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FACULDADE METROPOLITANA DE RIO DO SUL CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO A MUTABILIDADE DO REGIME DE BENS NA CONSTÂNCIA DO CASAMENTO INDAIAL/2014 2 FACULDADE METROPOLITANA DE RIO DO SUL CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO A MUTABILIDADE DO REGIME DE BENS NA CONSTÂNCIA DO CASAMENTO Monografia elaborada por Sergio Nunes de Oliveira Vanzuitta, entregue na Faculdade Metropolitana de Rio do Sul como requisito parcial de conclusão do Curso de Bacharelado em Direito sob orientação do Professor Hermes da Costa Hasse. INDAIAL/2014 3 FOLHA DE AVALIAÇÃO Monografia intitulada A mutabilidade do Regime de Bens na Constância do Casamento elaborada por Sergio Nunes de Oliveira Vanzuitta, RA 00010244, como requisito parcial de conclusão do Curso de Bacharelado em Direito da Faculdade Metropolitana de Rio do Sul, sob orientação do Professor Hermes da Costa Hasse. ______________________________________ Professor Hermes da Costa Hasse ______________________________________ Professor ______________________________________ Professor Conceito: __________________ 4 Dedicatória Dedico esta monografia a as pessoas que contribuíram de alguma forma para a conclusão da mesma. Aos professores que repartem com os alunos uma parcela de seu conhecimento e experiência e aos amigos da faculdade que sempre buscaram motivar, dar apoio nos momentos de incertezas, inseguranças... 5 Agradecimento Agradeço a todos que contribuíram para a realização deste trabalho. A minha família, especialmente meus pais, Marcelo Nunes de Oliveira Vanzuitta, Vera Nunes de Oliveira. Aos meus irmãos Pedro, Adriana, e Juliana. A minha esposa Raquel, amor da minha vida. Aos meus Sobrinhos Júlia e Mayara. Aos sempre amigos Fernando, Carlos, Fabiana, Flávio, Jorge, Júlio, Paulo, Roberto, Prof. Vicente, Prof. Marcos, Prof. Jonas, Carla, Jean, Teodoro, Ari, Heraldo, e outros amigos dos esportes de final de semana, do JeepClube e amigos da faculdade, que tem sua parcela de participação na construção deste trabalho. 6 Epígrafe “O homem que mais tem vivido não é aquele que conta mais anos, mas, sim, aquele que mais tem sentido a vida.” Jean-Jacques Rousseau 7 Resumo A imutabilidade do regime de bens como era apresentada no antigo Código Civil de 1916 no art. 230, que dizia que uma vez celebrado o casamento, o cônjuge não poderia adotar ou alterar parcialmente nem totalmente o regime, com a intenção de proteger os cônjuges que poderia sofrer influência do próprio cônjuge no curso do casamento, o levando assim ao prejuízo de ordem patrimonial. Outra categoria protegida era o direito de terceiros, que poderia ser fraudado ou lhe causado algum dano. Com a alteração do Novo Código Civil 2003, art. 1639, §2º agora existe a possibilidade de adotar outro regime de bens no decorrer do casamento, com ressalvas importantes, onde aumenta de forma considerável a responsabilidade do juiz, pois terá tarefa de analisar a procedência, os motivos que despertam a vontade de ambos de adotarem outro regime de bens, não se esquecendo de observar se esta modificação do regime não pode gerar prejuízo ao direito do terceiro. 8 Abstract The immutability of the property as it was presented in the old Civil Code of 1916 in art. 230, who said that once celebrated the marriage, the spouse could not adopt or partially or completely change the regime, with the intent to protect spouses who could influence the actual spouse during the marriage, thus leading to the loss of order sheet. Another category was protected the right of third parties, which could be fraud or it caused some damage. With the amendment of the New Civil Code 2003, art. 1639, Paragraph 2 now exists the possibility of adopting another system of property during the marriage, with important caveats, which increases considerably so the responsibility of the judge, because it will have task of examining the merits of the reasons for that arouse the desire of both the adopt another system of property, without forgetting to see if this change of regime can not generate prejudice the right of the third. 9 Sumário Introdução …......…………………………………………………........................ 10 Capítulo I – Do Atual Regime Matrimonial de Bens...................................... 11 1.1Conceitos de Regime de Bens........................................................ 11 1.2 O Pacto Antenupcial...................................................................... 13 2.2.1 Na Ausência do Pacto Antenupcial................................. 14 1.3 Da Comunhão Parcial de Bens...................................................... 15 1.4 Da Comunhão Universal de Bens................................................. 17 1.5 Da Participação Final nos Aquestos............................................. 20 1.6 De Separação de Bens................................................................. 23 Capítulo II – A Mutabilidade do Regime de Bens na Constância do Casamento...................................................................................................... 26 2.1 Mutabilidades em Outras Civilizações........................................... 26 2.2 Mutabilidades no Antigo Código Civil de 1916............................... 26 2.3 Mutabilidades no Novo Código Civil de 2002................................ 27 2.4 Proteções a terceiros interessados................................................ 28 2.5 Casamentos Contraídos na Vigência do Código Civil 1916.......... 30 2.6 Causas Freqüentes de Pedidos de Mudança do Regime de Bens................................................................................................................ 32 2.7 Requisitos para Mudança do Regime de Bens.............................. 33 Conclusão ...................................................................................................... 34 Referências Bibliográficas ............................................................................. 36 10 Introdução A presente monografia tem como objeto A Mutabilidade do Regime de Bens na Constância do Casamento. O objetivo geral do trabalho é pesquisar sobre a possibilidade de alteração do regime de bens na constância do casamento. Os objetivos foram aprofundar os estudos sobre os regimes de bens que norteiam a família brasileira em um âmbito geral, onde no Antigo Código Civil de 1916 fazia algumas restrições, e agora o Atual Código Civil de 2002 está mais atualizado, mais aberto discussão, por se tratar de um assunto polêmico e principalmente de grande importância para a sociedade conjugal. A monografia encontra-se dividida em dois capítulos. No Capítulo 1, realizaremos um estudo sobre os regimes de bens no Direito Brasileiro, da comunhão parcial de bens, da comunhão universal de bens, da participação final dos aquestos, da separação de bens e do pacto antenupcial, tratando de cada um deles, apresentando suas particularidades e vantagens que trazem sobre si. NoCapítulo 2, trataremos do tema central deste trabalho, onde informaremos detalhes das possibilidades para a alteração do regime de bens na constância do casamento no Direito Brasileiro com base no Novo Código Civil 2002. Destacaremos a mutabilidade em outras civilizações, observaremos também no antigo Código Civil de 1916 também no novo Código Civil de 2002. Informaremos também a proteção ao terceiro interessado, falaremos sobre os casamentos que ficam entre o antigo e o novo código civil. Falaremos das causas mais freqüentes de pedidos de mudança. Os Requisitos para a realização da mudança do Regime de Bens e a jurisprudência referente ao tema trabalhado. O trabalho de pesquisa ainda conta com as considerações finais, nas quais serão apresentados os pontos conclusivos da pesquisa, onde foram objetos de estudos A Mutabilidade do Regime de Bens na Constância do Casamento. 11 Capitulo 1. DO ATUAL REGIME MATRIMONIAL DE BENS 1.1 CONCEITO DE REGIME DE BENS O casamento além das relações pessoais regula a situação jurídica dos bens dos cônjuges. Os cônjuges primeiramente elegem o regime de bens para que assim fique definido a situação jurídica dos bens, sem mistério para o regime que irá reger o patrimônio do casal. Silvio Rodrigues diz: “regime de bens é o estatuto que regula os interesses patrimoniais dos cônjuges durante o matrimônio.” Carlos Roberto Gonçalves retrata: “Regime matrimonial é o conjunto de regras aplicáveis a sociedade conjugal considerada sob aspecto dos seus interesses patrimoniais. Em síntese, o estatuto patrimonial dos cônjuges, quer entre si, quer no tocante a terceiros, durante o casamento. Regula especialmente o domínio e a administração de ambos ou de cada um sobre os bens anteriores e os adquiridos na constância da união conjugal.” Os regimes de bens hoje obedecem a três princípios básicos e fundamentais: Princípio da Variedade dos Regimes de Bens; Princípio dos Pactos Antenupcial e Princípio da Mutabilidade Justificada do Regime de Bens. Princípio da Variedade dos Regimes de Bens tem a possibilidade de que os nubentes escolham o regime que estará submetido, sendo neste caso optarão por um dos quatro tipos de regimes do novo Código Civil 2002. Pode optar por Comunhão universal de bens, Comunhão parcial de bens, Separação de bens e participação final nos aquestos. Diz Gonçalves que: “A lei coloca a disposição dos nubentes não apenas um modelo de regime de bens, mas quatro. Como o regime dotal previsto no diploma de 1916 não vingou, assumiu a sua vaga, no novo Código, o regime de participação final nos aquestos..., sendo mantidos os de comunhão parcial, comunhão universal e separação convencional ou legal.” Nos termos do Código Civil encontramos os quatro tipos de regimes de bens: Art. 1.658. No regime de comunhão parcial, comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal, na constância do casamento, com as exceções dos artigos seguintes. 12 Art. 1.667. O regime de Comunhão universal importa a comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges e suas dívidas passivas, com as exceções do artigo seguinte. Art. 1.672. No regime de participação final nos aquestos, cada cônjuge possui patrimônio próprio, consoante disposto no artigo seguinte, e lhe cabe, à época da dissolução da sociedade conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento. Art. 1.687. Estipulada a separação de bens, estes permanecerão sob a administração exclusiva de cada um dos cônjuges, que os poderá livremente alienar ou gravar de ônus real. Desta forma temos a variedade dos regimes de bens que a lei oferece para que os nubentes possam escolher um deles. Sobre o Princípio da liberdade dos pactos antenupciais notamos que o mesmo está previsto no art. 1.639 do novo Código Civil, permitindo aos nubentes antes da celebração do casamento, definir sobre seus bens o que acharem mais convenientes. “Art. 1.639. É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver. § 1º O regime de bens entre os cônjuges começa a vigorar desde a data do casamento. § 2º É admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.” Assim este princípio permite a liberalidade de escolha aos nubentes, um dos regimes definidos em lei, ainda com a possibilidade de combinação de um regime com outro regime, constituindo assim um regime matrimonial de bens misto. Conforme o art. 1.640 e seu parágrafo único, o pacto antenupcial é livre, entretanto restrito aos patrimônios. “Art. 1.640. Não havendo convenção, ou sendo nula ou ineficaz, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da comunhão parcial. Parágrafo único. Poderão os nubentes, no processo de habilitação, optar por qualquer dos regimes que este código regula. Quanto à forma, reduzir-se-á a termo a opção pela comunhão parcial, fazendo- se o pacto antenupcial por escritura pública, nas demais escolhas.” Princípio da Mutabilidade Justificada do Regime de Bens, está previsto no art. 1.639, § 2º do Código Civil, onde encontramos a possibilidade de alterar o regime matrimonial de bens na constância do casamento, após autorização judicial. No próximo capitulo trataremos especificamente deste princípio. 1.2 O PACTO ANTENUPCIAL 13 O pacto anteunião, ou mais conhecido como pacto antenupcial está no novo Código Civil 2002, regulamentado nos arts. 1.653 ao 1.657. O mesmo pacto antenupcial não tem validade se não for feito por escritura pública em cartório e se na seqüência não houver o casamento, tornando a escritura ineficaz, conforme diz o art. 1.653 do novo Código Civil 2002. Sobre o assunto opinaram vários doutrinadores. Maria Berenice Dias diz: “Podem os nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular o regime que lhes aprouver, embora existam casos em que a lei vigente (...) impõe o regime obrigatório da separação de bens.” Orlando Gomes também nos diz: “é a convenção solene na qual (os nubentes) grifou-se – declaram adotar um dos regimes definidos na lei ou estipulam regime misto.” Ricardo Fiúza descreve: “O pacto antenupcial é um contrato solene firmado entre os nubentes, com o objetivo de escolher o regime de bens que vigorará durante o casamento. (...) É obrigatório quando os nubentes optam por regime que não seja o legal.” Maria Helena Diniz diz: “é, portanto, da substância do ato a escritura pública nos pactos antenupciais, logo, a inobservância desse preceito acarreta sua nulidade.” Importante opinião de Washigton de Barros Monteiro com relação à elaboração do pacto nupcial onde deve ser respeitado os princípios de ordem publica, bem como os fins e a natureza do matrimônio: “disposições absolutas de lei são as de ordem pública, as rigorosamente obrigatórias, que tem caráter proibitivo e cuja aplicação não pode ser afastada ou excluída pelas partes. O Código não se refere às clausulas ofensivas dos bons costumes, mas fora de dúvida que a defesa da ordem pública, a defesa dos interesses gerais da sociedade, abrange também a dos costumes. Desta forma, de acordo com o art. 1.653 do novo Código Civil de 2002, o pacto antenupcial é solene, ou seja, tem que ser estipulado em cartório e lavrado por escritura pública, observando-se que se tornará ineficaz, se não seguir-lhe o casamento, não podendo ser realizado por um simples instrumento particular. As cláusulas permitidas no pacto ante nupcial são as de caráter totalmente econômico, por isso são inválidas as cláusulasque excluírem os cônjuges do dever de coabitação, mútua assistência, sustento, educação dos filhos e o exercício do poder familiar. 14 1.2.1 NA AUSÊNCIA DO PACTO ANTENUPCIAL Regime legal de bens é aquele ao qual o Código dá preferência, sendo aquele da escolha posterior à vontade dos nubentes, agora o próprio legislador que, no silêncio das partes, opta por este – e não outro – o melhor estatuto de regência das relações patrimoniais do casamento. Este regime legal do Código Civil ainda em vigor é o da comunhão limitada de bens, conforme art. 258 do CC/1916, com a redação que lhe deu a Lei do Divórcio, a Lei 6515/77. O entendimento de Silvio Rodrigues sobre o assunto: “o pacto antenupcial é um contrato solene, realizado antes do casamento, por meio do qual as partes dispõem sobre o regime antes do casamento, por meio do qual as partes dispõem sobre o regime de bens que vigorará entre elas desde a data do matrimônio”. Art. 1639, §1º. NCC.” Maria Helena Diniz conceitua o regime de bens: “de forma que o regime matrimonial de bens é o conjunto de normas aplicáveis as relações e interesses econômicos resultantes do casamento. É constituído, portanto, por normas que regem as relações patrimoniais entre marido e mulher, durante o matrimônio. Consiste nas disposições normativas e aplicáveis à sociedade conjugal no que concerne aos seus interesses pecuniários. Logo, trata-se do estatuto patrimonial dos consortes.” Para o Prof. Washington de Barros Monteiro: “O regime de bens vem a ser o complexo de normas que disciplinam as relações econômicas entre marido e mulher, durante o matrimônio.” Sobre as limitações da liberdade dos pactos antenupciais, diz a doutrina de Maria Helena Diniz: “O pacto antenupcial deve conter tão somente, estipulações atinentes às relações econômicas dos cônjuges. Considerar-se-ão nulas as cláusulas que infringem disposição legal absoluta, prejudiciais aos direitos conjugais, paternos, maternos. Igualmente não se aceitam cláusulas que ofendam os bons costumes e a ordem pública”. Com a curiosidade e interesse de saber o que segue no pacto antenupcial, o mesmo se torna publico através do art.1657 NCC, que diz 15 “As convenções antenupciais não terão efeito perante terceiros senão depois de registradas, em livro especial, pelo oficial do Registro de Imóveis do domicílio dos cônjuges.” 1.3 DA COMUNHÃO PARCIAL DE BENS Após o advento da Lei do Divórcio nº 6.515/77, o regime da comunhão parcial de bens, é chamado de regime legal, pois no silencio dos nubentes, por ser aplicável na falta, nulidade ou ineficácia do pacto antenupcial. O regime da Comunhão Parcial de Bens, tem seu conceito relacionado no art. 1.658 do Novo Código Civil: “No regime de comunhão parcial, comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal, na constância do casamento, com as exceções dos artigos seguintes.” Silvio Rodrigues sobre o regime da Comunhão Parcial de Bens: Aquele em que, basicamente, se excluem da comunhão os bens que os cônjuges possuem ao casar ou que venham a adquirir por causa anterior e alheia ao casamento, como as doações e sucessões; e em que entram na comunhão os bens adquiridos posteriormente. Trata- se de um regime de separação quanto ao passado e de comunhão quanto ao futuro.” Se tratando de regime de comunhão parcial de bens, notamos que existem três massas patrimoniais: a) o patrimônio do casal decorrente do matrimônio; b) o patrimônio exclusivo do marido e c) o patrimônio exclusivo da mulher. Comunicam-se assim todos os bens adquiridos na constância do casamento, de forma onerosa, como diz o art. 1.660 do novo Código Civil de 2002: “Entram na Comunhão: I – os bens adquiridos na constância do casamento por titulo oneroso, ainda que só em nome de um dos cônjuges; II – os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior; III – os bens adquiridos por doação, herança ou legado, em favor de ambos os cônjuges; IV – as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge; 16 V – os frutos dos bens comuns, ou dos bens particulares de cada cônjuge, percebido na constância do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão.” Existem também os bens incomunicáveis no regime da Comunhão parcial de bens que encontramos no art. 1.659 do novo Código Civil de 2002: “Excluem-se da comunhão: I – os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobreviverem, na constância do casamento, por doação ou sucessão. E os sub-rogados em seu lugar; II – os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares; III – as obrigações anteriores ao casamento; IV – as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal; V – os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão; VI – os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge; VII – as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes. Com relação a responsabilidade dos cônjuges diante de dividas subseqüentes ao matrimonio, Maria Helena Diniz diz: “Contraidas no exercício da administração do patrimônio comum, obrigam aos bens comuns e aos particulares do cônjuge que o administra e aos do outro na proporção do proveito que houver auferido.” Encontramos também nos arts. 1.663 e 1.666, tratando a respeito das dividas: “A administração do patrimônio comum compete a qualquer dos cônjuges. § 1º - As dívidas contraídas no exercício da administração obrigam os bens comuns e particulares do cônjuge que os administra, e os do outro na razão do proveito que houver auferido. § 2º - A anuência de ambos os cônjuges é necessária para atos, a título gratuito, que impliquem cessão do uso ou gozo dos bens comuns. § 3º - Em caso de malversação dos bens, o juiz poderá atribuir a administração a apenas um dos cônjuges. (...) As dívidas, contraídas por qualquer dos cônjuges na administração de seus bens particulares e em beneficio destes, não obrigam os bens comuns.” Desta forma as dívidas contraídas por um dos cônjuges de forma exclusiva, observando assim que a família não tenha proveito, a responsabilidade será somente 17 dele, e responderá por essas dividas com seus bens particulares e os comuns até a meação. Tratando de administração do patrimônio no regime de comunhão parcial de bens, Silvio Salvo de Venosa diz: “O art. 1663 do CC estabelece que a administração do patrimônio comum compete a qualquer dos cônjuges. O código civil de 1916 estabelecia que essa administração competia ao marido, o que não mais podia vigorar após a Constituição Federal de 1988.” O art. 1.665 diz a respeito da administração do patrimônio: “A administração e a disposição dos bens constitutivos do patrimônio particular competem ao cônjuge proprietario, salvo convenção diversa em pacto ante nupcial.” Então encontramos Caio Mário da Silva Pereira dizendo: “O art. 1.665 inova ao declarar que “a administração e a disposição dos bens constitutivos do patrimônio particular competem ao cônjuge proprietário, salvo convenção diversa ao contrário”. É da natureza do regime da comunhão parcial a separação dos patrimônios. Cada um dos cônjuges tem a administração e a disposição dos bens que lhe pertencem. Ressalvam-se as disposições em contrário do pacto antenupcial, bem como as restrições estabelecidas no código.” No Regime da Comunhão Parcial de Bens encontramos a comunicação dos bens adequados a título oneroso na constância do casamento e a incomunicabilidade dos bens que tiver sua aquisição antes do matrimônio. Então cabe a cada cônjuge a administração de cada bem na natureza deste regime. 1.4 DACOMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS O Regime da Comunhão de Bens está previsto no Código Civil de 2002, no art. 1.667: “O regime da Comunhão universal importa a comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges e suas dívidas passivas, com as exceções do artigo seguinte.” O conceito de Maria Helena Diniz diz: “é aquele que todos os bens dos cônjuges, presentes ou futuros, adquiridos antes ou depois do casamento, tornam-se comuns, 18 constituindo uma só massa, tendo cada cônjuge o direito à metade ideal do patrimônio comum, havendo comunicação do ativo e do passivo, instaurando-se uma verdadeira sociedade”. Em relação da divisão feita no regime de comunhão universal Darcy Arruda Miranda diz: “Com a comunhão, ao contrário, fosse um dos cônjuges rico e o outro pobre ou menos rico, com a celebração do casamento o patrimônio do rico seria dividido com o pobre, em partes iguais ou se confundiria com o do consorte, formando um só”. Arnold Wald descreve que: “aquele que se torna comum tanto para os bens que os cônjuges já possuíam antes do casamento, como aqueles que foram posteriormente adquiridos.” Entendemos assim que a regra geral na comunhão universal de bens é a comunicabilidade dos bens presentes e futuros de cada cônjuge, quer móvel, quer imóvel. Segundo Lafayette Rodrigues Pereira, os princípios que regem a comunhão universal de bens são: “Em regra, tudo o que entra para o acervo dos bens do casal fica subordinado à lei da comunhão; Torna-se comum tudo o que cada consorte adquire, no momento em que se opera a aquisição. Os cônjuges são meeiros em todos os bens do casal, embora um deles nada trouxesse ou nada adquirisse na constância do matrimonio.” Entretanto existem algumas exceções impostas pela Lei, no art. 1.668 vemos: “são excluídos da comunhão: I – os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar; II – os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva; III – as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas som seus aprestos, ou reverterem em proveito comum; IV – as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de incomunicabilidade; V – os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659.” Orlando Gomes diz a respeito: 19 “A incomunicabilidade de certos bens resulta do regime jurídico a que se acham submetidos, como é o caso dos que são gravados de fideicomisso. Outros não se comunicam em virtude de sua destinação, como as pensões, meios-soldos, montepios, tenças, roupas de uso pessoal, jóias esponsalícias, livros, instrumentos da profissão, retratos de família. Outro finalmente por determinação de quem os doou ou legou. Os últimos não se comunicam porque são declarados incomunicáveis no titulo de transmissão a um dos cônjuges, enquanto os outros são excluídos da comunhão por determinação legal.” Sendo assim entendemos que os bens doados ou herdados com a clausula de incomunicabilidade e os bens sub-rogados, não se comunicam no regime da comunhão universal de bens. Segundo entendimento de Carlos Roberto Gonçalves: Não só são excluídos os bens doados em vida, os deixados em testamento, com clausula de incomunicabilidade, como também os sub-rogados em seu lugar, ou seja, os que substituem os bens incomunicáveis. Assim se o dono de um terreno recebido em doação com clausula de incomunicabilidade resolver vendê-lo para, com o produto da venda, adquirir um veiculo, este se sub-rogará no lugar do terreno e será também incomunicável.” São livres da comunicação os bens que antes de realizar a condição suspensiva, os bens gravados de fideicomisso e os direitos do herdeiro fideicomissário, previsto no inciso II do art. 1.668 do Código Civil de 2002. Tratando do inciso III do art. 1.668 do Código Civil de 2002, as dividas anteriores ao casamento não se comunicam, exceto que se tiverem qualquer relação com as despesas de seus aprestos, ou se for para beneficio próprio. No inciso IV do art. 1.668 do Código Civil de 2002, trata que as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a clausula de incomunicabilidade, não se comunicam como diz Caio Mário da Silva Pereira: “Não cabem doações propter núpcias na constância do casamento ou que envolvam fraude ao regime de separação obrigatória.” Este regime de Comunhão Universal de bens trata que a posse e a propriedade dos bens pertencem a ambos os cônjuges, e a administração dos bens também a ambos, criando assim uma só massa conjugal, de deverá ser feita com fulcro nos arts. 1.663 e 1.664 do novo Código Civil de 2002. 1.5 DO REGIME DE PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQÜESTOS 20 O regime de participação final dos aquestos é uma das inovações do novo Código Civil de 2002. Que substitui o regime dotal, previsto no código civil de 1916. Neste regime, existem as massas de bens do marido e da mulher, conforme diz o art. 1673: “Integram o patrimônio próprio os bens que cada cônjuge possuía ao casar e por eles adquiridos, a qualquer título, na constância do casamento. Parágrafo único. A administração desses bens é exclusiva de cada cônjuge, que os poderá livremente alienar, se forem móveis.” Silvio Rodrigues sobre o regime da participação final nos aquestos como sendo aquele que: “Representa um regime hibrido, ou misto, ao prever a separação de bens na constância do casamento, preservando, cada cônjuge, seu patrimônio pessoal, como a livre administração de seus bens, embora só possam vender os imóveis com a autorização do outro, ou mediante expressa convenção no pacto dispensando a anuência (...). Mas com a dissolução, fica estabelecido o direito à metade dos bens adquiridos a título oneroso pelo casal na constância do casamento.” Este regime realmente está voltado para uma pequena parcela da população brasileira, pois a gigantesca maioria da população brasileira é de baixa renda. Como Maria Helena Diniz, trata: “Esse regime matrimonial será útil a cônjuges que exerçam atividade empresarial ou que tenham considerável patrimônio ao convolarem as núpcias, dando-lhes maior liberdade de ação no mundo negocial. Neste novo regime de bens há formação de massas de bens particulares incomunicáveis durante o casamento, mas que se tornam comuns no momento da dissolução do matrimônio. Na constância do casamento os cônjuges tem a expectativa de direito à meação, pois, cada um só será credor da metade do que o outro adquiriu, a título oneroso durante o matrimônio (CC, art. 1672), se houver dissolução da sociedade conjugal. Há portanto, dois patrimônios, o inicial, que é o conjunto dos bens que possuía cada cônjuge data das núpcias e os que foram por ele adquiridos, a qualquer título, durante a vigência matrimonial (CC, art. 1674), e o final, verificável no momento da dissolução do casamento (CC, art. 1674).” Sílvio de Salvo Venosa já diz: “Sua utilidade maior, em princípio, é para aqueles cônjuges que atuam em profissões diversas em economia desenvolvida e já possuem certo patrimônio ao casar-se ou a potencialidade profissional de fazê-lo posteriormente”. 21 A administração do patrimônio inicial é de exclusividade de cada consorte. Como Diz Maria Helena Diniz: “A administração do patrimônio inicial é exclusiva de cada cônjuge, que, então, administrará os bens que possuía ao casar, os adquiridos por doação e herança e os obtidos onerosamente, durante a Constancia do casamento, podendo aliená-los livremente, se forem móveis (CC, art. 1673, parágrafo único) No pacto antenupcial que adotar esse regime poder-se-á convencionar a livre disposição dosbens imóveis, desde que particulares do alienante (CC, art. 1656). Se não houver convenção antenupcial nesse sentido, nenhum dos cônjuges poderá alienar ou gravar de ônus os bens imóveis (CC, art. 1647, I) sem a autorização do outro.” Assim Sílvio de Salvo Venosa diz: “Na verdade, esse regime de bens transforma o casamento em um complexo negócio patrimonial. Se houver conflito na dissolução do vínculo matrimonial, as questões a serem levantadas serão infindáveis”. A comunicabilidade dos bens no regime de participação final nos aquestos dá- se somente no momento da dissolução do casamento, pois durante a sua constância, não há comunicação dos bens que cada cônjuge possui. Entretanto surgem algumas controvérsias quanto a comunicação dos bens móveis. Para Maria helena Diniz a comunicação dos bens no regime de participação final dos aquestos é: Com a dissolução da sociedade conjugal, apurar-se-[a o montante dos aquestos, excluindo-se da soma dos patrimônios próprios: os bens anteriores ao casamento e os sub-rogados em seu lugar; os obtidos por cada cônjuge por herança, legado ou doação; e os débitos relativos a esses bens vencidos e a vencer (...) Mas os frutos dos bens particulares e os que forem com eles obtidos formarão o monte partível. No que concerne à incomunicabilidade de bens, esclarece Maria Helena Diniz que, neste novo regime, não há formação de massas de bens particulares incomunicáveis durante o matrimonio, mas que se tornam comuns no momento da dissolução do casamento. Nery Júnior diz: 22 “São incomunicáveis os bens e direitos levados para o casamento pelos cônjuges, que compõe o patrimônio de cada um, juntamente com os bens e direitos por eles adquiridos a titulo gratuito durante a constância do casamento. Em decorrência disso, ao término da sociedade conjugal, hão de ser apuradas três massas patrimoniais distintas; a) o patrimônio exclusivo do varão; b) o patrimônio exclusivo da Mulher; c) o patrimônio autônomo comum, que será apurado no momento da dissolução do casamento, pra permitir a entrega da meação de cada um.” Verifica-se também que se excluem dos aquestos, os bens próprios dos cônjuges, não entrando na partilha depois de dissolvida a sociedade conjugal. Quanto a responsabilidade dos cônjuges em relação às dividas, os arts. 1.677 e 1.678 do novo Código Civil de 2002, diz: “Pelas dividas posteriores ao casamento, contraídas por um dos cônjuges, somente este responderá, salvo de terem revertido, parcial ou totalmente, em beneficio do outro. Se um dos cônjuges solveu uma divida do outro com bens de seu patrimônio, o valor do pagamento deve ser atualizado e imputado, na data da dissolução, a meação do outro cônjuge.” Se tratando dos artigos supramencionados, Maria Helena Diniz diz: Quanto aos débitos posteriores ao casamento, contraídos por um dos consortes, apenas este responderá por eles, a não ser que haja prova cabal de que revertem, total ou parcialmente, em proveito do outro (Código Civil, art. 1.677). Se um dos cônjuges vier a pagar divida do outro, utilizando bens de seu patrimônio, o valor desse pagamento deverá ser atualizado e imputado, na data da dissolução, a meação do outro consorte (Código Civil, art. 1.678). As dividas de um dos cônjuges, quando superiores a sua meação, não obrigam o outro, ou a seus herdeiros (Código Civil, art. 1.686). No sistema jurídico brasileiro, os nubentes têm a liberalidade de optarem por um dos regimes de bens existentes no Código Civil, os quais foram devidamente analisados nos subtítulos acima. Contudo, também podem combiná-los entre si, desde que não contraem normas de ordem pública, formando assim outros regimes. 1.6 REGIME DE SEPARAÇÃO TOTAL DE BENS 23 Neste regime encontramos duas espécies de regime de separação de bens no Direito Brasileiro, uma é a separação de bens obrigatória, imposta em determinadas condições, e a outra é a separação de bens optativa ou não obrigatória, supletivo da vontade dos interessados. Arnold Wald diz sobre o regime de separação de bens como: “um regime de estrutura simples, em que subsistem com inteira independência dois patrimônios distintos: o do marido e o da mulher. Tanto os bens anteriores como os posteriores à celebração do casamento são propriedade individual de um dos cônjuges, o mesmo acontecendo com a responsabilidade pelas obrigações assumidas, que recaem sobre os cônjuges que praticou o ato.” Caio Mário da Silva Pereira retrata: “No regime de separação de bens, cada um dos cônjuges conserva a posse e a propriedade dos bens que trouxe para o casamento, bem como dos que forem a eles sub-rogados, e dos que cada um adquirir a qualquer título na constância do matrimônio, atendidos as condições do pacto antenupcial. Silvio Rodrigues diz: “Regime da separação é aquele em que os cônjuges conservam não apenas o domínio e a administração de seus bens presentes e futuros, como também a responsabilidade pelas dividas anteriores e posteriores ao casamento.” Se desejarem a comunicação dos bens no regime de separação de bens, os nubentes poderão dispor de cláusula em pacto antenupcial quanto à comunicabilidade dos bens advindos do matrimônio. Orlando Gomes explica: “O regime da separação de bens caracteriza-se pela incomunicabilidade dos bens presentes e futuros dos cônjuges. Os patrimônios permanecem separados quanto à propriedade dos bens que os constituem, na administração e gozo, assim como as dividas passivas.” Caio Mário da Silva Pereira trata sobre as responsabilidades dos cônjuges em relação às dividas: 24 “As dividas anteriores ao casamento não se comunicam e, pelas contraídas na vigência deste, responde cada um individualmente. Em caráter excepcional, pesam sobre bens de um e de outro os encargos: a) providos de obrigações por ato ilícito em que forem co-autores, ou praticado este pelos filhos do casal; b) mantença do lar ou família, na proporção das quotas respectivas de contribuição; c) relativos aos atos que envolvam compromissos de um ou de outro, praticados com autorização e a outorga do consorte, respectivamente. Silvio Rodrigues diz: “também não se comunicam as obrigações concernentes a indústria ou profissão que qualquer dos cônjuges exercer.” Caio Mário da Silva Pereira retrata: “Dissolvida a sociedade conjugal, a cada um dos cônjuges cabe o que era seu patrimônio separado.” Importante citar que existe uma diferenciação quanto à sucessão, no regime de separação obrigatória de bens, que está prevista no art. 1.829 do novo Código Civil de 2002: “A sucessão legitima defere-se na ordem seguinte: I – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou separação obrigatória de bens (art. 1.641); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II – aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III – ao cônjuge sobrevivente; IV – aos colaterais.” No regime de separação de bens obrigatória, o cônjuge sobrevivente não concorre nos bens do cônjuge falecido, enquanto que no Regime de Separação de Bens optativo sim. Por fim, analisando-se a conceituação trazida pelos doutrinadores acima citados, constata-se que o Regime da Separação de Bens possibilita que os cônjuges tragam para o casamento, com exclusivamente e sem comunicação entre ele, o domínio, posse e administração de seus bens presentes e futuros, tanto as dividas anteriores, como posteriores ao matrimônio, salvo nas execuções acima mencionados. Dissolvida a sociedade conjugal, cada qual ficará com os bens que estiver em seu nome, quer tenha sido adquirido antesou durante o matrimônio. 25 Em síntese, o regime de separação obrigatória de bens é estabelecido por lei, possuindo diversas finalidade, depende da hipótese retratada em alguns casos tem por fim proteger direitos de terceiros, “como do viúvo que, sem fazer partinha de bens de casamento anterior, tendo filhos, casa-se novamente, e, ao cônjuge que está presente no casamento celebrado com suprimento judicial, bem como daquele realizado alem do limite do limite de idade.” O regime de separação de bens também pode ser optativo, ou seja, adquirido de forma convencional entre as partes, nele os nubentes dispõe livremente sobre seus bens e os administram com exclusividade, conforme preceitua o art. 1.687 do novo Código Civil de 2002: “Estipulada à separação de bens, estes permanecerão sob a administração exclusiva de cada um dos cônjuges, que os poderá livremente alienar ou gravar de ônus real.” Observamos assim que o regime de separação de bens não é obrigatória, é decorrente de uma escolha entre os nubentes, da vontade dos mesmos, não lhes sendo imposto por lei. Os noivos podem optar pelo regime de separação de bens, estipulando-o por pacto antenupcial, que passará a vigorar após a realização do casamento. Neste capitulo foi abordado a respeito dos regimes de Bens existentes e vigentes atualmente. Verificaram-se ainda as regras e entendimentos doutrinários predominantes sobre os conceitos, comunicabilidade e incomunicabilidade dos bens dos cônjuges, a responsabilidade em relação às dividas subseqüentes ao matrimonio e a administração do patrimônio em cada regime. Capítulo 2. A MUTABILIDADE DO REGIME DE BENS NA CONSTÂNCIA DO CASAMENTO 2.1 MUTABILIDADE EM OUTRAS CIVILIZAÇÕES 26 É sem dúvida alguma uma grande mudança que foi introduzida pelo Código Civil de 2002, no art. 1639, §2º, onde informa a possibilidade de alteração do regime de bens na constância do casamento. A partir deste marco, os cônjuges passam a possuírem esta ferramenta que, mediante pedido contendo as motivações de ambos e desde que não prejudiquem ao direito de terceiros, ao juiz, podem alterar o regime de bens na constância do casamento, se tratando de princípio da mutabilidade de bens. Quando falamos em mutabilidade no regime de bens e olhamos para o passado, notamos algumas observações interessantes que ocorria antigamente, como Paulo Nader nos mostra: No direito romano permitia-se a alteração dos pactos antenupciais: “Pacisci post npptias, etiamsi nihil ante convenerit, licet” (i. e.,“É lícito convencionar após as núpcias, ainda que nada se tenha estipulado antes”). As orientações são divergentes no Direito Comparado. A mudança na convenzione matrimonial, após o casamento, era permitida no Direito italiano, desde que autorizada pelo tribunal. Uma lei de abril de 1981 suprimiu a exigência de autorização, modificando o texto do art. 163 do Código Civil. Todavia, no tocante ao patrimônio, para ter efeito em relação a terceiros a convenção deve ser por eles aprovada. Ao ser promulgado, o Code Napoléon consagrou o princípio da imutabilidade (art. 1935), derrogado pela reforma de 1956. Pelo atual art. 1397, o regime de bens, convencional ou legal, a vista do interesse da família, pode ser alterado após dois anos de duração, por iniciativa dos cônjuges e homologação pelo juiz.1 2.2 MUTABILIDADE NO ANTIGO CÓDIGO CIVIL 1916 No antigo código era seguido o princípio da imutabilidade de regime matrimonial, os cônjuges não podiam adotar outro regime até a dissolução do da sociedade conjugal. Não podia alterar total nem mesmo parcialmente o regime que tinham escolhido. Uma vez escolhido, tornava-se irrevogável, como diz o art. 230 do antigo Código Civil: “O regime de bens entre os cônjuges começa a vigorar desde a data do casamento, e é irrevogável.” 1 Paulo Nader, Curso de Direito Civil, Direito de Família Vol. 5 Editora Forense, p. 442 27 Vigorava assim o princípio da imutabilidade absoluta do regime, o qual era justificado, doutrinariamente, pelo receio de que um cônjuge, na constância do casamento, pudesse pressionar o consorte, visando à alteração do modelo patrimonial adotado e assim comprometer a estabilidade conjugal. Além deste motivo, havia a preocupação com eventual prejuízo de terceiros. Também Rolf Madaleno dizia: “que considerando a igualdade dos cônjuges e dos sexos, consagrada pela Carta Política de 1988, soaria sobremaneira herege dizer que em plena era de globalização, com absoluta identidade de capacidade e de compreensão dos casais, ainda pudesse um dos consortes apenas por seu gênero sexual, ser considerado mais frágil, mais ingênuo e com menor aprendizado do que seu parceiro conjugal. Assim dizendo que a moderna doutrina a defesa intransigente da imutabilidade do regime de refletir acerca da mudança incidental do seu regime patrimonial de bens, sem que o legislador possa seguir presumindo que um deles possa abusar da fraqueza de outro.” Sob o mesmo assunto diz Débora Gozzo: “a maioria dos nubentes se sente constrangida para discutir questões de cunho patrimonial antes do casamento, entendendo que essa inibição poderia ser sobre escolhas errôneas quanto ao regime de bens. Tendo em vista que com o passar do tempo tendo uma maior convivência, tendo seus vínculos ainda mais sedimentados teria maior facilidade de corrigir os rumos escolhidos de quando jovens.” 2.3 MUTABILIDADE NO NOVO CÓDIGO CIVIL 2003 Presente agora com o novo código, já altera esta sistemática que estava em vigor por toda a vigência do código anterior, no art. 1639, §2º do Novo Código Civil, que diz: “É admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.” Desta forma o legislador conseguiu encontrar um ponto de equilíbrio que muitas vezes pesava ou a favor ou contra a possibilidade de alterações do regime na constância do casamento. Passa a analisar então o juiz, a espontaneidade das declarações de cada cônjuge ou companheiro separadamente, certificando-se que não existe constrangimento entre os mesmos para assim sentenciar, ou seja, terão que convencer o juiz que não haverá prejuízo para eles próprios e nem para terceiros. 28 O Código Civil não informa o prazo mínimo depois de realizado o casamento para requerer essa mudança do regime de bens. É diferente do Código Civil francês que traz no seu art. 1397 o prazo de dois anos após a celebração do casamento ou após a homologação da última mudança de regime. 2.4 PROTEÇÃO A TERCEIROS INTERESSADOS O pedido que foi requerido ao juiz, para a alteração do regime de bens, só será acolhido se não houver escopo de prejudicar terceiros. Não excluindo entes públicos, que tem seus direitos e interesses sempre resguardado. Garantidos sempre permanecerão os diretos de eventuais credores, sendo assim não é possível diminuir ou subtrair as suas garantias. Com o objetivo de proteger o interesse de quem tenha o direito contra qualquer dos cônjuges, pois o titulo antecede ao registro da mudança de regime Lôbo Netto relata que a regra que deve ser observada é: “a mudança de regime de bens apenas valerá para o futuro, não prejudicando os atos jurídicos perfeitos; a mudança poderá alcançar os atos passados se o regime adotado (exemplo: substituição de separação convencional por comunhão parcial ou universal) beneficiar terceiro credor, pela ampliação das garantis patrimoniais. Em relação aos terceiros, especialmente os credores, aplica-se o princípio geralfraus omnia corrupit, não podendo a mudança de regime permitir aos cônjuges que ajam fraudulentamente contra os interesses daqueles.”2 Sobre a preocupação de ocorrer prejuízo de terceiros, já dizia Clóvis Beviláqua: “O interesse de terceiros, porque os cônjuges poderiam combinar-se, e, por um determinado regime, subtrair bens à ação dos credores, que ele tivesse contado, no momento de contratar. A estabilidade do regime é uma expressão da boa-fé e uma garantia para os que tratam com os cônjuges.” Também dizia Didier Júnior e Chaves de Farias: “A questão dos direitos de terceiros também não é razão para se impedir a modificação, uma vez que o próprio dispositivo legal que autoriza a mudança já estabelece que fiquem ressalvados os direitos de terceiros.” 2 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Código civil comentado: direito de família, relações de parentesco, direito patrimonial: arts. 1.591 a 1.693. p. 235. 29 Orlando Gomes quando fala em seu anteprojeto de Código Civil, art. 158, que pode ocorrer à alteração do regime de bens, desde resguardados os interesses de terceiros. “Necessário, apenas, que o exercício desse direito seja controlado a fim de impedir a prática de abusos, subordinando-o a certas exigências. Assim é que a mudança somente deve ser autorizada se requerida por ambos os cônjuges, justificadamente... só é de ser acolhido se não for feito com propósito de prejudicar terceiros...” Após a mudança do regime, surgem algumas dúvidas, os efeitos retroagem aos bens já obtidos pelo casal ou somente se comunicam após a alteração do regime. Diante deste dilema, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul reconheceu os efeitos ex tunc da mudança de regime de bens: “A alteração do regime de bens pode ser promovida a qualquer tempo, de regra, com efeito, ex tunc, ressalvados direitos de terceiros.” 3 Para Manfré tem a seguinte ótica: “à falta de óbice da lei, ser possível a retroação dos efeitos dessa sentença À data da celebração do casamento, desde que, conjuntamente, os interessados requeiram nesse sentido ao juiz. Caso contrário, ou seja, inexistindo pedido expresso nessa conformidade, os efeitos contar-se-ão da data da autorização judicial. Em qualquer dessas hipóteses, haverá ressalva de direitos de terceiros, como impõe o art. 1.639, §2º.” Poderá desta forma, a sentença proferida a alteração do regime de bens, ter efeitos ex tunc ou ex nunc. Se tratando de terceiros, normalmente se utilizará ex nunc, para a ressalva de seus direitos, mas se tratando de cônjuges, vai depender do pedido expresso. 2.5 CASAMENTOS CONTRAÍDOS NA VIGÊNCIA DO CÓDIGO CIVIL DE 1916 Não podemos esquecer que não há mudanças de regime de bens em casamento que foi realizado durante a vigência do Código Civil de 1916, sendo está situação prevista e proibida no art. 2039 do Novo Código Civil: 3 Ap. Cível nº 70.006.423.891, 7ª CÂM. Cível, rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcelos Chaves, j. em 13.08.2003, cf. Luciano Lopes Passarelli, em “Modificações do Regime de Bens no Casamento”, em revista de Direito Privado, editora Revista dos Tribunais, nº 21, janeiro-março de 2005, p 155. 30 “O regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil anterior, Lei 3.071, de 1º de janeiro de 1916, é o por ele estabelecido.” Esses casamentos celebrados na vigência do Código Civil de 1916, trata-se de regra intertemporal, previsto está no livro próprio e complementar do Código, em suas disposições finais e transitórias. Tendo em vista este artigo, ainda encontraremos milhares de casamentos que não poderão pedir a mudança do regime de bens, por estarem regidos pelo antigo Código Civil de 1916, onde até a data limite de 09.01.2003 nada desta matéria poderão observar no novo Código Civil 2003, mas se tratando de casamentos realizados após a data de 10.01.2003, estes já poderão pedir a mudança do regime de bens por estarem os mesmos regidos pelo Novo Código Civil sendo observado o art. 1639 §2º. Fundamentam também pelo artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 que diz: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, se garantido aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes; XXXVI – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.” E pelo artigo 6º, § 1º, da Lei de Introdução ao Código Civil, Decreto-Lei n. 4.657/42 que diz: “A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. § 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.” Onde encontramos o Princípio da Irretroatividade das Leis. Desta forma o Código de 1916, permanece eficaz e produzindo efeitos para disciplinar acerca do regime de bens nos casamento celebrados em sua vigência, embora revogado o mesmo. Existem correntes doutrinárias que afirmam que a alteração do regime de bens, mesmo estando na exege do Código de 1916 é valida, como diz José da Silva Pacheco diz: “Tal alteração é possível, doravante, em relação às escolhas feitas, após a entrada em vigor do novo Código, nada impede também que 31 se admita a mudança, em relação ao regime escolhido anteriormente.” 4 Segue na defesa o Rolf Madaleno que diz: “Que o legislador poderia ter sido suficientemente claro e pontual, e ditar no art. 2.039 do atual Código Civil, que os casamentos celebrados sob a vigência do Código Civil de 1916, seguiriam com seu regime de bens imutável, contudo não faz essa ressalva e não permite concluir assim. Ademais, o próprio § 2º, do art. 1.639, do atual Código Civil não restringe a alteração do regime de bens somente aos casamentos celebrados a contar da sua vigência.” 5 Continua dizendo Rolf Madaleno: “Ressalta que o atual Código Civil, no seu art. 1.045 revoga inteiramente o Código Civil de 1916, não havendo, portanto, como imigrar para o art. 230 ab-rogado, a partir da ressalva extraída do artigo 2.039 do Código Civil, quando diz que os regimes anteriores continuarão sendo respeitados pelos princípios da legislação passada, mas nada impede que possam ser modificados pela legislação presente.” 6 Analisamos então que, de acordo com o exposto, foi contatado que os requisitos legais que foi apresentado à justa pretensão da alteração do regime de bens, a recusa de aplicação do artigo 1.639, § 2º, do Código Civil de 1916, onde muitos consideram uma afronta ao princípio da isonomia no tratamento jurídico dispensável a pessoas casadas que tem suas situações idênticas a esta. Desta forma utilizamos a observância deste princípio para assegurar a aplicação desse artigo aos casamentos realizados a qualquer tempo, sem distinção. Então, diante de todas as razoes descritas, admiti-se a aplicação retroativa, pois não há, nem pode haver, óbice para a alteração do regime de bens para casamentos foram contraídos na vigência do Código Civil de 1916, quando o interesse comum do casal e desde resguardadas as exigências do artigo 1.639, §2º, e não se evidenciar, prejuízo a qualquer das partes e a terceiros. 4 PACHECO, José da Silva. Ligeiras anotações de direito intertemporal relativas ao novo código civil. Rio de Janeiro: Revista da Academia Brasileira de Letras Jurídicas. N. 21. 1º semestre de 2002. P. 66. 5 MADALENO, Rolf. Regime de Bens entre os Conjuges. In: PEREIRA,Rodrigo da Cunha; Dias, Maria Berenice (Coord.). Direito de familia e o novo código civil. Belo Horizonte: Ed. Del Rey, 2004. P. 204. 6 MADALENO, Rolf. Regime de Bens entre os Conjuges. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha; Dias, Maria Berenice (Coord.). Direito de familia e o novo código civil. Belo Horizonte: Ed. Del Rey, 2004. P. 204. 32 2.6 CAUSAS FREQÜENTES DE PEDIDOS DE MUDANÇA DO REGIME DE BENS Existem vários argumentos utilizados para o pedido de mudança do regime de bens, sendo o campeão deles atualmente refere-se à nova norma que está no art. 977 do Código Civil, que diz: “Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens, ou no da separação obrigatória.” Fazendo menção à proibição de sociedade de cônjuges casados pelo regime da comunhão universal de bens ou da separação obrigatória. Sem levar em consideração o impasse que leva a questão da retroatividade ou não da norma e se esta se aplicaria também às sociedades que foram formadas antes da vigência do código de 2002 (janeiro de 2003). Desta forma quando o casamento seja realizado sob regime obrigatório de separação (art. 1.641, I, II e III), aí incluídos os maiores de 60 anos de idade, não há que se falar em pedido de mudança de regime de bens. Questão presente em muitos pedidos de mudança do regime de bens é o art. 1829, I do Código de 2002 que diz: “A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;” Assim contém novas regras sucessórias previstas, ou seja, o cônjuge e descendentes dividem a herança do falecido, concorrendo em determinados regimes e em outros não ocorre à mesma concorrência. Outro caso muito utilizado para a realização da mudança de bens, quando o casal fazendo uso do regime da comunhão parcial de bens, requereu a mudança para comunhão universal, com o objetivo de realizar um saque na conta vinculada de FGTS do marido e em posse deste dinheiro efetuar o pagamento de uma dívida da casa própria comprada junto a uma Companhia Habitacional, livrando juntamente o casal de uma complicação civil maior. 33 Em outros casos também são encontrados, como um casal, que faz o pacto antenupcial e adota o regime de separação total de bens, depois requer a mudança do regime para a comunhão universal, tendo como alegação que, na época em que foi casar, por respeito e receio de causar alguma má impressão à família do marido e insegurança total, escolheram o regime da separação para assim agradar a família do marido ou não atrair para si um adjetivo de aproveitadora, oportunista, dentre outros, sendo que este regime não garantiria para ela a estabilidade e segurança neste matrimônio. Conforme consta no processo da 1ª Vara da Família e Sucessões de Porto Alegre, 16.09.2003, processo nº 00113256011. 2.7 REQUISITOS PARA MUDANÇAS DO REGIME DE BENS Existem ainda alguns requisitos para a mudança do regime de bens na constância do casamento, como diz o art. 1.639, § 2º, do Código Civil, que tem que ser preenchidos cumulativos: 1. O advogado constituído fará a formulação do pedido, já que neste caso a parte não possui o jus postulandi, requisito essencial para representação em juízo, de acordo com o artigo 36 do Código Buzaid (Cód. Processo Civil /1973). Faltando esse requisito, o processo será extinto sem julgamento do mérito pela ausência de pressuposto processual. 2. O edital deve ser expedido, com prazo de 30 dias para terceiros interessados, no caso em questão, um dos cônjuges ou ambos, tiverem com intenções de fraudarem seus credores, ao realizarem a mudança do regime de bens no casamento. 3. A intervenção do Ministério Público, de acordo com art.82, II, CPC. 4. A homologação faz-se necessário, pois através de sentença do acordo entre as partes, a fim de tornar imutável a decisão. 5. É necessário após o trânsito em julgado da sentença homologatória, serem expedidos mandados aos Cartórios de Registro Civil e de imóveis oficializando assim a mudança. CONCLUSÃO O objetivo da presente monografia buscou analisar a possibilidade de alteração do regime de bens na constância do casamento brasileiro, discutindo assim sobre a imutabilidade era abordada no Antigo Código Civil de 1916, de suma proteção inclusive ao próprio cônjuge que poderia usar de persuasão para com o outro, o induzindo ao detrimento próprio ou a de detrimento de terceiros interessados. 34 Entretanto hoje podemos notar que a responsabilidade de analisar a ocorrência deste fato absurdo entre os cônjuges ou a terceiros é do juiz que pode homologar de forma livre sobre o assunto. Notamos que o que diz Silvo de Salvo Venosa é extremamente importante: “A imutabilidade do regime de bens era disposta em nossa lei para proteção dos próprios cônjuges, que poderiam ser influenciados no curso do casamento em seu detrimento, bem como para proteção de terceiros. Havia legislações, todavia, que permitiam a modificação do regime de após o casamento, corrente à qual agora se filia nosso ordenamento de 2002.”, Quando nos deparamos com o art. 1.105 do Código de Processo Civil, que diz: “Serão citados, sob pena de nulidade, todos os interessados, bem como o Ministério Público.” Bem, se tratando de jurisdição voluntária, o pedido de mudança de regime de bens no casamento não é uma realização contra qualquer um, e sim um pleito que parte do marido e da mulher que tem o mesmo objetivo fático-jurídico proporcionando assim essa tranqüilidade atual e futura para o casal. Inexistindo assim motivos para alegações de um em desfavor do outro. Sempre se encontrarão no mesmo plano de igualdade de vontades. Então os dois com esse acordo perante o juiz, podem com toda seriedade solicitar a mudança de seu regime de bens no percurso do casamento. As dificuldades que enfrentaremos serão gigantescas, pois se tratando de parentes interessados ou próprio cônjuge que tentarão levar o outro cônjuge a fazer a mudança de regime de bens no casamento, com objetivos pessoais patrimoniais, ou também com intenção clara de fraude contra terceiros ocorrerão a todo tempo, tornando assim uma matéria delicada e difícil interpretação do juiz, exigindo assim do magistrado o máximo de sua aptidão, experiência e profissionalismo nestes casos. Explica bem ARNALDO RIZZARDO, quando diz: “Como se denota, não será fácil a passagem de um regime para outro, e não se estendendo a faculdade a um pedido isolado de um dos cônjuges, por mais perdulário que seja o outro, e sequer interessando se todo o patrimônio formado é fruto da atividade de um deles somente.” 7 7 Direito de Família (de acordo com a Lei 10.406, de 10.01.2002). Forense, 2ª. Edição, 2004, p. 630. 35 Este assunto pesquisado de forma alguma está esgotado no campo da discussão por causa da realização deste trabalho, pelo contrário, só despertou o interesse ainda maior para continuar estudando este assunto tão polêmico e importante para a família brasileira, e também para aplicação do mesmo tema no exercício da profissão após a conclusão do curso de direito. 36 Referências Bibliográficas BEVILÁQUA, Clóvis. Direito de família. São Paulo. Red Livros, 2001. BRASIL, Código civil. Leinº 3.071, de 01 de Janeiro de 1916. BRASIL, Código civil. Lei nº 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. v. 5. 19 ed. São Paulo. Saraiva, 2004. GOMES, Orlando. Direito de família. 14 ed. Rio de Janeiro. Forense, 2002. GOZZO, Débora. Pacto antenupcial. São Paulo: Saraiva, 1992. LÔBO, Paulo Luiz Netto. Código civil comentado. Direito de família, relações de parentesco, direito patrimonial: arts. 1.591 a 1.693. São Paulo: Atlas, 2003. MADALENO, Rolf. Do regime de bens entre cônjuges. In: Pereira, Rodrigo da Cunha; Dias, Maria Berenice (Coord.). Direito de família e o novo código civil. Belo Horizonte: Ed. Del Rey, 2004. MANFRÉ, José Antônio Encinas. Regime matrimonial de bens no novo código civil. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. 34. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. NADER, Paulo. Curso de Direito Civil: direito de família. V. 5. 1 ed. Rio de Janeiro. Forense, 2006 OLIVEIRA, José Leamartine Correa de; MUNIZ, Francisco José Ferreira. Curso de direito de família. 4 ed. Curitiba: Juru, 2002. PACHECO, José da Silva. Ligeiras anotações de direito intertemporal relativas ao novo código civil. Rio de Janeiro: Revista da Academia Brasileira de Letras Juridicas. N. 21. 1º semestre de 2002. PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direitos e família. Campinas: Russel editores, 2003. RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família. 3 ed. Rio de Janeiro. Forense, 2005. RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. V. 6. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito de família. V. 6. 2 ed. São Paulo. Atlas, 2002.
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