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Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro Terceira Câmara Cível Agravo de Instrumento nº 0028778-82.2017.8.19.0000 Agravante: Gildete Silva Agravado: Departamento de Trânsito do Estado do Rio de Janeiro – DETRAN-RJ Relator: Desembargador Mario Assis Gonçalves Secretaria da Terceira Câmara Cível Rua Dom Manuel, 37, 5º andar – Sala 512 – Lâmina III Centro – Rio de Janeiro/RJ – CEP 20010-090 Tel.: + 55 21 3133-6003 – E-mail: 03cciv@tjrj.jus.br – PROT. 552 ACÓRDÃO Agravo de instrumento. Ação anulatória de ato administrativo. “Lei Seca”. Suspeição de alcoolemia. Recusa ao teste do etilômetro. Retenção do veículo. Suspensão da habilitação para dirigir. Entrega da Carteira Nacional de Habilitação (CNH). Curso de reciclagem obrigatório. Antecipação de tutela. Indeferimento. Ação anulatória de ato administrativo com pedidos de antecipação de tutela, restituição de indébito e reembolso. Indeferimento da tutela antecipada. Conquanto prevaleça a presunção de legitimidade do ato administrativo, torna-se impositiva a concessão da tutela recursal. Trata-se de ato administrativo consistente na suspensão da habilitação para dirigir veículo mediante a determinação de entrega da CNH e frequência obrigatória no curso de reciclagem para condutores infratores. Agravante que não nega ter-se recusado ao teste do bafômetro para verificação de alcoolemia durante operação conhecida como “Lei Seca”. Com base nessa assunção, o pedido de antecipação dos efeitos da tutela foi indeferido pelo juízo. Compulsados os autos, constata-se que, de fato, a Autoridade Administrativa de trânsito, responsável pela autuação da condutora, não cumpriu com a determinação legal vigente à época dos fatos (06/12/2009 - fl. 24), a saber, quando ainda em vigor o Código de Trânsito Brasileiro (CTB), com a redação dada pelas Leis n° 11.275/06 e 11.705/2008. Na ocasião, quando havia recusa de um motorista em realizar o teste do bafômetro, que, em geral, baseava-se na alegação de não fazer prova contra si mesmo, princípio da não autoincriminação, assegurado pela Constituição da República. Auto de infração nº E40106562 lavrado quando ainda em vigor a referida Lei n° 11.705/2008 (Processo Administrativo nº E12/676900/2012). O fato é que o juízo, em considerando a modificação da Lei n° 11.705/2008 efetuada com o advento da Lei nº 12.760/2012, que alterou o CTB com a finalidade de estabelecer “alcoolemia zero” e impor penalidades mais rigorosas para o condutor que dirigir sob a influência do álcool, indeferiu o pleito autoral de tutela antecipada. Não se nega o valor e os efeitos positivos atingidos pelo endurecimento da legislação aplicável nas questões de trânsito de veículos com o advento das Leis nº 12.760/2012 e 13.281/2016. A pretensão de proibir, neste momento histórico, a condução de veículos por motorista que tenha ingerido qualquer quantidade de álcool ainda não atingiu o objetivo original, mas já alcançou resultados bastante significativos. No entanto, a incidência do §3º do art. 277, do CTB, Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro Terceira Câmara Cível Agravo de Instrumento nº 0028778-82.2017.8.19.0000 Agravante: Gildete Silva Agravado: Departamento de Trânsito do Estado do Rio de Janeiro – DETRAN-RJ Relator: Desembargador Mario Assis Gonçalves Secretaria da Terceira Câmara Cível Rua Dom Manuel, 37, 5º andar – Sala 512 – Lâmina III Centro – Rio de Janeiro/RJ – CEP 20010-090 Tel.: + 55 21 3133-6003 – E-mail: 03cciv@tjrj.jus.br – PROT. 552 que determina aplicação das penalidades, antes do advento da lei nº 12.760/2012, estava subordinada à condição de o condutor estar sob suspeita de dirigir sob a influência do álcool. A toda evidência tal expressão limitava a atuação da Administração no exercício do seu Poder de Polícia, o que já não acontece, considerando-se a nova redação dos artigos 165 e 276 e 277 do CTB, e a ab rogação da Resolução CONTRAN n° 206/2006, pela Resolução CONTRAN n° 432/13, em que se permite o exame de sangue, exames realizados por laboratórios especializados indicados pelas entidades de trânsito competentes e teste do bafômetro, entre outros, eis que a confirmação do estado alterado do condutor poderá ser feita também por prova testemunhal, não obstante se ressalte como prioritária para os agentes a realização do teste do bafômetro. Além disso, se houver comprovação de embriaguez pelo bafômetro ou decorrente do encaminhamento do condutor para a realização de exame de sangue, não será necessário aguardar o resultado dos exames para a autuação administrativa. Concessão da antecipação da tutela, conforme o pedido, para suspender parte das sanções administrativamente aplicadas, ou seja, a suspenção do direito de dirigir mediante a entrega da Carteira Nacional de Habilitação (CNH), ou sua devolução, caso a mesma tenha sido entregue ou apreendida, assim como a frequência obrigatória no curso de reciclagem para condutores infratores, até que ocorra o julgamento final da lide. Recurso provido parcialmente. ACORDAM os desembargadores que compõem a Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por maioria, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do relator. VOTO O agravo é tempestivo e estão satisfeitos os demais requisitos de admissibilidade. Cuida-se de agravo de instrumento (fls. 02/10) interposto por Gildete Silva contra a decisão de fl. 79, proferida pelo juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Resende nos autos da ação anulatória de ato administrativo com pedidos de antecipação de tutela, restituição de indébito e reembolso que ajuizou em face do Departamento de Trânsito do Estado do Rio de Janeiro – DETRAN-RJ, objetivando, em tutela antecipada, a nulidade da multa que lhe foi imposta no processo administrativo nº E12/676900/2012, a ser igualmente declarado nulo, sendo determinado ao réu que cancele a sanção que suspendeu o direito de dirigir, antecipação de tutela essa a ser confirmada, finda a instrução, com a procedência do pedido, condenando o réu a reembolsar-lhe os valores correspondentes à multa, que Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro Terceira Câmara Cível Agravo de Instrumento nº 0028778-82.2017.8.19.0000 Agravante: Gildete Silva Agravado: Departamento de Trânsito do Estado do Rio de Janeiro – DETRAN-RJ Relator: Desembargador Mario Assis Gonçalves Secretaria da Terceira Câmara Cível Rua Dom Manuel, 37, 5º andar – Sala 512 – Lâmina III Centro – Rio de Janeiro/RJ – CEP 20010-090 Tel.: + 55 21 3133-6003 – E-mail: 03cciv@tjrj.jus.br – PROT. 552 pagou, com correção monetária e juros desde a data do pagamento, bem como os gastos com as corridas de taxi, tendo o juízo indeferido o pedido de antecipação de tutela a propósito de não se encontrarem presentes os requisitos indispensáveis para a concessão da tutela, revelando-se necessária dilação probatória. Em seu inconformismo, informa a autora que no dia 06/12/2009 (fl. 24), foi abordada em uma fiscalização da “Lei Seca” quando, sem explicitar qualquer motivo, o agente de trânsito lhe solicitou que se submetesse ao teste de alcoolemia (bafômetro), o que ela recusou, vindo a ter, na sequência, recolhida a sua carteira de habilitação (CNH), ainda sendo lavrado o Auto de Infração nº E40106562, que ela não assinou, sem descrever se ela apresentava sinais de embriaguez ou comprovar tal fato por testemunhas, e que, em 08/09/2010, ao acessar os registros de seu veículo no sítio do DETRAN/RJ, na internet, tomou conhecimento de uma multa, cujo valor para pagamento à vista aumentava gradativamente, pelo que decidiu pagar o valor de R$ 957,70 (novecentos e cinquenta e sete reais e setenta centavos). Aduz que, além denão notificada a fim de apresentar eventual recurso, no dia 26/08/2016, após ter feito o recolhimento do valor para expedição de permissão internacional para dirigir (PID), pois iria viajar para o exterior em férias com a família, tomou conhecimento do mencionado Processo Administrativo nº E12/676900/2012 que, à revelia, lhe aplicou a pena de suspensão do exercício do direito de dirigir por 12 meses e que a obriga a frequentar o curso de reciclagem para condutores infratores. Conclui que, muito embora tenha demonstrado o erro da autarquia, teve indeferida a tutela antecipada. Para melhor visualização do alcance da decisão hostilizada (fl. 79), confira-se a sua fundamentação: “Não obstante o relato da inicial, entendo que não se encontram presentes os requisitos indispensáveis para a concessão da tutela, revelando-se necessária dilação probatória. Assim sendo, INDEFIRO o pedido de antecipação da tutela. Considerando que, pela natureza dos interesses em disputa, a autocomposição revela-se inviável na hipótese, deixo de designar audiência de conciliação, na forma do artigo 334, §4º, II, do NCPC. Presentes os requisitos essenciais da inicial e não se tratando de hipótese de improcedência liminar do pedido, cite(m)-se o(s) réu(s), pessoalmente (art. 247, III, NCPC), perante seu(s) respectivo(s) órgão(s) de representação processual (art. 242, §3º, NCPC), para que, querendo, ofereça(m) contestação no prazo de 30 dias contados da citação (arts. 335 c/c 183, ambos do NCPC). Publique-se”. Em suas contrarrazões, a ré asseverou que a autora foi abordada durante a realização de uma das operações da chamada “Lei Seca”, no dia 06/12/2009 (fl. 24), na qual lhe foi solicitado realizar o teste de alcoolemia, o que ela recusou, cabendo Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro Terceira Câmara Cível Agravo de Instrumento nº 0028778-82.2017.8.19.0000 Agravante: Gildete Silva Agravado: Departamento de Trânsito do Estado do Rio de Janeiro – DETRAN-RJ Relator: Desembargador Mario Assis Gonçalves Secretaria da Terceira Câmara Cível Rua Dom Manuel, 37, 5º andar – Sala 512 – Lâmina III Centro – Rio de Janeiro/RJ – CEP 20010-090 Tel.: + 55 21 3133-6003 – E-mail: 03cciv@tjrj.jus.br – PROT. 552 assim ao agente de trânsito lavrar o auto de infração E40621344 consoante o disposto no art. 277, §3º do Código de Trânsito Brasileiro: Art. 277. O condutor de veículo automotor envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito poderá ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que, por meios técnicos ou científicos, na forma disciplinada pelo Contran, permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa que determine dependência. (Redação dada pela Lei nº 12.760, de 2012) (...). § 3º Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165-A deste Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo. (Redação dada pela Lei nº 13.281, de 2016) (Vigência) Também considerou que a proibição de dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer substancia psicoativa não teria efetividade, caso não existisse uma previsão como a do § 3º do art. 277 do CTB, acima transcrito, pois bastaria a recusa do condutor infrator à realização dos procedimentos previstos no caput do art. 277 para que essa regra fosse burlada. Aliás, o que acontecia era que se o motorista recusasse o ato de soprar o bafômetro, o agente aplicava imediatamente o § 2º do referido art. 277, destacando a recusa do condutor como fator de presunção de culpa, sem perceber que a lei vigente, no entanto, previa que a recusa fosse em relação a todo o procedimento. Certamente o ilustre magistrado, tendo em vista tais fundamentos, considerou que, realmente, tendo as Leis n° 11.275/06 e 11.705/2008 sido modificadas pela Lei nº 12.760/2012, que alterou o CTB com a finalidade de estabelecer “alcoolemia zero” e impor penalidades mais rigorosas para o condutor que dirigir sob a influência do álcool, ressaltou a preocupação do legislador em proibir, de uma vez por todas, a condução de veículos por motorista que tenha ingerido qualquer quantidade de álcool. Com efeito, veja o que dispõe o art. 1º da referida Lei: Art. 1º Esta lei altera dispositivos da Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997, que institui o Código de Trânsito Brasileiro, com a finalidade de estabelecer alcoolemia 0 (zero) e de impor penalidades mais severas para o condutor que dirigir sob a influência do álcool, e da Lei no 9.294, de 15 de julho de 1996, que dispõe sobre as restrições ao uso e à propaganda de produtos fumígeros, bebidas alcoólicas, medicamentos, terapias e defensivos agrícolas, nos termos do § 4º do art. 220 da Constituição Federal, para obrigar os estabelecimentos comerciais Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro Terceira Câmara Cível Agravo de Instrumento nº 0028778-82.2017.8.19.0000 Agravante: Gildete Silva Agravado: Departamento de Trânsito do Estado do Rio de Janeiro – DETRAN-RJ Relator: Desembargador Mario Assis Gonçalves Secretaria da Terceira Câmara Cível Rua Dom Manuel, 37, 5º andar – Sala 512 – Lâmina III Centro – Rio de Janeiro/RJ – CEP 20010-090 Tel.: + 55 21 3133-6003 – E-mail: 03cciv@tjrj.jus.br – PROT. 552 em que se vendem ou oferecem bebidas alcoólicas a estampar, no recinto, aviso de que constitui crime dirigir sob a influência de álcool. Não bastasse, não se descure o fato da criminalização da conduta no CTB: Art. 306. Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência: (Redação dada pela Lei nº 12.760, de 2012) Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor. Feita a digressão, tem-se, no entanto, que o evento de que se cuida ocorreu quando ainda em vigor o CTB com a redação dada pela Lei n° 11.705/2008, verificando-se que os artigos 165 e 276 e 277 tinham então a seguinte redação: Art. 165. Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência: (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008) Infração - gravíssima; (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008) Penalidade - multa (cinco vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses; (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008) Medida Administrativa - retenção do veículo até a apresentação de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitação. (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008) Parágrafo único. A embriaguez também poderá ser apurada na forma do art. 277. Art. 277. Todo condutor de veículo automotor, envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito, sob suspeita de dirigir sob a influência de álcool será submetido a testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia ou outro exame que, por meios técnicos ou científicos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado. (Redação dada pela Lei nº 11.275, de 2006) (...) § 2º A infração prevista no art. 165 deste Código poderá ser caracterizada pelo agente de trânsito mediante a obtenção de outras provas em direito admitidas, acerca dos notórios sinais de Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro Terceira Câmara Cível Agravo de Instrumento nº 0028778-82.2017.8.19.0000 Agravante: Gildete Silva Agravado: Departamento de Trânsito do Estado do Rio de Janeiro – DETRAN-RJ Relator: Desembargador Mario AssisGonçalves Secretaria da Terceira Câmara Cível Rua Dom Manuel, 37, 5º andar – Sala 512 – Lâmina III Centro – Rio de Janeiro/RJ – CEP 20010-090 Tel.: + 55 21 3133-6003 – E-mail: 03cciv@tjrj.jus.br – PROT. 552 embriaguez, excitação ou torpor apresentados pelo condutor. (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008) § 3º Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.705, de 2008) Não obstante, a maioria dos entendimentos é no sentido de corroborar decisões como a de que ora se cuida, quando o motorista se recuse a realizar de exame através do chamado etilômetro. Bem verdade é que, vale destacar, por ocasião do evento encontrava-se em vigor a Resolução CONTRAN n° 206/2006, que dispunha: Art. 1º A confirmação de que o condutor se encontra dirigindo sob a influência de álcool ou de qualquer substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, se dará por, pelo menos, um dos seguintes procedimentos: I - teste de alcoolemia com a concentração de álcool igual ou superior a seis decigramos de álcool por litro de sangue; II - teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro) que resulte na concentração de álcool igual ou superior a 0,3mg por litro de ar expelido dos pulmões; III - exame clínico com laudo conclusivo e firmado pelo médico examinador da Polícia Judiciária; IV - exames realizados por laboratórios especializados, indicados pelo órgão ou entidade de trânsito competente ou pela Polícia Judiciária, em caso de uso de substância entorpecente, tóxica ou de efeitos análogos. Art. 2º. No caso de recusa do condutor à realização dos testes, dos exames e da perícia, previstos no artigo 1º, a infração poderá ser caracterizada mediante a obtenção, pelo agente da autoridade de trânsito, de outras provas em direito admitidas acerca dos notórios sinais resultantes do consumo de álcool ou de qualquer substância entorpecente apresentados pelo condutor, conforme Anexo desta Resolução § 1º. Os sinais de que trata o caput deste artigo, que levaram o agente da Autoridade de Trânsito à constatação do estado do condutor e à caracterização da infração prevista no artigo 165 da Lei nº 9.503/97, deverão ser por ele descritos na ocorrência ou em termo específico que contenham as informações mínimas indicadas no Anexo desta Resolução. § 2º. O documento citado no parágrafo 1º deste artigo deverá ser preenchido e firmado pelo agente da Autoridade de Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro Terceira Câmara Cível Agravo de Instrumento nº 0028778-82.2017.8.19.0000 Agravante: Gildete Silva Agravado: Departamento de Trânsito do Estado do Rio de Janeiro – DETRAN-RJ Relator: Desembargador Mario Assis Gonçalves Secretaria da Terceira Câmara Cível Rua Dom Manuel, 37, 5º andar – Sala 512 – Lâmina III Centro – Rio de Janeiro/RJ – CEP 20010-090 Tel.: + 55 21 3133-6003 – E-mail: 03cciv@tjrj.jus.br – PROT. 552 Trânsito, que confirmará a recusa do condutor em se submeter aos exames previstos pelo artigo 277 da Lei nº 9.503/97. Assinalo que dita Resolução foi revogada em 23/01/2013 pela Resolução CONTRAN n° 432/13, quando se passou a determinar, especificamente, a adoção de providências dentre as quais as previstas no art. 3º: Art. 1º Definir os procedimentos a serem adotados pelas autoridades de trânsito e seus agentes na fiscalização do consumo de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência, para aplicação do disposto nos arts. 165, 276, 277 e 306 da Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997 – Código de Trânsito Brasileiro (CTB). Art. 2º A fiscalização do consumo, pelos condutores de veículos automotores, de bebidas alcoólicas e de outras substâncias psicoativas que determinem dependência deve ser procedimento operacional rotineiro dos órgãos de trânsito. Art. 3º A confirmação da alteração da capacidade psicomotora em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência dar-se-á por meio de, pelo menos, um dos seguintes procedimentos a serem realizados no condutor de veículo automotor: I – exame de sangue; II – exames realizados por laboratórios especializados, indicados pelo órgão ou entidade de trânsito competente ou pela Polícia Judiciária, em caso de consumo de outras substâncias psicoativas que determinem dependência; III – teste em aparelho destinado à medição do teor alcoólico no ar alveolar (etilômetro); IV – verificação dos sinais que indiquem a alteração da capacidade psicomotora do condutor. § 1º Além do disposto nos incisos deste artigo, também poderão ser utilizados prova testemunhal, imagem, vídeo ou qualquer outro meio de prova em direito admitido. § 2º Nos procedimentos de fiscalização deve-se priorizar a utilização do teste com etilômetro. § 3° Se o condutor apresentar sinais de alteração da capacidade psicomotora na forma do art. 5º ou haja comprovação dessa situação por meio do teste de etilômetro e houver encaminhamento do condutor para a realização do exame de sangue ou exame clínico, não será necessário aguardar o resultado desses exames para fins de autuação administrativa. Art. 5º Os sinais de alteração da capacidade psicomotora poderão ser verificados por: Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro Terceira Câmara Cível Agravo de Instrumento nº 0028778-82.2017.8.19.0000 Agravante: Gildete Silva Agravado: Departamento de Trânsito do Estado do Rio de Janeiro – DETRAN-RJ Relator: Desembargador Mario Assis Gonçalves Secretaria da Terceira Câmara Cível Rua Dom Manuel, 37, 5º andar – Sala 512 – Lâmina III Centro – Rio de Janeiro/RJ – CEP 20010-090 Tel.: + 55 21 3133-6003 – E-mail: 03cciv@tjrj.jus.br – PROT. 552 I – exame clínico com laudo conclusivo e firmado por médico perito; ou II – constatação, pelo agente da Autoridade de Trânsito, dos sinais de alteração da capacidade psicomotora nos termos do Anexo II. § 1º Para confirmação da alteração da capacidade psicomotora pelo agente da Autoridade de Trânsito, deverá ser considerado não somente um sinal, mas um conjunto de sinais que comprovem a situação do condutor. § 2º Os sinais de alteração da capacidade psicomotora de que trata o inciso II deverão ser descritos no auto de infração ou em termo específico que contenha as informações mínimas indicadas no Anexo II, o qual deverá acompanhar o auto de infração. Art. 6º A infração prevista no art. 165 do CTB será caracterizada por: I – exame de sangue que apresente qualquer concentração de álcool por litro de sangue; II – teste de etilômetro com medição realizada igual ou superior a 0,05 miligrama de álcool por litro de ar alveolar expirado (0,05 mg/L), descontado o erro máximo admissível nos termos da “Tabela de Valores Referenciais para Etilômetro” constante no Anexo I; III – sinais de alteração da capacidade psicomotora obtidos na forma do art. 5º. Parágrafo único. Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas previstas no art. 165 do CTB ao condutor que recusar a se submeter a qualquer um dos procedimentos previstos no art. 3º, sem prejuízo da incidência do crime previsto no art. 306 do CTB caso o condutor apresente os sinais de alteração da capacidade psicomotora. Art. 8º Além das exigências estabelecidas em regulamentação específica, o auto de infração lavrado em decorrência da infração prevista no art. 165 do CTB deverá conter: I – no caso de encaminhamento do condutor para exame de sangue, exame clínico ou exame em laboratório especializado, a referência aesse procedimento; II – no caso do art. 5º, os sinais de alteração da capacidade psicomotora de que trata o Anexo II ou a referência ao preenchimento do termo específico de que trata o § 2º do art. 5º; III – no caso de teste de etilômetro, a marca, modelo e nº de série do aparelho, nº do teste, a medição realizada, o valor considerado e o limite regulamentado em mg/L; IV – conforme o caso, a identificação da (s) testemunha (s), se houve fotos, vídeos ou outro meio de prova complementar, Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro Terceira Câmara Cível Agravo de Instrumento nº 0028778-82.2017.8.19.0000 Agravante: Gildete Silva Agravado: Departamento de Trânsito do Estado do Rio de Janeiro – DETRAN-RJ Relator: Desembargador Mario Assis Gonçalves Secretaria da Terceira Câmara Cível Rua Dom Manuel, 37, 5º andar – Sala 512 – Lâmina III Centro – Rio de Janeiro/RJ – CEP 20010-090 Tel.: + 55 21 3133-6003 – E-mail: 03cciv@tjrj.jus.br – PROT. 552 se houve recusa do condutor, entre outras informações disponíveis. § 1º Os documentos gerados e o resultado dos exames de que trata o inciso I deverão ser anexados ao auto de infração. § 2º No caso do teste de etilômetro, para preenchimento do campo “Valor Considerado” do auto de infração, deve-se observar as margens de erro admissíveis, nos termos da “Tabela de Valores Referenciais para Etilômetro” constante no Anexo I. Tornando ao cerne recursal propriamente dito, constata-se, todavia, que à época da alegada infração ainda não vigorava a alteração trazida pelas Leis nº 12.760/2012 e 13.281/2016, quando se passou a permitir a utilização de provas indiretas, diversas do teste de alcoolemia, para a comprovação da influência de álcool ou outra substância que alterasse a capacidade psicomotora do condutor de veículo automotor. Por força das citadas leis, passaram os artigos acima transcritos, a dispor o seguinte: Art. 165. Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência: (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008) Infração - gravíssima; (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008) Penalidade - multa (dez vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses. (Redação dada pela Lei nº 12.760, de 2012) Medida administrativa - recolhimento do documento de habilitação e retenção do veículo, observado o disposto no § 4º do art. 270 da Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997 - do Código de Trânsito Brasileiro. (Redação dada pela Lei nº 12.760, de 2012) Parágrafo único. Aplica-se em dobro a multa prevista no caput em caso de reincidência no período de até 12 (doze) meses. (Redação dada pela Lei nº 12.760, de 2012) Art. 165-A. Recusar-se a ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa, na forma estabelecida pelo art. 277: (Incluído pela Lei nº 13.281, de 2016) (Vigência) Infração - gravíssima; (Incluído pela Lei nº 13.281, de 2016) (Vigência) Penalidade - multa (dez vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses; (Incluído pela Lei nº 13.281, de 2016) (Vigência) Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro Terceira Câmara Cível Agravo de Instrumento nº 0028778-82.2017.8.19.0000 Agravante: Gildete Silva Agravado: Departamento de Trânsito do Estado do Rio de Janeiro – DETRAN-RJ Relator: Desembargador Mario Assis Gonçalves Secretaria da Terceira Câmara Cível Rua Dom Manuel, 37, 5º andar – Sala 512 – Lâmina III Centro – Rio de Janeiro/RJ – CEP 20010-090 Tel.: + 55 21 3133-6003 – E-mail: 03cciv@tjrj.jus.br – PROT. 552 Medida administrativa - recolhimento do documento de habilitação e retenção do veículo, observado o disposto no § 4º do art. 270. (Incluído pela Lei nº 13.281, de 2016) (Vigência) Parágrafo único. Aplica-se em dobro a multa prevista no caput em caso de reincidência no período de até 12 (doze) meses (Incluído pela Lei nº 13.281, de 2016) (Vigência) Art. 276. Qualquer concentração de álcool por litro de sangue ou por litro de ar alveolar sujeita o condutor às penalidades previstas no art. 165. (Redação dada pela Lei nº 12.760, de 2012) Parágrafo único. O Contran disciplinará as margens de tolerância quando a infração for apurada por meio de aparelho de medição, observada a legislação metrológica. (Redação dada pela Lei nº 12.760, de 2012) Art. 277. O condutor de veículo automotor envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito poderá ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que, por meios técnicos ou científicos, na forma disciplinada pelo Contran, permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa que determine dependência. (Redação dada pela Lei nº 12.760, de 2012) § 1º (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 12.760, de 2012) § 2º A infração prevista no art. 165 também poderá ser caracterizada mediante imagem, vídeo, constatação de sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora ou produção de quaisquer outras provas em direito admitidas. (Redação dada pela Lei nº 12.760, de 2012) § 3º Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165-A deste Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo. (Redação dada pela Lei nº 13.281, de 2016) (Vigência) Assim, mesmo em se considerando a simples recusa da autora em realizar o teste de etilômetro, os fatos levam à conclusão de que seja justa, no caso concreto, a concessão de parte da medida postulada pela autora, haja vista a presença de verossimilhança nas suas alegações e o perigo de demora na concessão da medida estando, como está a agravante, impedida de dirigir. Traz-se a lume o entendimento deste Tribunal de Justiça: AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. SUSPENSÃO DA HABILITAÇÃO PARA DIRIGIR VEÍCULO. DETERMINAÇÃO DE Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro Terceira Câmara Cível Agravo de Instrumento nº 0028778-82.2017.8.19.0000 Agravante: Gildete Silva Agravado: Departamento de Trânsito do Estado do Rio de Janeiro – DETRAN-RJ Relator: Desembargador Mario Assis Gonçalves Secretaria da Terceira Câmara Cível Rua Dom Manuel, 37, 5º andar – Sala 512 – Lâmina III Centro – Rio de Janeiro/RJ – CEP 20010-090 Tel.: + 55 21 3133-6003 – E-mail: 03cciv@tjrj.jus.br – PROT. 552 ENTREGA DA CNH. RECUSA DO AGRAVANTE EM REALIZAR O TESTE DE ALCOOLEMIA (BAFÔMETRO). PRINCÍPIO DA NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO. PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA INDEFERIDO PELO DOUTO JUÍZO A QUO. REFORMA DO DECISUM. 1 - No caso em deslinde, o agravante afirma que o ato administrativo punitivo referente à suspensão do direito de dirigir, pelo prazo de 12 (meses), com a consequente entrega de sua carteira de motorista, é ilegal pelo fato de ter preterido motivação que a lei considerava essencial para a sua validade. 2 - Compulsando os autos, constata-se que, de fato, a autoridade administrativa de trânsito, responsável pela autuação do demandante, não cumpriu com a determinação legal vigente à época dos fatos. 3 - Na ocasião, quando havia recusa de um motorista em realizar o teste do bafômetro, que, em geral, baseava-se na alegação de não fazer prova contra si (princípio da não autoincriminação), cumpria àquela autoridade descrever, de maneira minuciosa, a presença dos sinais de ingestão de bebida alcoólica, o que não se evidenciou no presente processo, conforme análisedos documentos de fls. 13/57. 4 - Assim, diante dos documentos juntados ao presente recurso, verifica-se a omissão do agente público no cumprimento dos requisitos supracitados, não elidindo, por certo, a questão alusiva à constatação do estado etílico do condutor do veículo. RECURSO A QUE SE DÁ PROVIMENTO. (Agravo de Instrumento 0007065-85.2016.8.19.0000 - DÉCIMA SÉTIMA CÂMARA CÍVEL – Rel.: Des(a). MARCIA FERREIRA ALVARENGA - Julgamento: 29/06/2016). Grifei. E mais: Agravo de instrumento. Ato administrativo. Direito de trânsito. Recusa em realizar teste de alcoolemia (bafômetro). Aplicação das sanções do art. 165 do CTB (multa e suspensão do direito de dirigir) ao condutor. A incidência do § 3º do art. 277 do Código de Trânsito Brasileiro, que determina aplicação dessas penalidades ao condutor, antes do advento da lei nº 12.760/2012, estava subordinada à condição de o condutor "estar sob suspeita de dirigir sob a influência do álcool". Com efeito, esta expressão limita a atuação do administrador no seu poder de polícia. Diante da ausência de anotações sobre as razões que demonstrassem indícios de embriaguez, nenhuma presunção foi feita contra o agravante. Assim, diante da ausência de indícios que justificassem as medidas administrativamente tomadas, dá-se provimento ao recurso para conceder a tutela antecipada Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro Terceira Câmara Cível Agravo de Instrumento nº 0028778-82.2017.8.19.0000 Agravante: Gildete Silva Agravado: Departamento de Trânsito do Estado do Rio de Janeiro – DETRAN-RJ Relator: Desembargador Mario Assis Gonçalves Secretaria da Terceira Câmara Cível Rua Dom Manuel, 37, 5º andar – Sala 512 – Lâmina III Centro – Rio de Janeiro/RJ – CEP 20010-090 Tel.: + 55 21 3133-6003 – E-mail: 03cciv@tjrj.jus.br – PROT. 552 requerida na forma que autoriza o disposto no art. 557, § 1º-A, CPC. (Agravo de Instrumento 0061560-50.2014.8.19.0000 - DÉCIMA QUINTA CÂMARA CÍVEL – Rel.: Des(a). CELSO FERREIRA FILHO - Julgamento: 18/11/2014). Grifei. E ainda mais: AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUSPENSÃO DO DIREITO DE DIRIGIR. LEI SECA. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. INDEFERIMENTO DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. ATO DE INFRAÇÃO LAVRADO QUANDO AINDA EM VIGOR A LEI N° 11.705/2008. CONCESSÃO DA TUTELA. Agravo de Instrumento. Indeferimento de Antecipação dos Efeitos da Tutela. Agravante, que foi parado em Blitz da Lei Seca e se recusou a fazer o teste do bafômetro, e pleiteou a concessão da Antecipação dos Efeitos da Tutela para que fossem suspensas a sanções aplicadas de forma administrativa, em especial a suspensão do direito de dirigir por 12 meses, a obrigatoriedade de frequentar Curso de Reciclagem, bem como lhe fosse garantida permanência na posse de sua Carteira de Habilitação e afastada qualquer anotação de sanção em seu prontuário. Decisão agravada que considerou não estarem presentes, para o deferimento da Antecipação dos Efeitos da Tutela, uma vez que o Autor assumiu que se recusou a fazer o teste, que confirmaria ou não a infração descrita no art. 165 do CTB, e que a simples recusa àquele procedimento, sem qualquer justificativa idônea, tem o condão de revelar a correta atuação do administrador público, no tocante à aplicação de penalidade, porquanto não demonstrado qualquer elemento capaz de refutar a legitimidade e legalidade do ato administrativo, consubstanciado na lavratura do auto de infração, respaldado pelos parágrafos 2º e 3º do art. 277 do CTB. Considerou, ainda, o Magistrado "a quo" que a questão da prescindibilidade do exame demandaria dilação probatória. Auto de infração lavrado quando ainda em vigor a Lei n° Lei n° 11.705/2008. Ausência de indicação de tentativa de realização de outros procedimentos para comprovação da embriaguez, bem como de descrição de sinais evidentes de estar o condutor dirigindo sob o efeito do álcool. Simples recusa de realização do teste, que não era, à época, suficiente para lavratura do auto e aplicação da penalidade de perda do direito de dirigir. Presença dos requisitos para o deferimento da Tutela. Reforma da decisão que se impõe. Recurso conhecido e provido. Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro Terceira Câmara Cível Agravo de Instrumento nº 0028778-82.2017.8.19.0000 Agravante: Gildete Silva Agravado: Departamento de Trânsito do Estado do Rio de Janeiro – DETRAN-RJ Relator: Desembargador Mario Assis Gonçalves Secretaria da Terceira Câmara Cível Rua Dom Manuel, 37, 5º andar – Sala 512 – Lâmina III Centro – Rio de Janeiro/RJ – CEP 20010-090 Tel.: + 55 21 3133-6003 – E-mail: 03cciv@tjrj.jus.br – PROT. 552 (Agravo de Instrumento 0071118-12.2015.8.19.0000 – DÉCIMA NONA CÂMARA CÍVEL – Rel.: Des(a). LÚCIO DURANTE - Julgamento: 03/11/2016). Grifei. Por tais fundamentos, voto no sentido de conhecer do recurso e dar-lhe provimento, parcial, para conceder o pedido de antecipação da tutela para suspender parte das sanções aplicadas pelo Processo Administrativo n° E12/676900/2012, conforme o pedido, ou seja, a suspensão do direito de dirigir mediante a entrega da Carteira Nacional de Habilitação (CNH), ou sua devolução, caso a mesma tenha sido entregue ou apreendida, assim como a frequência obrigatória no curso de reciclagem para condutores infratores, até que ocorra o julgamento final da lide. Rio de Janeiro, 25 de outubro de 2017.
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