagamento se os bens da massa forem suficientes para o pagamento de todos os credores quirografários.
Os juros de mora vencidos antes da decretação da quebra, serão plenamente exigíveis da massa falida e os posteriores condicionados aos termos do art. 124 da Lei 11.101/2005.
Os tributos retidos e não repassados ao fisco
Os tributos retidos e não repassados ao fisco ocupam posição de absoluta prioridade, pois as restituições tem regência diferenciada, na medida em que os valores e bens restituíveis não pertencem ao espólio falimentar. Contudo, não farão parte dos ativos da massa e serão restituídos tão logo essa sua natureza reste pacificada, pelo consenso ou por decisão judicial.
A posição do crédito tributário na falência
Ação de conhecimento com rito especial descrito no artigo 85 da Lei de Recuperação Judicial e Falências, é o meio hábil para que a Fazenda Pública obtenha a entrega de bens ou valores que, embora na posse do espólio falimentar, pertencem ao acervo público, por exemplo (podem pertencer ao particular).
          Exemplos comuns são as contribuições previdenciárias ao regime geral de previdência social de empregados e de terceiros prestadores de serviços que devem ser retidas pela empresa e repassadas ao Tesouro. Essas contribuições não são ônus da empresa, mas de terceiros (empregados ou prestadores). A empresa atua apenas como auxiliar no recolhimento, retendo dinheiro diretamente dos pagamentos que efetuar a terceiros obrigados, e repassando os respectivos valores ao Caixa Público.
          Quando a empresa vem a quebrar e não realiza o repasse destes valores efetivamente retidos dos terceiros, deve a massa falida entregar tais valores ao Tesouro, prioritariamente e de forma dissociada do encontro de ativos e passivos do espólio.
Não submissão ao concurso de credores
A decretação da quebra ou mesmo o deferimento de recuperação judicial não tem o poder de suspender, automaticamente, o curso das execuções fiscais contra o devedor falido, a exemplo do que ocorre com os demais credores, podendo a fazenda pública prosseguir com as execuções individuais.
Prosseguimento das execuções fiscais
A Fazenda Pública pode buscar algumas espécies de créditos diretamente no processo falimentar através de habilitação dos haveres nos autos. Por exemplo, verbas obtidas em sentenças judiciais transitadas em julgado que não necessitam de inscrição em dívida ativa para serem exigíveis, como honorários sucumbenciais e despesas processuais adiantadas, bem como contribuições e impostos objeto da condenação judicial imposta nos autos trabalhistas.
Destinação dos valores eventualmente arrecadados em execuções fiscais com tramitação independente
A destinação dos valores apurados nas execuções fiscais que tiverem tramitação autônoma será invariavelmente do processo falimentar, pois nele haverá a classificação doscréditos, segundo a sua ordem de preferência.
Competência para definição dos valores devidos ao fisco
A competência para definir os valores devidos ao fisco, está prevista no artigo 188, parágrafo primeiro do CTN. Todavia, se houver impugnação ao crédito tributário, o juiz deverá remeter as partes ao processo de execução fiscal, competente para definição do valor do crédito a ser habilitado.
Habilitação do crédito na falência
 O procedimento para a habilitação propriamente dita dos créditos nos autos falimentares, incidente que se dá em autos apensos aos falimentares, está previsto pelo art. 9º da Lei 11.101/2005.
Influência no prazo de prescrição intercorrente
Se o devedor do crédito tributário ou até mesmo os bens penhoráveis, não forem encontrados, o processo será suspenso e a Fazenda Pública terá um ano para diligenciar a procura de ambos.
Caso não sejam encontrados, o juiz determinará o arquivamento dos autos, sem baixa na distribuição, ocasião em que retomará o curso do prazo de prescrição de cinco anos, que no caso é chamada de prescrição intercorrente.
Portanto, é imprescindível afirmar que ao ser habilitado o crédito tributário na falência, não corre prazo de prescrição até que esta encontre o seu termo final, com a prestação de contas pelo administrador judicial, pois até lá é legítima a espera pelo recebimento do crédito. Visto que, o reconhecimento da prescrição decorre da inércia, o que não se verifica quando a fazenda pública habilita seu crédito no processo falimentar, pois é necessário esperar que todo o ativo seja arrecadado e alienado para que possam ser pagos os credores.
A responsabilidade dos sócios pelos créditos tributários da sociedade falida
A responsabilidade tributária deve ser suportada pelo seu patrimônio próprio, não devendo incidir no patrimônio dos sócios.
A lei estabelece requisitos para que a responsabilização do sócio possa ser reconhecida, exigindo a prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto, artigo 135, inciso III do CTN.
A falência como meio de dissolução regular
O Superior Tribunal de Justiça, firmou um posicionamento de que a dissolução irregular das sociedades limitadas é causa de aplicação do tão comentado artigo 135 do CTN, uma vez que a lei civil estabelece meios legais para que se dê a extinção das pessoas jurídicas.
Com suposto respaldo nesse entendimento, a Fazenda Pública tenta responsabilizar os sócios das pessoas jurídicas falidas, ao argumento que a extinção regular de uma sociedade pressupõe a liquidação de todas as suas obrigações.
Sendo assim, a dissolução regular, afastada estaria a aplicação do art. 135, III do CTN acima citado, pois o empresário falido não cometeria nenhuma infração à lei.
A situação dos demais credores em relação a exclusividade da execução fiscal
A execução fiscal não se submete a concurso de credores, mesmo que a penhora seja feita no rosto dos autos da quebra. A constrição na execução fiscal pode recair sobre quaisquer bens do devedor, como determina o princípio da responsabilidade patrimonial, respeitando, apenas, aqueles bens absolutamente impenhoráveis, não lhe sendo possível opor as restrições convencionais, como a cláusula de impenhorabilidade decorrente de doação ou sucessão causa mortis.
Qual a significância da existência do Fisco no rol de credores.
O fisco existe para se habilitar em processos de falência, com o intuito dos credores escolherem se irão prosseguir com a ação de execução fiscal ou se irão habilitar seus créditos. Saliento que a habilitação de crédito para o fisco é uma faculdade, e mesmo assim os credores podem escolher por uma das vias, sendo que uma renúncia a outra.