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IOB – 2015 Direito Administrativo – Irene Nohara CAPÍTULO 9: CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 1. Disposições Gerais dos Contratos Administrativos O contrato administrativo é uma espécie do gênero contrato. O contrato é o negócio jurídico formado pelo acordo de partes que se obrigam reciprocamente a prestações. Os aspectos para a caracterização dos contratos (como gênero) são: - consensualidade; - força obrigatória (pacta sunt servanda); e - relatividade (relativo às partes que celebraram o acordo). Há diferença entre ato administrativo e contrato. No ato administrativo, há uma atuação impositiva, unilateral. Os AA são expedidos com imperatividade. No contrato, há acordo de vontades para a formação de um vínculo jurídico que provoca efeitos jurídicos recíprocos, ou seja, desejados por ambas as partes. É importante não confundir ato negocial com negócio jurídico. No ato negocial, o particular deseja os efeitos, por isso, procura a Administração Pública, mas o ato continua sendo unilateral (ex. alvará de autorização). O negócio jurídico, no entanto, é bilateral, com as características próprias do direito privado. O contrato administrativo é regido pelo direito público, mas supletivamente se utiliza das regras de direito privado (art.54 da L. 8666). Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado. Na grande maioria dos institutos de direito administrativo, o regime jurídico público estará presente, sendo a teoria geral ou mesmo o direito privado aplicado só subsidiariamente. Isso se dá porque o direito público tem origem nos institutos do contencioso administrativo francês, o que confere o regime jurídico administrativo, com prerrogativas e sujeições. Nos contratos administrativos, há o regime jurídico administrativo, como as cláusulas exorbitantes. Características nos contratos administrativos: - exigência de prévio procedimento de licitação; - presença de cláusulas exorbitantes (não existentes no direito privado); - finalidade de atendimento do interesse público, daí decorre a mutabilidade (iusvariandi); e - predomínio do formalismo. A lei 8.666 traz um conceito de contrato administrativo: Art.2º Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada. - Contrato: cria obrigações recíprocas, demanda sempre licitação, exceto nas hipóteses de contratação direta previstas na lei 8.666. - Convênio: objetivos de interesse comum (para maioria da doutrina nçõa exige licitação). - Consórcio: se estuda no capítulo da Administração Indireta, por conta do tratamento legal dado ao assunto. Exercício 44. (Cespe – AGU – 2004) Julgue a assertiva: A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos é condição indispensável para sua eficácia, dispensada a publicação apenas dos instrumentos dos contratos sem ônus para a administração. Errado, a lei 8.666 não faz essa ressalva (art.61 § único), inclusive é o entendimento do TCU. 2. Natureza Jurídica dos Contratos Administrativos Há três correntes doutrinárias sobre a natureza jurídica do contrato administrativo: 1 – a que nega a existência da natureza contratual do contrato administrativo; [Oswaldo Aranha Bandeira de Mello] A primeira corrente tem os seguintes argumentos: – não haveria autonomia da vontade, nem para a Administração (porque ela deve seguir o que a lei permite), nem para o particular (porque ele não discute cláusula no contrato); – o contrato administrativo não faz lei entre as partes, logo, não haveria também o “pacta sunt servanda” (pois a AP possui supremacia); – se a Administração maneja interesses públicos que impõe em supremacia, não há igualdade entre as partes. Objeções à primeira corrente: Não é o fato de as cláusulas serem fixadas unilateralmente que destitui o avençado da sua natureza contratual. Atualmente, com a sociedade de massa, há uma situação de que o pressuposto de consensualismo existente no século XIX já não existe mais no século XX. Há uma realidade muito grande hoje com os contratos de adesão. Ainda, há a liberdade de formação do vínculo. Ninguém é obrigado a participar do contrato administrativo, diferente do ato administrativo que é imperativo. A Administração contrata se há conveniência e oportunidade, reservas orçamentárias respeitando os limites da lei. 2 – a que entende que todo contrato celebrado pela Administração Pública tem sempre a natureza de contrato administrativo, submetido integralmente ao regime jurídico; A segunda corrente doutrinária defende que todo contrato firmado pela Administração seria submetido ao regime integralmente público, com todas suas prerrogativas e sujeições. Sempre haveria obediência à competência, à forma, ao procedimento e à finalidade. 3 – a majoritária, que admite contratos regidos integralmente pelo direito público e prevê a possibilidade de contratos regidos pelo direito privado, parcialmente derrogados pelo direito público. A corrente majoritária traz que a Administração Pública pode celebrar contratos em diferentes regimes: predominantemente público ou não. Art.62. § 3o Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que couber: I - aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado; Exercício 45. (Cespe – Ibama – 2012) Todo contrato celebrado pela administração pública será considerado um contrato administrativo. Errado, a lei 8.666 admite contratos regidos predominantemente por normas de direito privado (art.62, §3º, I) 3. Duração do Contrato Administrativo Crédito orçamentário é a autorização constante da Lei de Orçamento, para desembolso de quantia. Pela anualidade, a lei orçamentária é anual (coincide com o ano civil). Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos: O art. 57 da lei contempla quatro exceções em seus incisos: [poderá o contrato ultrapassar o término do exercício financeiro] I - aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório; 1 – termo aditivo: que independe da realização de nova licitação: projetos contemplados no PPA podem ser prorrogados: – se houver interesse por parte da Administração Pública; – desde que haja previsão da prorrogação no ato convocatório; II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) 2 – serviços executados de forma contínua,exemplo: locação de imóvel, conservação, limpeza, vigilância. – por iguais e sucessivos períodos; – com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração; [a empresa cobraria 10.000 pelo serviço de limpeza por 12 meses, mas 18.000 por 24 meses] – limitada a sessenta meses; IV- ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após o início da vigência do contrato. 3 – aluguel de equipamento e utilização de programas de informática: pelo prazo máximo de 48 meses após o início da vigência do contrato; são também contratos contínuos; a justificativa para um prazo menor (48 meses) é que esses produtos se tornam obsoletos mais rapidamente. V - às hipóteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, cujos contratos poderão ter vigência por até 120 (cento e vinte) meses, caso haja interesse da administração. (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010) 4 – Art. 24, IX, XIX, XXVIII e XXXI: IX – possibilidade de comprometimento da segurança nacional; XIX – material padronizado das Forças Armadas, mediante parecer; XXVIII – alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer; XXXI – inovação da pesquisa no ambiente produtivo. Desde que haja interesse da Administração. Limitados a 120 meses. Pergunta-se:Há necessidade de previsão da prorrogação do contrato no ato convocatório? Só no caso dos projetos contemplados no PPA (inciso I), porque a exigência está expressa na lei, para os demais casos não. Contrato com prazo indeterminado. VEDADO. O § 3º do art.57 deixa claro que não é possível contrato administrativo sem período de vigência (não pode contrato administrativo por tempo indeterminado): § 3o É vedado o contrato com prazo de vigência indeterminado. Seria um privilégio que feriria o princípio da licitação. Observações finais sobre prazo de duração dos contratos: 1)Concessão de serviços públicos: Art.2, II, in fine, da lei 8987/95. Também por prazo determinado. Mas geralmente se leva em conta a amortização do investimento com tarifas, daí porque os prazos de duração desses contratos são maiores. 2) Parceria Público-Privada: Art.2º §4º II da lei 11.079/04. Só permite celebração de PPP se o período de prestação for superior a 5 anos. Exercício 46. (Esaf – AFC – CGU – 2006) A regra básica relativa à vigência dos contratos administrativos é: a) Duração de um ano. b) Duração de até seis meses. c) Duração definida em cada edital de licitação. Xd) Duração adstrita aos respectivos créditos orçamentários. [art.57 caput L.8666] e) Duração de até 24 meses. (Cespe / Analista TST) é permitida a celebração de contratos administrativos para prestação de serviço com tempo indeterminado de vigência indeterminado, desde que o contrato atribua ao poder público o direito de rescindi-lo, sem ônus, a qualquer tempo. Errado, não pode contrato com prazo indeterminado, sem ressalva. 4. Cláusulas Exorbitantes do Contrato Administrativo Cláusulas exorbitantes são prerrogativas da Administração Pública. Celso Antônio Bandeira de Mello, quando fala em poderes, enfatiza que essas prerrogativas são instrumentais (poderes/deveres) ao cumprimento das finalidades/interesses públicos. Eixo do contrato: deslocado da simples harmonia para a realização de interesses públicos. Quando o Estado maneja os contratos administrativos, ele tem que ter em vista a concepção de interesses públicos, fundamentando, justificando o implemento das cláusulas exorbitantes. Exorbitantes – origem na jurisprudência do contencioso administrativo francês. São cláusulas que seriam consideradas incomuns se apostas em contratos de direito privado. Não são cláusulas leoninas. As cláusulas leoninas atribuem injustificadamente vantagens a uma das partes. Exemplo: lucros abusivos, isenções de responsabilidade. A cláusula exorbitante não é considerada leonina porque faz parte do contrato administrativo e não o desequilibra, pois a cláusula econômico-financeira não pode ser alterada por cláusula exorbitante sem anuência do particular (art.58 §1º). Assim, acomutatividade não desaparece diante do manejo de cláusulas exorbitantes. § 1o As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado. São cláusulas exorbitantes previstas no art. 58: Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado; Art.58. § 2o Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico- financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual. II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei; III - fiscalizar-lhes a execução; IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste; V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo. Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, também, são exemplos de cláusulas exorbitantes: 1.Exigência de garantia; Há exigência de garantia em três modalidades: [O contratado opta pela modalidade] – caução em dinheiro ou títulos da dívida pública; – seguro-garantia; – fiança bancária. Art. 56. A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras. § 1o Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) I - caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda; (Redação dada pela Lei nº 11.079, de 2004) II - seguro-garantia; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) III - fiança bancária. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 8.6.94) O valor da garantia é: – Regra geral: 5% do valor do contrato (art. 56, § 2º). § 2o A garantia a que se refere o caput deste artigo não excederá a cinco por cento do valor do contrato e terá seu valor atualizado nas mesmas condições daquele, ressalvado o previsto no parágrafo 3o deste artigo. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) – Exceção: até 10% para contratos de grande vulto (art.56 §3º) § 3o Para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, demonstrados através de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, o limite de garantia previsto no parágrafo anterior poderá ser elevado para até dez por cento do valor do contrato. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) 2.Restrições ao uso da “exceptio non adimpleticontractus” (exceção do contrato não cumprido; art.476 CCB). No direito privado, se uma parte ainda não adimpliu sua obrigação, ela não pode exigir o adimplemento da obrigação da outra parte. Mas no direito público a AP pode exigir o cumprimento da obrigação pelo particular ainda que a AP ainda não tenha cumprido sua obrigação, p.ex., a empresa deve entregar a comida da merenda escolar ainda que a AP tenha atrasado o pagamento. A exceção ao contrato não cumprido até poderá ser alegada pelo particular, mas somente depois de um prazo (art.78 XIV e XV) Exercício 47. (Esaf – PFN – 2004) O regime jurídico dos contratosadministrativos confere à Administração, em relação a eles, diversas prerrogativas, entre as quais não se inclui: a) Fiscalizar-lhes a execução. b) Aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste. c) Rescindi-los unilateralmente, nos casos especificados em lei. Xd) Alterar unilateralmente as cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos. e) Modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado. 5. Alteração Unilateral do Contrato Administrativo A primeira cláusula exorbitante prevista no art. 58 consiste na prerrogativa de: Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado; – modificar os contratos administrativos unilateralmente – para melhor adequação às finalidades de interesse público – respeitados os direitos do contratado O direito do contratado observa os limites legais de alteração e, sobretudo ao restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro que é rompido pela alteração. Previsão legal: art.65 §6º (aditamento) § 6o Em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial. CABM critica dizendo que a lei nem precisaria trazer essa previsão, pois o art.37, XXI, da CF88 já garante que nos contratos sejam “mantidas as condições efetivas da proposta”. A alteração unilateral se dá com base no interesse público e, para tanto, deve haver uma justificativa plausível. É importante existir motivação, e também superveniência de motivo justificador. Hipóteses legais de alteração unilateral, contidas no art. 61, I, da Lei nº 8.666/1993: Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: I - unilateralmente pela Administração: a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos; – qualitativa: da alínea “a” que envolve modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos; Sobre a qualitativa, segundo Marçal Justen Filho: - Eventos supervenientes: descoberta científica (se desenvolve um método melhor para a execução do serviço); - Sujeições imprevistas (do direito francês): situações preexistentes, mas desconhecidas, cuja revelação se verifica apenas no momento da execução do contrato. Exemplo: falha geológica que impede a implantação de obra tal qual avençado. b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei; – quantitativa: da alínea “b”, compreendendo modificação do valor contratual, em decorrência de acréscimo ou diminuição da quantidade de seu objeto, nos limites previstos na lei. As modificações obedecem aos seguintes limites (art. 65, § 1º, da Lei nº 8.666/1993): § 1o O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos. – 25% de acréscimo ou supressão do valor do contrato em obras, serviços e compras; – 50% de acréscimo ao valor do contrato em reforma de edifício ou equipamento. [não disse supressão] Art. 65, § 4º, da Lei. Na supressão: se o contatado já houver adquirido materiais e posto no local dos trabalhos, eles deverão ser pagos pela Administração, pelos custos de aquisição comprovados e corrigidos monetariamente. Todos os danos decorrentes da supressão podem ser indenizados, desde que comprovados. § 4o No caso de supressão de obras, bens ou serviços, se o contratado já houver adquirido os materiais e posto no local dos trabalhos, estes deverão ser pagos pela Administração pelos custos de aquisição regularmente comprovados e monetariamente corrigidos, podendo caber indenização por outros danos eventualmente decorrentes da supressão, desde que regularmente comprovados. 6. Rescisão Unilateral do Contrato Administrativo Pelo art.58, II, da lei 8.666, há possibilidade de a Administração rescindir unilateralmente, na nos casos especificados em lei. Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei; Essa rescisão unilateral deve ser formalmente motivada, sendo assegurados o contraditório e a ampla defesa. A rescisão ocorre por ato escrito, diante dos seguintes motivos: – associados ao particular; – por caso fortuito ou força maior; [a lei não distingue caso fortuito e força maior, a doutrina diverge, mas os efeitos são os mesmos] – por fato atribuído à Administração. Os motivos associados ao particular estão previstos nos incisos de I a XI e XVIII do art. 78 da Lei: Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos; II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos; III - a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados; IV - o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento; V - a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração; VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato;[art.72] Art. 72. O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração.Então, pode subcontratar, mas não toda a obra, apenas “partes”. VII - o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores; VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1o do art. 67 desta Lei; IX - a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil; X - a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado; XI - a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato; (...) XVIII – descumprimento do disposto no inciso V do art. 27, sem prejuízo das sanções penais cabíveis. (Incluído pela Lei nº 9.854, de 1999) V – cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7o da Constituição Federal. (Incluído pela Lei nº 9.854, de 1999) XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) Inclusive isso é condição para habilitação na licitação. Diante de motivos associados aoparticular, uma vez comprovados prejuízos, a Administração pode: Art. 80. A rescisão de que trata o inciso I do artigo anterior [motivos associados ao particular] acarreta as seguintes conseqüências, sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei: I - assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato próprio da Administração; II - ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, material e pessoal empregados na execução do contrato, necessários à sua continuidade, na forma do inciso V do art. 58 desta Lei; III - execução da garantia contratual, para ressarcimento da Administração, e dos valores das multas e indenizações a ela devidos; IV - retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração. Também a Administração pode rescindir unilateralmente diante de caso fortuito ou força maior: Art.79. XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato. – regularmente comprovada; – impeditiva da execução. Será hipótese chamada de inexecução sem culpa. A rescisão unilateral é prerrogativa direcionada à Administração, não ao contratado. Mas pode ocorrer que a rescisão se dê por fato da Administração, porém, o particular não pode rescindir unilateralmente (só a AP pode fazer isso), o particular deve buscar um acordo com a AP ou buscar o Judiciário: Art.79. XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato; XIII - a supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras, acarretando modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no § 1o do art. 65 desta Lei;[50% valor da compra ou serviço e 25% reforma] XIV - a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação; XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação; XVI - a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto; 7. Processo de Fiscalização do Contrato – Cláusula Exorbitante Outra cláusula exorbitante expressamente prevista na lei 8.666 é a prerrogativa de fiscalização da execução do contrato por parte da Administração: Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: III - fiscalizar-lhes a execução; O art.67 e seus parágrafos dispõe como será feita a fiscalização: Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. § 1o O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados. § 2o As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes. A finalidade dessa fiscalização é a consecução dos interesses públicos. A fiscalização não exclui ou reduz a responsabilidade pelos danos causados. O representante deve anotar as ocorrências em registro próprio de todas as ocorrências e determinar o que for necessário à regularização de faltas e defeitos. O contratado deve manter preposto aceito pela Administração, no local da obra ou serviço para representá-lo na execução do contrato. O preposto deve receber as comunicações e notificações. O desatendimento das determinações regulares da autoridade designada constitui motivo para rescisão do contrato. Discussão jurídica do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993: § 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995) Mas há o conteúdo da Súmula nº 331 do TST, V: V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Houve uma solução conciliatória, na linha da ADC nº 16, que declarou que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 é constitucional. A análise é casuística: deve-se analisar em cada caso a conduta do ente público. Se a Administração não cumpriu com seu dever de fiscalização, caso em que se configura a omissão culposa (culpa in vigilando) e houver ofensa ao trabalho, como direito social indisponível, pode se configurar a responsabilidade subsidiária. 8. Aplicação de Penalidades – Cláusula Exorbitante A aplicação da penalidade está prevista genericamente no art. 58, IV, da Lei nº 8.666/1993 e de modo específico no art. 87. A sanção se dá nas hipóteses de inexecução total ou parcial. Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste; Sempre deverá ser respeitado o devido processo legal (art. 5º, LIV, da CF). Devem ser garantidos o contraditório e a ampla defesa. A inexecução também pode dar ensejo à rescisão do contrato. Modalidades de sanção, contidas no art. 87: Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: I - advertência; II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato; III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos; IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelosprejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior. Diante dessa gradação, há um regramento de aplicação de sanção. Advertência, suspensão e declaração de inidoneidade não são cumuláveis entre si. Só se permite aplicar uma delas cumulada com a multa. Se a multa for superior ao valor da garantia prestada, perde-se a garantia e o contratado deve responder pela diferença: – a qual será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração; ou – cobrança judicial. A multa deve estar prevista no instrumento convocatório e no contrato. Suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração têm prazo máximo de dois anos. Declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública. Recursos: – 5 dias úteis da intimação do ato: advertência, suspensão temporária e multa (art. 109, “f”); – 10 dias úteis da intimação do ato: para pedido de reconsideração endereçado a Ministro de Estado ou a Secretário Estadual ou Municipal (art. 109, III). A suspensão temporária e a inidoneidade poderão ser aplicadas às empresas ou aos profissionais que, em razão dos contratos regidos pela Lei nº 8.666/1993: Art. 88. As sanções previstas nos incisos III e IV do artigo anterior poderão também ser aplicadas às empresas ou aos profissionais que, em razão dos contratos regidos por esta Lei: I - tenham sofrido condenação definitiva por praticarem, por meios dolosos, fraude fiscal no recolhimento de quaisquer tributos; II - tenham praticado atos ilícitos visando a frustrar os objetivos da licitação; III - demonstrem não possuir idoneidade para contratar com a Administração em virtude de atos ilícitos praticados. Discussão: abrangência das sanções de suspensão e inidoneidade. A Lei de Licitações se utiliza do vocábulo Administração para a suspensão temporária e Administração Pública para a declaração de inidoneidade. O problema técnico é que a Lei de Licitação traz conceito de Administração e de Administração Pública (existem definições na própria lei que contemplam conceitos diferentes para o vocábulo). Art.6º: XI - Administração Pública - a administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas; XII - Administração - órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administração Pública opera e atua concretamente; Resolução doutrinária: (Primeiramente) Suspensão temporária é só para a entidade responsável para a aplicação da penalidade. Inidoneidade é para qualquer administração de todas as esferas federativas (HLM e Marcia Walquíria Santos). É uma interpretação gramatical da lei. (Depois) Marçal Justen Filho: não tem que fazer diferença, usa-se a aplicação mais abrangente para ambas as hipóteses. Interpretação teleológica: ora, se o particular já não cumpriu suas obrigações com um ente federativo ou entidade da Administração, não cumprirá também com qualquer outro. Essa é também a jurisprudência do STJ (RMS 32628/2011) e TCU (AC 2218/2011). 9. Ocupação Provisória – Cláusula Exorbitante Ocupação provisória é uma cláusula exorbitante disciplinada na Lei de Licitações e Contratos. Na prática, causa inúmeras controvérsias, mas os concursos continuam demandando nas provas, tal qual prevista na lei. A ocupação provisória de bens, pessoal e serviços aplica-se para os casos de serviços essenciais, previsto no art. 58, V, em duas hipóteses: Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo. Então são duas hipóteses: - acautelar a apuração de faltas administrativas [discussão doutrinária] - rescisão do contrato Deve-se tentar para o disposto no art.80, II: Art. 80. A rescisão de que trata o inciso I do artigo anterior acarreta as seguintes conseqüências, sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei: II - ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, material e pessoal empregados na execução do contrato, necessários à sua continuidade, na forma do inciso V do art. 58 desta Lei; Em sendo caso de serviços essenciais, a AP vai tomar a execução do serviço para si. Porém, é de se ressalvar que a ocupação temporária prevista na lei 8.666/93 passou a ter menor utilização em decorrência da Lei de Concessões e Permissões de Serviços Públicos (1995) que disciplina especificamente institutos como a encampação. Apesar de alguns concursos solicitarem a letra da lei, não se pode deixar de ressaltar as polêmicas sobretudo acerca da ocupação provisória para acautelar apuração administrativa de faltas contratuais. Para Marçal Justen Filho, esta hipótese é inconstitucional, pois essa hipótese violaria o devido processo legal (“Ninguém será privado da liberdade e dos bens sem o devido processo legal”, art.5º LIV, CF). É o devido processo legal no seu sentido substantivo (ou material), que é relacionado à razoabilidade das medidas estatais. Razoabilidade, geralmente, no Direito Administrativo, é associada à proporcionalidade. Mas, para autores de Constitucional (hermenêutica constitucional) há uma diferenciação: a razoabilidade é o devido processo legal substantivo; e proporcionalidade é desdobrada em adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito (Tribunal Constitucional Alemão). Segundo Jellinek: “não se abatem pardais com canhões.” Deve haver proporcionalidade no emprego da medida adequada. Assim, numa visão constitucional, as medidas aplicadas pela Administração Pública devem ser: – adequadas; – necessárias ou exigíveis (Súmula nº 70/STF: inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para a cobrança de tributo); – proporcionais em sentido estrito. No caso da ocupação temporária: passa de certa forma pelo juízo de adequação, mas, no juízo de necessidade, há dúvidas. Existem outros meios igualmente eficazes e menos violadores da liberdade: Exemplo: fiscalização por representante para evitar que o particular oculte eventuais falhas. 10. Formalização dos Contratos Diferentemente do processo administrativo, em que vigora o formalismo moderado ou mitigado, no contrato administrativo há o formalismo. Por que mais formalismo?Maior transparência e controle da Administração. - Contratos e aditamentos são lavrados por escrito nas repartições interessadas, exceto nos casos de direito real sobre imóveis que deve ser lavrado no cartório de notas. E contrato verbal? Excepcionalmente: Art.60 § único Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea "a" desta Lei, feitas em regime de adiantamento. - Pequenas compras (por pronto pagamento em regime de adiantamento) = 4.000 reais - A minuta do futuro contrato integra instrumento convocatório da licitação. [o edital trará minuta do contrato] - A Administração deve manter arquivo cronológico dos contratos celebrados. Art. 60. Os contratos e seus aditamentos serão lavrados nas repartições interessadas,as quais manterão arquivo cronológico dos seus autógrafos e registro sistemático do seu extrato, salvo os relativos a direitos reais sobre imóveis, que se formalizam por instrumento lavrado em cartório de notas, de tudo juntando-se cópia no processo que lhe deu origem. A publicação resumida do contrato é condição de eficácia (art.61 § único): Parágrafo único. A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) A formalização do contrato é materializada em: – instrumento de contrato: obrigatório para concorrência, tomada de preços e nas contratações diretas com preços elevados e médios; – carta-contrato; – nota de empenho de despesa; – autorização de compra; – ordem de execução de serviço. São de presença obrigatória: – o nome das partes e seus representantes; – a finalidade; – o ato que autorizou a sua lavratura; – o número do processo de licitação, da dispensa ou da inexigibilidade; – a sujeição dos contratantes às normas da Lei de Licitações e Contratos e às cláusulas contratuais estabelecidas. São cláusulas necessárias que devem constar do contrato, conforme dispõe o art. 55: Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: I - o objeto e seus elementos característicos; II - o regime de execução ou a forma de fornecimento; III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento; IV - os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso; V - o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica; VI - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas; VII - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas; VIII - os casos de rescisão; IX - o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa prevista no art. 77 desta Lei; X - as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso; XI - a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor; XII - a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos; XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação. 11. Alteração dos Contratos O contrato administrativo pode sofrer alteração em decorrência de áleas. Significa dizer que acontecimentos futuros e não previstos podem afetar a economia do contrato, gerando sua revisão e, até mesmo, dependendo do caso concreto, sua rescisão. O termo álea deriva do latim e quer dizer sorte ou risco, a celebração de todo contrato administrativo sempre envolve riscos com consequências distintas. As áleas dividem-se em ordinária e extraordinária. As áleas ordinárias são aquelas comuns a todo negócio e, como regra, este tipo de risco correrá por conta do empresário. Áleas extraordinárias são as circunstâncias que não podem ser previstas, acarretando excessiva onerosidade ao contrato, gerando maior repercussão jurídica. M.S.Z. Di Pietro propõe a seguinte classificação: As áleas administrativas surgem mediante a atuação direta ou indireta da Administração Pública, acarretando alteração unilateral do contrato (fato da Administração ou fato do príncipe). As áleas econômicas decorrem de fatores externos e alheios à vontade das partes, ensejando aplicação da teoria da imprevisão. HLM elenca hipóteses em que se justifica a aplicação da cláusula “rebus sic stantibus”, sendo a teoria da imprevisão vista de forma mais genérica em relação a: caso fortuito, força maior, fato do príncipe, fato da Administração e interferências intempestivas. Assim, a alteração unilateral do contrato é prerrogativa da AP desde que obedeça aos limites legais. O fato da Administração tem amparo na Lei de Licitações (8.666/1993), sendo ela uma ação por parte da Administração que dificulta, retarda ou impede o cumprimento do contrato (é uma álea administrativa direta). A lei 8.666 prevê que são permitidos atrasos por parte da Administração, sendo o particular obrigado a tolerar o evento, não enseja oposição da exceção do contrato não cumprido por parte deste. Ex. AP não paga por 90 dias; suspensão da execução por 120 dias; não liberação da área. O fato do príncipe é provocado por uma medida genérica da Administração, que repercute reflexamente no contrato, embora a determinação estatal seja imprevisível, onera substancialmente sua execução (é uma álea administrativa indireta). Ex. majoração de imposto de importação que recai sobre uma matéria-prima essencial ao contrato. É de se ressaltar que se discute a abrangência do fato do príncipe, isto é, abrangeria somente ato do mesmo ente federativo ou de qualquer ente federativo? No contexto federativo brasileiro, aplica-se só em relação ao ente federativo que celebrou o contrato e tomou a medida (no ex. majoração do imposto de importação e contrato celebrado com a União); caso seja ente federativo diverso do da celebração do contrato, aplica-se a “teoria da imprevisão”. [Isso porque a teoria do fato do príncipe foi desenvolvida em estados unitários, como a França, logo, não há entes federativos diversos, mas apenas um] A teoria da imprevisão decorre da cláusula “rebus sic stantibus”, tendo sua origem no direito canônico, utilizada em contrato de trato sucessivo. Depois essa teoria foi desenvolvida no “leading case” do Caso do Gás de Bordeaux: durante a I Guerra Mundial o preço do gás para iluminação se tornou muito caro pelo aumento do preço do carvão (1916). Essa teoria busca mitigar o individualismo da clausula que determina que os “contratos devam ser cumpridos”. Na lei 8.666 está prevista no art.65, II, d: d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) Exercício 48. (Magistratura – AL – 2008) Medidas de ordem geral não relacionadas diretamente com o contrato, mas que nele repercutem, provocando desequilíbrio econômico- financeiro em detrimento do contratado, são institutos aplicados aos contratos administrativos definidos como: a) Fato da administração. b) Força maior. c) Caso fortuito. d) Exceptio non adimpleticontractus. Xe) Fato do príncipe. [medida genérica, geral, que repercute reflexamente (indiretamente) no contrato] 12. Execução dos Contratos Administrativos Apesar de não serem aplicadascomo revisão, os contratos possuem cláusulas com critério de reajuste (áleas ordinárias). O reajuste é o ajuste do valor dos pagamentos em função do índice de custo dos insumos, logo, esse índice de reajuste é formalizado no contrato de forma distinta, em razão de oscilações do mercado, como o aumento do cimento. [Reajuste não é Revisão] A repactuação tem por objetivo substituir o reajuste de preços, extinguindo a indexação absoluta dos preços, característica inerente ao reajuste de valores, aplicável somente aos contratos de serviços contínuos que forem objeto de renovação (Lei nº 8.666/1993, art. 57, II). É para não seguir simplesmente reajustando o contrato, se busca uma repactuação. Ex. limpeza e vigilância. Segundo a Lei de Licitações, realizam-se por meio de simples Apostila (Lei nº 8.666/1993, art. 65, § 8º), pois não são alteração no contrato. Faz-se por apostila:reajustes, atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento previstas no contrato, empenho de dotações suplementares até o limite do valor corrigido. [Revisão demanda aditamento do contrato com publicação oficial] § 8o A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio contrato, as atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido, não caracterizam alteração do mesmo, podendo ser registrados por simples apostila, dispensando a celebração de aditamento. Quanto à regra de cumprimento dos contratos administrativos, o art. 66 da mesma lei informa que o contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com cláusulas avençadas e as normas estipuladas em lei, respondendo cada uma pelas consequências de sua inexecução. Art. 66. O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas conseqüências de sua inexecução total ou parcial. Temos no art. 69 a previsão para hipóteses de vícios, defeitos ou incorreções no objeto do contrato, resultantes da execução ou de materiais empregados, lembrando que essas correções sempre ocorrerão às expensas do contratado. Art. 69. O contratado é obrigado a reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, às suas expensas, no total ou em parte, o objeto do contrato em que se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução ou de materiais empregados. Também correm por conta do contratado os ensaios, testes e demais provas exigidos por normas técnicas oficiais para a boa execução do objeto, salvo as disposições em contrário constantes do edital, do convite ou de ato normativo. Art. 75. Salvo disposições em contrário constantes do edital, do convite ou de ato normativo, os ensaios, testes e demais provas exigidos por normas técnicas oficiais para a boa execução do objeto do contrato correm por conta do contratado. O art. 73 da Lei nº 8.666, inciso I, estabelece a regra para o recebimento do objeto do contrato, na sua forma provisória e definitiva. Art. 73. Executado o contrato, o seu objeto será recebido: I - em se tratando de obras e serviços: a) provisoriamente, pelo responsável por seu acompanhamento e fiscalização, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes em até 15 (quinze) dias da comunicação escrita do contratado; b) definitivamente, por servidor ou comissão designada pela autoridade competente, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes, após o decurso do prazo de observação, ou vistoria que comprove a adequação do objeto aos termos contratuais, observado o disposto no art. 69 desta Lei; II - em se tratando de compras ou de locação de equipamentos: a) provisoriamente, para efeito de posterior verificação da conformidade do material com a especificação; b) definitivamente, após a verificação da qualidade e quantidade do material e conseqüente aceitação. § 1o Nos casos de aquisição de equipamentos de grande vulto, o recebimento far- se-á mediante termo circunstanciado e, nos demais, mediante recibo. § 2o O recebimento provisório ou definitivo não exclui a responsabilidade civil pela solidez e segurança da obra ou do serviço, nem ético-profissional pela perfeita execução do contrato, dentro dos limites estabelecidos pela lei ou pelo contrato. § 3o O prazo a que se refere a alínea "b" do inciso I deste artigo não poderá ser superior a 90 (noventa) dias, salvo em casos excepcionais, devidamente justificados e previstos no edital. § 4o Na hipótese de o termo circunstanciado ou a verificação a que se refere este artigo não serem, respectivamente, lavrado ou procedida dentro dos prazos fixados, reputar-se-ão como realizados, desde que comunicados à Administração nos 15 (quinze) dias anteriores à exaustão dos mesmos. Art. 74. Poderá ser dispensado o recebimento provisório nos seguintes casos: I - gêneros perecíveis e alimentação preparada; II - serviços profissionais; III - obras e serviços de valor até o previsto no art. 23, inciso II, alínea "a", desta Lei, desde que não se componham de aparelhos, equipamentos e instalações sujeitos à verificação de funcionamento e produtividade. Parágrafo único. Nos casos deste artigo, o recebimento será feito mediante recibo. Quanto ao art. 76 da referida lei, a Administração rejeitará no todo ou em parte obra, serviço ou fornecimento executado em desacordo com o contrato. Art. 76. A Administração rejeitará, no todo ou em parte, obra, serviço ou fornecimento executado em desacordo com o contrato. 13. Rescisão dos Contratos Temos os motivos dados peloparticular como o não cumprimento ou cumprimento irregular de cláusulas contratuais, lentidão que comprove a impossibilidade de conclusão, fusão, cisão ou incorporação não admitidas no edital e desatendimento das determinações regulares da autoridade fiscalizadora são causas de rescisão. Além dessas hipóteses, temos, ainda, o cometimento reiterado de faltas na execução do contrato, decretação de falência ou instauração de insolvência civil, dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado. Uma hipótese que merece destaque é a disposta no inciso XI do art. 78 da Lei nº 8.666, que se refere à alteração social ou à modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato. [São as hipóteses do art.78 do inciso I ao XI e XVIII] É de se ressaltar que a AP deve sempre motivar porque pretende a rescisão unilateral, pois assim se assegura o contraditório e a ampla defesa por parte do particular. Há inúmeras decisões inclusive invalidando rescisões pela não observância dessas garantias constitucionais. Temos ainda as razões de interesse público(inc. XII), de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante, a supressão (inc. XIII), por parte da Administração, de obras, serviços ou compras, que acarretem modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido. Vale lembrar que a suspensão da execução (inc. XIV) do contrato administrativo ocorre por ordem escrita da Administração, por prazo superior a cento e vinte dias (fato da Administração). Pode ainda ocorrer o atraso superior a noventa dias dos pagamentos devidos pela Administração (inc. XV);a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto (inc.XVI). Assim como a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato (inc. XVII), nesse caso, não há culpa por parte do particular nem da AP. Modos de Rescisão: 1 determinadas por ato unilateral e escrita da Administração; [particular nunca!] 2amigável, por acordo entre as partes, reduzida a termo no processo de licitação, desde que haja conveniência para a Administração; e 3judicial nos termos da legislação. [o particular só pode tentar as rescisões amigável e judicial] Tanto a rescisão administrativa quanto a amigável deverá ser precedida de autorização escrita e fundamentada e da autoridade competente. Prorrogação do Contrato. Havendo impedimento, paralisação ou sustação do contrato, o cronograma de execução será prorrogado automaticamente por igual tempo. Art.79. § 5o Ocorrendo impedimento, paralisação ou sustação do contrato, o cronograma de execução será prorrogado automaticamente por igual tempo. Rescisão Sem Culpa do Contratado. Em não havendo culpa do contratado, a consequência da rescisão pode gerar devolução da garantia, pagamentos devidos pela execução, até o dia da rescisão, pagamento do custo de desmobilização, além do ressarcimento pelos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido. Art.79. § 2o Quando a rescisão ocorrer com base nos incisos XII a XVII do artigo anterior, sem que haja culpa do contratado, será este ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito a: I - devolução de garantia; II - pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão; III - pagamento do custo da desmobilização. 14. Contratos de Serviço e Fornecimento Os contratos em espécie a seguir analisados são os contratos de serviço e os contratos de fornecimento. CONTRATO DE SERVIÇO. Conforme entendimento de Hely Lopes Meirelles, o contrato de serviço é definido como “ajuste administrativo, tendo por objeto uma atividade prestada à Administração, para atendimento de suas necessidades ou de seus administrados”. HLM enfatizou que se trata de atividade, e não materiais, pois esses ensejam contrato para realização de obra. Essas atividades são das mais variadas, desde o trabalho braçal, até o trabalho artístico ou da técnica do profissional especializado. Ex.: demolição, locação de bens, conserto, instalação, montagem, desmontagem, operação, conservação, reparação, manutenção, transporte, publicidade, seguro, adaptação e trabalhos técnico-profissionais; ainda, empresa contratada para instalar pardais de trânsito [caiu na prova da Procuradoria da Fazenda!]. Importante destacar que o contrato de serviço não se confunde com contrato de mão de obra, pois essa hipótese não é admitida, pois burlaria a regra do concurso público (CF/1988, art. 37, II). Os contratos de serviço diferenciam-se quanto aos serviços comuns (pregão), aos serviços técnicos profissionais (Lei nº 8.666/1993, art. 13) e aos trabalhos artísticos (escultor). - Serviços Comuns: Podem ser realizados por qualquer pessoa ou empresa. Não são privativos de categorias profissionais. Não exigem habilitação especial. Ex. pintura de edifício, limpeza, conservação (podem ser por empreitada ou tarefa) – sempre demandam licitação. Obs.: Majoritariamente entende-se que o pregão é modalidade de licitação para bens e serviços comuns. - Serviços Técnico-profissionais: Exigem habilitação legal para a execução. Existem ainda os serviços técnicos-profissionaiscomuns, que demandam licitação em sua maioria, e os especializados (art.13 da lei 8.666) que autorizam contratação direta por inexigibilidade. - Trabalhos Artísticos: São trabalhos que não exigem uma habilitação profissional, mas o talento do artista. Podem ocorrer por concurso ou pode ainda, caso interessem os atributos pessoais do artista, haver inexigibilidade de licitação (art.25, III, lei 8.666). Trata-se de contratação de artista consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. A contratação se dá diretamente por empresário exclusivo do artista (a lei 8.666 diz “empresário exclusivo”, mas pode acontecer de o empresário ter vários artistas). CONTRATOS DE FORNECIMENTO. Nos contratos de fornecimento, a Administração adquire bens móveis e semoventes necessários à execução de obras ou serviços. Essa modalidade contratual assemelha-se a uma compra e venda no direito privado, porém, sujeitando-se ao regime de direito público, como regra, mediante licitação e cláusulas exorbitantes. Os contratos de fornecimento possuem três modalidades: o parcelado, o contínuo e o integral. - Parcelado: por partes, exaurindo-se com a entrega final. - Contínuo: por tempo determinado – entrega sucessiva e perene (em datas avençadas e no tempo que durar o contrato). - Integral: a entrega da coisa é feita de uma só vez e na sua totalidade. Vale destacar que a Lei de Licitações por seu caráter extremamente tecnicista demanda a compreensão atenta desses termos próprios. Exercício 49. (Cespe – Depen – 2013) A contratação de profissional do setor artístico, consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública, poderá ser feita com dispensa de prévio procedimento licitatório. Errado. Pode sim haver contratação direta, mas não é hipótese de dispensa, mas de inexigibilidade. 15. Contratos de Obra Pública A Lei de Licitações define obra como toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, que será realizada por execução direta ou indireta, pela Administração ou seus delegados (art. 6º, I). Art. 6o Para os fins desta Lei, considera-se: I - Obra - toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta; Definições de HLM: - Construção é a conjugação de materiais e atividades empregados na execução de um projeto de engenharia. - Reforma é toda obra visando à melhoria nas construções, sem o aumento de área ou capacidade. - Ampliação é a obra de aumento na área ou na capacidade da construção. Outra classificação relevante, trazida por Hely Lopes Meirelles, refere-se ao equipamento urbano (ruas, praças, calçadas, redes de energia elétrica) e ao equipamento administrativo (aparelhamentos para o serviço administrativo em geral). Nesse mesmo sentido, temos, ainda, os empreendimentos de utilidade pública (ferrovias, aeroportos, rodovias) e os edifícios públicos (sedes de governo, repartições públicas, presídios). OBRA x SERVIÇO. Existem aspectos que diferenciam obra do serviço, enquanto o serviço destina-se a uma atividade em si, a obra tem como peculiaridade, o emprego dos materiais com uma técnica adequada. A empreitada é o tipo de contrato (de obra) em que a Administração comete ao particular a execução da obra por sua conta e risco, mediante remuneração previamente ajustada. A doutrina classifica a empreitada como de lavor (só obra), hipótese em que abrange só a obra, e mista (obra+material), quando além da realização da obra, o empreiteiro fornecer o material. Quanto à remuneração, a empreitada pode ser por: -preço global, sendo o preço certo, estabelecido previamente para a totalidade da obra. - preço unitário, aquele que será certo de unidades determinadas, sendo o pagamento devido depois do cumprimento de cada unidade (muro, piso, paredes, teto) - preço integral, a mais completa, entrega da obra em condições de operação (conhecido também como “turnkey”). No tocante à responsabilidade do empreiteiro, não há subordinação deste em relação à Administração, no entanto, o Estado responderá objetivamente se a execução da obra ou serviço causar dano a terceiro. O particular ingressacom ação diretamente contra a AP. Nessa hipótese, é assegurado à Administração o direito de regresso em face do empreiteiro, se constatada a culpa deste. Então cuidado: não segue a regra de ingressar com a ação contra o delegatário; ingressa direto contra a AP (essa é a regra paraobras). Utiliza-se contrato de tarefa para contratar mão de obra em casos de pequenos trabalhos por prazo certo, com ou sem fornecimento de material, e não há necessidade de licitação(dispensa), em decorrência de seu pequeno valor. Exercício (Analista – TCU 2008) a União firmou contato de obra pública com a construtora Cimento Forte LTDA. Visando construir uma hidrelétrica em um grande rio do estado do Pará, obra essa que de durará cerca de 3 anos, de forma a diminuir o risco futuro de crise de energia elétrica. Para tanto, utilizou-se da dispensa de licitação. Nos termos desse contrato de obra pública, todas as indenizações por danos causados a terceiros em decorrência da obra seriam suportados pela construtora. Julgue o item: Caso um terceiro sofra danos em decorrência da mencionada obra, ele poderá ingressar com ação de reparação de danos diretamente contra a construtora com fundamento da responsabilidade civil objetiva, na forma da Constituição. Errado. O Estado responde objetivamente se a execução da obra causar dano a terceiro com direito de regresso contra o empreiteiro culpado. O particular/terceiro ingressa contra a AP, depois a AP tem direito de regresso contra a empresa/empreiteiro. 16. Contratos de Concessão, Permissão e Autorização Primeiramente, precisa ficar claro que existem diversas espécies dos contratos de concessão, permissão e autorização: - concessão, permissão e autorização de uso de bem público. - concessão de obra pública. - concessão e permissão (para alguns autores é autorização) de serviços públicos. A Lei nº 11.079/2004 originou a PPP(parceria público-privada) que possui natureza jurídica de concessão, dentre as quais temos: a concessão patrocinada e a concessão administrativa. Isso porque a lei 8987 (regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da CF) não conseguiu chamar a iniciativa privada para a execução de grandes projetos. [Obs.: Grosso modo, se diz (até em concurso) que a lei 8987 traz as “concessões gerais” e a lei 11.079 as “concessões especiais”] - concessão patrocinada: adicionalmente à tarifa, há contraprestação pecuniária do parceiro público ao privado. Art.2º. § 1o Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. - concessão administrativa: a Administração é usuária direta ou indireta. Art.2º. § 2o Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens. A concessão de uso de bem público divide-se em: autorização, permissão e concessão. [A diferença importante é que concessão de serviço e obra sempre demanda licitação; concessão de uso de bem público, a princípio, somente exige licitação a espécie concessão (permissão e autorização não)] - Autorização: ato negocial, unilateral, discricionário e precário (no interesse do particular) – sem licitação. - Permissão: ato negocial, unilateral, discricionário e precário (no interesse coletivo) – sem licitação. Se dado prazo, (doutrina majoritária) perde a característica de precariedade e aí configuraria um contrato e demandaria licitação. - Concessão: contrato (precedido de licitação). A concessão de obra pública é o tipo de contrato pelo qual a Administração transfere ao particular por prazo determinado a execução de obra pública, a fim de que seja realizada por sua conta e risco, possui previsão na Lei nº 8.987/1995 e exige licitação na modalidade concorrência. A delegação de serviços públicos está no art.175 da Constituição Federal: Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Delegação de serviço público é sempre por licitação. A titularidade é do Poder Público, o delegatário (permissionário/concessionário) recebe o exercício do serviço. Pela lei 8987 temos: II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado; A concessão na modalidade concorrência é a que a pessoa jurídica ou consórcio de empresas, que demonstre capacidade de desempenho, por sua conta e risco, corre por prazo determinado, e pode ser mais longo do que o prazo do contrato administrativo. Concessão de serviço público: concorrência. PJ ou Consórcio (PF não!) IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. A permissão de serviço público ocorre por delegação, a título precário, mediante licitação, admitindo-se pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para o desempenho e a partir da prestação de serviços públicos, feitas pelo poder concedente. Permissão de serviço público: concorrência ou outras modalidades. PJ ou PF. OBS.: A concessão de serviços públicos é feita à pessoa jurídica ou consórcio de empresas, adotando licitação na modalidade concorrência, o que difere da permissão de serviços públicos, pois é feita à pessoa física ou jurídica, admitindo-se outras modalidades de licitação. Exercício 50. (TRT – Analista – 2013) Não dispondo de recursos financeiros, o Poder Público pretende delegar a execução material de serviço público de sua titularidade a particular para que ele possa explorá-lo e dele se remunerar. De acordo com o ordenamento jurídico vigente, o Poder Público pode: Xa) Firmar contrato de concessão de serviço público precedido de licitação. [serviço sempre por licitação] b) Outorgar a titularidade do serviço público por meio de ato normativo, precedido de licitação. c) Editar decreto transferindo a concessão do serviço público aos particulares, independentemente de licitação. d) Celebrar convênio de trespasse da exploração do serviço público, precedido de licitação. [convênio é quando há interesses mútuos, no mesmo sentido, não é o caso] e) Celebrar contrato de permissão de serviço público, declarando-se pré- via inexigibilidade de licitação. 17. Contratos de Gestão Contrato de Gestão é um instrumento relativamente recente, modelo copiado do direito estrangeiro, apresentando alguns problemas de adaptação. Esse tipo de contrato tem sua origem no modelo gerencial, proposto no Brasil, a partir do Plano Diretor de Reforma do Aparelho do Estado. O Plano Diretor teve por objetivo substituir a administração burocrática, por um modelo mais flexível, por um modelo gerencial. A principal característica do contrato de gestão é garantir maior autonomia aos administradores públicos. A proposta do modelo gerencial e do Plano Diretor trouxe inspiração para a criação da Emenda Constitucional nº 19/1998, emenda de suma importância por ter transformado e criado alguns institutos no Direito Administrativo, entre eles, o contrato de gestão. O contrato de gestão temprevisão no art. 37, § 8º, da Constituição Federal, revelando sua autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta, podendo ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade. Importante destacar que caberá à lei dispor sobre o prazo de duração do contrato, os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidades do dirigente e a remuneração do pessoal. Dessa modalidade de contrato, surgem alguns problemas jurídicos e de ordem prática, pautadas nas exigências do regime jurídico administrativo para ampliação dos entes, como parâmetros constitucionais de remuneração. Alguns tipos de contrato de gestão lograram êxito na prática: o contrato de gestão firmado com Organizações Sociais e o contrato de qualificação de agência executiva com a celebração do contrato de gestão. (Não confundir agência executiva com agência reguladora) As agências executivas são autarquias e fundações que recebem tal qualificação, celebrando contrato de gestão com o Ministério Supervisor. DECRETO Nº 2.487, DE 2 DE FEVEREIRO DE 1998. Dispõe sobre a qualificação de autarquias e fundações como Agências Executivas Art. 1º As autarquias e as fundações integrantes da Administração Pública Federal poderão, observadas as diretrizes do Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, ser qualificadas como Agências Executivas. § 1º A qualificação de autarquia ou fundação como Agência Executiva poderá ser conferida mediante iniciativa do Ministério supervisor, com anuência do Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado, que verificará o cumprimento, pela entidade candidata à qualificação, dos seguintes requisitos: a) ter celebrado contrato de gestão com o respectivo Ministério supervisor; b) ter plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional, voltado para a melhoria da qualidade da gestão e para a redução de custos, já concluído ou em andamento. § 2º O ato de qualificação como Agência Executiva dar-se-á mediante decreto. § 3º Fica assegurada a manutenção da qualificação como Agência Executiva, desde que o contrato de gestão seja sucessivamente renovado e que o plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional tenha prosseguimento ininterrupto, até a sua conclusão. § 4º O A desqualificação de autarquia ou fundação como Agência Executiva dar-se-á mediante decreto, por iniciativa do Ministério supervisor, com anuência do Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado, sempre que houver descumprimento do disposto no parágrafo anterior. As Organizações Sociais (OS) são pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos, integram o setor público não estatal, celebrando contrato de gestão, instrumento mediante o qual as OS vinculam-se juridicamente à administração. Conforme MSZP: “é a qualificação jurídica dada à pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, instituída por iniciativa de particulares, e que recebe delegação do Poder Público, mediante contrato de gestão, para desempenhar serviço público de natureza social.” Art. 1o O Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos aos requisitos previstos nesta Lei. [rol taxativo] Art. 2o São requisitos específicos para que as entidades privadas referidas no artigo anterior habilitem-se à qualificação como organização social: I - comprovar o registro de seu ato constitutivo, dispondo sobre: a) natureza social de seus objetivos relativos à respectiva área de atuação; b) finalidade não-lucrativa, com a obrigatoriedade de investimento de seus excedentes financeiros no desenvolvimento das próprias atividades; c) previsão expressa de a entidade ter, como órgãos de deliberação superior e de direção, um conselho de administração e uma diretoria definidos nos termos do estatuto, asseguradas àquele composição e atribuições normativas e de controle básicas previstas nesta Lei; d) previsão de participação, no órgão colegiado de deliberação superior, de representantes do Poder Público e de membros da comunidade, de notória capacidade profissional e idoneidade moral; e) composição e atribuições da diretoria; f) obrigatoriedade de publicação anual, no Diário Oficial da União, dos relatórios financeiros e do relatório de execução do contrato de gestão; g) no caso de associação civil, a aceitação de novos associados, na forma do estatuto; h) proibição de distribuição de bens ou de parcela do patrimônio líquido em qualquer hipótese, inclusive em razão de desligamento, retirada ou falecimento de associado ou membro da entidade; i) previsão de incorporação integral do patrimônio, dos legados ou das doações que lhe foram destinados, bem como dos excedentes financeiros decorrentes de suas atividades, em caso de extinção ou desqualificação, ao patrimônio de outra organização social qualificada no âmbito da União, da mesma área de atuação, ou ao patrimônio da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, na proporção dos recursos e bens por estes alocados; II - haver aprovação, quanto à conveniência e oportunidade de sua qualificação como organização social, do Ministro ou titular de órgão supervisor ou regulador da área de atividade correspondente ao seu objeto social e do Ministro de Estado da Administração Federal e Reforma do Estado. Art. 5o Para os efeitos desta Lei, entende-se por contrato de gestão o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades relativas às áreas relacionadas no art. 1o. Art. 6o O contrato de gestão, elaborado de comum acordo entre o órgão ou entidade supervisora e a organização social, discriminará as atribuições, responsabilidades e obrigações do Poder Público e da organização social. Parágrafo único. O contrato de gestão deve ser submetido, após aprovação pelo Conselho de Administração da entidade, ao Ministro de Estado ou autoridade supervisora da área correspondente à atividade fomentada. Art. 7o Na elaboração do contrato de gestão, devem ser observados os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e, também, os seguintes preceitos: I - especificação do programa de trabalho proposto pela organização social, a estipulação das metas a serem atingidas e os respectivos prazos de execução, bem como previsão expressa dos critérios objetivos de avaliação de desempenho a serem utilizados, mediante indicadores de qualidade e produtividade; II - a estipulação dos limites e critérios para despesa com remuneração e vantagens de qualquer natureza a serem percebidas pelos dirigentes e empregados das organizações sociais, no exercício de suas funções. Parágrafo único. Os Ministros de Estado ou autoridades supervisoras da área de atuação da entidade devem definir as demais cláusulas dos contratos de gestão de que sejam signatários. [EU] Interessante ainda estacar outra figura administrativa: as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP). Regulamentadas pela lei 9790/99, as OSCIP, assim como as OS são pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos que atuam ao lado do Estado,