Caso Concreto 6 Prática Simulada II

Prévia do material em texto

Preliminares da contestação
	A contestação deve ser estruturada em duas partes: uma parte em que o réu fará a defesa processual (ou indireta) e uma segunda parte, em que o mesmo fará uma defesa de mérito (ou direta). A defesa processual deve ser feita primeiramente, num tópico separado sob o título: "Preliminares". Há defesas processuais que somente irão retardar o feito, são as chamadas defesas processuais dilatórias. Elas ocorrem quando o réu alerta o magistrado sobre alguma imperfeição formal que pode ser sanada. Essas imperfeições, então, pela natureza, não irão causar a extinção do processo, mas apenas uma ampliação do procedimento, que deverá se ajustar aos moldes do que fora exigido pela lei.
	Por outro lado, há defesas processuais que causam a extinção do processo antes mesmo que o magistrado analise o mérito da causa; são chamadas defesas processuais peremptórias. Essas ocorrem quando o réu alerta o magistrado para uma imperfeição formal tão grave que impede que o feito prossiga seu curso normal, e dessa forma, o juiz determina que o processo será extinto.
	Num terceiro grupo encontram-se as defesas processuais dilatórias que podem se tornar peremptórias. Essas ocorrem quando há uma imperfeição formal que não enseja extinção do processo e que dependa de uma conduta do autor para sanar a imperfeição. Só que o autor não cumpre a atitude necessária para ajustar a situação, e dessa forma, o vício não é sanado. Por isso, uma defesa processual dilatória se tornou peremptória, e irá ocasionar a extinção do processo.
	Vista essa classificação das matérias que poderão ser argüidas preliminarmente, agora será feita a análise de cada matéria que réu poderá alegar nessa parte de sua contestação, conforme previsto no acordo com o art. 337 do NCPC.
	Art. 337. Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar:
	I - inexistência ou nulidade da citação;
	II - incompetência absoluta e relativa;
	III -incorreção do valor da causa;
	IV - inépcia da petição inicial;
	V - perempção;
	VI - litispendência;
	VII - coisa julgada;
	VIII - conexão;
	IX - incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização;
	X - convenção de arbitragem;
	XI -ausência de legitimidade ou de interesse processual;
	XII - falta de caução ou de outra prestação que a lei exige como preliminar;
	XIII - indevida concessão do benefício de gratuidade de justiça.
	Manteve-se no NCPC a mesma estrutura da contestação: matéria de mérito e preliminares processuais; as principais mudanças foram a ampliação das matérias processuais que podem ser arguidas em sede de preliminar de contestação. Vamos analisar cada uma delas.
Inexistência ou nulidade da citação (art. 337, I do NCPC)
	
	A citação, ou seja, é o ato pelo qual o réu, o executado ou o interessado é convocado para integrar a relação processual, conforme descrito no art. 238 do NCPC.
Art. 238. Citação é o ato pelo qual são convocados o réu, o executado ou o interessado para integrar a relação processual.
	Podemos dizer que a citação é ato processual necessário e essencial no processo, conforme determina o art. 239 doNCPC:
Art. 239. Para a validade do processo é indispensável a citação do réu ou do executado, ressalvadas as hipóteses de indeferimento da petição inicial ou de improcedência liminar do pedido. Assim, o réu pode alegar a falta ou a nulidade da citação em sede de preliminar.
	Ressalta-se que, diante da nulidade da citação, caso o réu compareça espontaneamente nos autos, será suprida a falta ou nulidade de citação, e o prazo para contestação começará a fluir desta data. É o que diz o art. 239, § 1º do NCPC:
Art. 239. (...)
§ 1º O comparecimento espontâneo do réu ou do executado supre a falta ou a nulidade da citação, fluindo a partir desta data o prazo para apresentação de contestação ou de embargos à execução.
	Além disso, se rejeitada pelo magistrado a alegação de nulidade, tratando de processo de conhecimento, réu será considerado revel, nos termos do art. 239, § 2º do NCPC:
Art. 239. (...)
§ 2º Rejeitada a alegação de nulidade, tratando-se de processo de:
I - conhecimento, o réu será considerado revel;
	Essa possibilidade do vício ser sanado automaticamente tem como base o princípio da instrumentalidade, pelo qual serão considerados válidos, os atos, que embora sejam realizados de outra forma, tenham cumprido a sua finalidade, previsto no art. 188 do NCPC::
Art. 188. Os atos e os termos processuais independem de forma determinada, salvo quando a lei expressamente a exigir, considerando-se válidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial.
	Percebe-se que a nulidade ou ausência da citação não ensejará a extinção do processo, e assim, trata-se de uma defesa processual dilatória, pois apenas irá prolongar o procedimento até que seja corrigida ou sanada a imperfeição.
Incompetência absoluta e relativa (art. 337, II do NCPC)
	Toda petição deve ser dirigida a um juízo competente, ou seja, a um membro do Poder Judiciário que tenha a função específica de solucionar aquele tipo de demanda.Há várias regras que determinam competência, estabelecidas pelo Código de Processo Civil, pelas normas de organização judiciária e pela própria Constituição da Republica Federativa do Brasil. Como esse assunto é um tema muito extenso e cheio de detalhes, comporta um estudo mais aprofundado assim que em breve postaremos especificamente sobre o tema. Entretanto, em linhas gerais, a competência é tema que merece um destaque especial, pois é relevante tanto para o autor, como o para o réu.
	Ora, de um lado a definição da competência se apresenta como requisito fundamental para aquele que deseja ajuizar uma ação, e por outro, pode ser usado como um importante argumento de na defesa. Apontam-se vários critérios para se determinar o juízo competente, dentre os quais, o critério da competência em razão do valor da causa, em razão da matéria a ser discutida na demanda, competência funcional dos órgãos que compõem o Poder Judiciário e competência territorial, que determinará o local apropriado para que seja proposta uma demanda. Só para esclarecer, há casos em que a incompetência do juízo pode ser absoluta ou relativa.
	Diz-se que é absoluta quando se tratar da matéria e da hierarquia; e relativa quando se tratar do território e do valor da causa. Essa classificação assume maior importância pelas consequências jurídicas que cada tipo de incompetência acarreta. Na incompetência absoluta, o processo deve ser remetido ao juízo competente, pois a matéria e o grau de jurisdição não são compatíveis com a demanda em curso. Já na incompetência relativa, se as partes nada manifestarem, o vício se convalida, e, assim, o juízo, que a princípio era incompetente, tornará competente para analisar a causa, pois não há nenhuma incompatibilidade que impeça a ocorrência do julgamento. É o que diz o art. 65 do NCPC:
Art. 65. Prorrogar-se-á a competência relativa se o réu não alegar a incompetência em preliminar de contestação.
	Na preliminar de contestação, com a edição do NCPC, deve ser arguida pelo réu tanto a incompetência absoluta quanto a incompetência relativa, nos termos do art. 64 do NCPC. No CPC de 1973, art. 300, II, só se falava em incompetência absoluta.
Art. 64. A incompetência, absoluta ou relativa, será alegada como questão preliminar de contestação.
	Uma grande alteração promovida pela nova legislação é a possibilidade do réu alegar a incompetência relativa também em sede de contestação. Na legislação de 1973, tal matéria somente poderia ser alegada na forma de exceção, cujo processo era apenso aos autos principais. Contudo, a jurisprudência do STJ já caminhava no sentido de permitir ao réu alegar incompetência relativa em sede de preliminar de contestação, haja vista que o procedimento apenso geraria discussão que poderia suspender o processo principal, e ao final ser atacada via agravo de instrumento, e tal alegação seria analisada, então pelo tribunal. Para se evitar todo esse caminho, a despeito da legislação de 1973,o STJ já permitia que a alegação de incompetência relativa fosse arguida em sede de preliminar de contestação.
	Dessa forma, alguns doutrinadores informam que a legislação de 2015 apenas teria positivado na lei algo que já era assinalado pela jurisprudência. Em relação à incompetência absoluta, uma vez acolhida pelo juízo, o processo não será extinto, mas deverá ser remetido ao juízo competente, nos termos do art. 64, § 3º do NCPC:
Art. 64. (…)
§ 3º Caso a alegação de incompetência seja acolhida, os autos serão remetidos ao juízo competente
	Outra mudança trazida pelo NCPC é com relação aos atos praticados pelo juiz incompetente em caso de incompetência absoluta. No CPC de 1973 (art. 113, § 2º) os atos decisórios praticados pelo juiz incompetente eram considerados nulos após a declaração de incompetência. Já no NCPC, os atos praticados pelo juiz incompetente, salvo decisão judicial em sentido contrário, serão conservados até que outra decisão seja proferida pelo juiz competente, se for o caso, nos termos do art. 64, § 4º do NCPC:
Art. 64. (...)
§ 4º Salvo decisão judicial em sentido contrário, conservar-se-ão os efeitos de decisão proferida pelo juízo incompetente até que outra seja proferida, se for o caso, pelo juízo competente.
	
	Dessa forma, essa defesa processual também pode ser apontada como dilatória, pois não irá ensejar a extinção do processo.
Incorreção do valor da causa (art. 337, III do NCPC) *NOVIDADE NCPC
	O valor da causa sempre foi discutido por um incidente processual descrito no art. 261 do CPC de 1973. Tal incidente de impugnação ao valor da causa era realizado em autos apartados. Já na nova sistemática do NCPC a incorreção do valor da causa deve ser alegada em sede de preliminar de contestação, sob pena de preclusão, ou seja, de perder o momento processual oportuno para alegar, conforme previsão do art. 293 do NCPC:
Art. 293. O réu poderá impugnar, em preliminar da contestação, o valor atribuído à causa pelo autor, sob pena de preclusão, e o juiz decidirá a respeito, impondo, se for o caso, a complementação das custas.
Inépcia da petição inicial (art. 337, IV do NCPC)
	A petição inicial é um instrumento pelo qual o autor provoca a atividade judicial para a solução de seu caso concreto. Por ser um mecanismo de extrema relevância dentro do processo, a lei enumera inúmeros requisitos que devem ser seguidos para a estruturação dessa peça inicial. Tais requisitos se encontram dispostos nos arts. 319 e 320 do NCPC. 
	Importante mencionar que o próprio magistrado pode determinar que o autor emende a petição inicial, quando perceber a ausência de algum requisito formal. No caso do autor não tomar a providência necessária para regularizar a situação no prazo determinado, a petição inicial será considerada inepta. Tal regra está prevista no art. 321 do CPC:
Art. 321. O juiz, ao verificar que a petição inicial não preenche os requisitos dos arts. 319 e 320 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor, no prazo de 15 (quinze) dias, a emende ou a complete, indicando com precisão o que deve ser corrigido ou completado.
Parágrafo único. Se o autor não cumprir a diligência, o juiz indeferirá a petição inicial.
	O réu, ao alegar a inépcia da petição inicial, objetiva à extinção do processo sem julgamento do mérito, ou seja, impossibilidade de julgar o conteúdo do direito tendo em vista um vício formal não observado. O art. 330, parágrafo único, do NCPC enumera as hipóteses em que uma petição será considerada inepta:
Art. 330. (...)
§ 1º Considera-se inepta a petição inicial quando:
I - lhe faltar pedido ou causa de pedir;
II - o pedido for indeterminado, ressalvadas as hipóteses legais em que se permite o pedido genérico;
III - da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão;
IV - contiver pedidos incompatíveis entre si.
	Dessa forma, a alegação de inépcia da inicial trata-se de defesa processual peremptória, pois objetiva a extinção do processo, quando o autor não toma as atitudes necessárias para suprir as deficiências apontadas.
Perempção (art. 337, V do NCPC)
	Quando o autor deixa de promover atos e diligências que deveria ter exercido, abandonando a causa por mais de trinta dias, gera a extinção do processo sem julgamento do mérito em virtude da inércia do autor, conforme previsto no art.485, V do NCPC:
Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando:
V - reconhecer a existência de perempção, de litispendência ou de coisa julgada;
	Mas esse comportamento do autor não irá impedir que o autor ajuíze, novamente, ação idêntica à anterior. A lei só restringirá o ajuizamento de outra ação idêntica quando esse comportamento do autor se repetir por três vezes, deixando que a ação se extinga por sua inércia. Nesse caso, ocorre o que chama de perempção. 
	Assim, se o autor, ajuizar, numa quarta tentativa, a mesma ação, o réu pode alegar a perempção, caso em que o processo será extinto, e ao autor somente será permitido alegar a matéria em sua defesa, caso seja necessário. Tal regra se encontra prevista no art. 486, § 3º do NCPC:
Art. 486. O pronunciamento judicial que não resolve o mérito não obsta a que a parte proponha de novo a ação.
§ 3º Se o autor der causa, por 3 (três) vezes, a sentença fundada em abandono da causa, não poderá propor nova ação contra o réu com o mesmo objeto, ficando-lhe ressalvada, entretanto, a possibilidade de alegar em defesa o seu direito.
	Como essa preliminar ocasiona a extinção do processo sem julgamento do mérito, trata-se de defesa processual peremptória
Litispendência (art. 337, VI do NCPC)
	Ocorre a litispendência quando duas causas são idênticas quanto às partes, pedido e causa de pedir, ou seja, quando se ajuíza uma nova ação que repita outra que já fora ajuizada, sendo idênticas as partes, o conteúdo e pedido formulado.
	O conceito de litispendência:
Art. 337 (…)
§ 1º Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada quando se reproduz ação anteriormente ajuizada.
§ 2º Uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.
§ 3º Há litispendência quando se repete ação que está em curso.
	Por força do art. 485, V, do NCPC, essa defesa processual enseja a extinção do processo sem resolução de mérito, faz com esta também seja uma defesa peremptória.
Coisa julgada (art. 337, VII do NCPC)
	Ocorre coisa julgada quando uma pessoa ajuíza ação idêntica a uma ação anteriormente decidida. A litispendência e a coisa julgada são situações muito semelhantes, sendo que a principal diferença é que na litispendência o autor ajuíza ação idêntica a uma outra ação em curso, e no caso da coisa julgada, o autor ajuíza ação idêntica à outra que já fora julgada.
	O conceito de coisa julgada está no art. 337, § 4º do NCPC:
Art. 337 (...)
§ 4º Há coisa julgada quando se repete ação que já foi decidida por decisão transitada em julgado.
	Ressalte-se que para ocorrer a coisa julgada há de se ter uma ação idêntica totalmente definida, ou seja, sem que haja nenhuma possibilidade de reverter a decisão, pois não cabe mais nenhum recurso. Dessa forma, não se pode permitir que o autor tente buscar uma diferente decisão a respeito de um tema sobre o qual já tenha tido um pronunciamento judicial definitivo.Por isso, o réu poderá argüir preliminarmente em sua contestação, a existência de coisa julgada, sendo essa uma defesa peremptória, por ensejar a extinção do processo sem julgamento do mérito.
Conexão (art. 337, VIII do NCPC) 
	Causas conexas são aquelas em que há o mesmo pedido ou a mesma causa de pedir, conforme previsão do art. 55 do CPC:
Art. 55. Reputam-se conexas 2 (duas) ou mais ações quando lhes for comum o pedido ou a causa de pedir.
	Os processos de ações conexas serão reunidos para decisão conjunta, salvo se um deles já houver sido sentenciado, nos termos do art. 55, § 1º do NCPC:
Art. 55. (...)
§ 1º Os processos de ações conexas serão reunidos para decisão conjunta, salvo se um deles já houver sido sentenciado.Além disso, serão reunidos para julgamento conjunto os processos que possam gerar risco de prolação de decisões conflitantes ou contraditórias caso decididos separadamente, mesmo sem conexão entre eles, o que está disposto no art. 55, § 3º do NCPC:
Art. 55. § 3o Serão reunidos para julgamento conjunto os processos que possam gerar risco de prolação de decisões conflitantes ou contraditórias caso decididos separadamente, mesmo sem conexão entre eles. 
	Como essa alegação preliminar não enseja a extinção do processo, trata-se de defesa processual dilatória.
Incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização (art. 337, IX do NCPC)
	Toda pessoa é capaz de ser titular de direitos e obrigações na ordem civil, conforme determina o art. 1º do Código Civil de 2002. Entretanto, para postular em juízo a pessoa deve estar apta a exercer todos os seus direitos, conforme determina o art. 70 do NCPC:
Art. 70. Toda pessoa que se encontre no exercício de seus direitos tem capacidade para estar em juízo.
	Dessa forma, de acordo com o Código Civil Brasileiro, essa capacidade para o exercício de todos os atos da vida civil se dá com 18 (dezoito) anos completos, de acordo com o que determina o art. 5º do Código Civil de 2002:
Art. 5º A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.
	No Código Civil de 2002, são elencadas as pessoas que são relativamente ou absolutamente incapazes para o exercício dos atos da vida civil:
* Absolutamente incapazes
- os menores de dezesseis anos;
- os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;
-os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.
* Relativamente incapazes
- os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;
- os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido;
- os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;
- os pródigos.
	Assim, para determinados atos da vida civil, como ser parte em um processo judicial com o objetivo de reivindicar um direito, aqueles que não possuem capacidade plena, devem ser representados ou assistidos, pelos pais, tutores ou curadores, de acordo com cada caso.	O art. 75 do NCPC, trata de outros casos em que é necessária a representação.
	Assim, o réu verificando defeitos com relação a essa capacidade postulatória, deve alegar esse fato em sede de preliminar de contestação, sendo essa uma defesa processual dilatória, pois o juiz determinará ao autor que regularize a situação. Ocorre, que se o autor não corrigir a irregularidade do prazo estipulado, pode ensejar a extinção do processo, caso em que a alegação dessa defesa deixa de ser dilatória, para se tornar peremptória.
Convenção de arbitragem (art. 337, X do NCPC)
	A arbitragem depende exclusivamente da vontade das partes, que entendem que determinado árbitro melhor solucionaria o conflito. Quando um conflito existente entre as partes já houver sido decidido por um árbitro, ou seja, um terceiro eleito pelas partes para solucionar o caso concreto, essa convenção pode ser arguida pelo réu em sede de preliminar de contestação, o que ocasionará a extinção do processo sem resolução do mérito.
	Trata-se, assim, de uma defesa processual peremptória, haja vista que o processo será extinto sem julgamento do mérito (art. 485, VII do NCPC):
Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando:
V - reconhecer a existência de perempção, de litispendência ou de coisa julgada;
	Vale dizer que a ausência de alegação da existência de convenção de arbitragem em sede de preliminar de contestação, implica aceitação da jurisdição estatal e renúncia ao juízo arbitral, nos termos do art. 337, § 6º do NCPC:
Art. 337 (...)
	§ 6º A ausência de alegação da existência de convenção de arbitragem, na forma prevista neste Capítulo, implica aceitação da jurisdição estatal e renúncia ao juízo arbitral.
Ausência de legitimidade ou de interesse processual (art. 337, XI do NCPC)
	No Código Civil de 1973, o art. 300, X, falava em carência de ação. A carência de ação era naquela legislação quando não havia possibilidade jurídica do pedido, legitimidade de partes e interesse processual, conforme determinava o art. 267, VI do CPC do CPC de 1973. E tais motivos ensejavam a extinção do processo sem resolução do mérito.
	Mas na legislação de 2015, art. 337, XI do NCPC fala-se apenas na possibilidade do réu arguir ausência de legitimidade e interesse processual, haja vista que a impossibilidade jurídica do pedido pressupõe análise de mérito. As matérias relativas à impossibilidade jurídica do pedido são matérias de mérito que devem ensejar um pronunciamento de mérito por parte do magistrado e de modo a formar coisa julgada material, e não coisa julgada formal, como era na legislação de 1973.
	Portanto, a ausência de legitimidade e interesse processual são defesas processuais peremptórias, pois o feito apresenta um vício que impossibilita o magistrado de analisar o conteúdo do direito, ou seja, o mérito da causa. Assim, deve ser alegada pelo réu em preliminar de contestação a carência de ação, que ocasionará a extinção do processo.
Falta de caução ou de outra prestação que a lei exige como preliminar (art. 337, XII do NCPC)
	Em alguns casos a lei determina que o autor tome algumas medidas para que a relação processual seja regularmente firmada. Tais medidas exigidas podem ser o pagamento de determinadas custas e despesas especiais, constituição de garantias, dentre outros casos. Um exemplo seria a previsão do art. 486 § 2º do NCPC, que determina que se ainda não tiver ocorrido a perempção, pode o autor for ajuizar novamente ação desde que comprove o pagamento das custas e honorários do advogado.
Art. 486. O pronunciamento judicial que não resolve o mérito não obsta a que a parte proponha de novo a ação.
§ 2º A petição inicial, todavia, não será despachada sem a prova do pagamento ou do depósito das custas e dos honorários de advogado.
	Dessa forma, caso o réu verifique a ausência de uma medida desse tipo exigida pela lei, há de ser alegada em preliminar de contestação. O magistrado, ao ser alertado sobre esse vício deve determinar ao autor que regularize a situação. Caso o autor cumpra o determinado, a defesa processual utilizada pelo réu será dilatória. Já, se o autor ficar inerte, e nada fazer nesse sentido, a defesa processual tornará peremptória, pois vai ocasionar a extinção do processo sem julgamento do mérito.
Indevida concessão do benefício de gratuidade de justiça (art. 337, XIII do NCPC)
	A indevida concessão do benefício de gratuidade da justiça deveria ser arguida via incidente em autos apartados conforme Lei nº 1060/50. Mas a nova legislação, art. 337, XIII do NCPC dá ao réu a possibilidade de arguir tal matéria em sede de preliminar de contestação, e assim, de acordo com a tendência do Novo CPC de reduzir o formalismo anteriormente existente.
Resumo 
	Então, as principais mudanças na resposta do réu são a respeito das alegações de incompetência relativa; impugnação ao valor da causa e impugnação ao benefício da assistência judiciária. No Código de 1973 todas essas alegações deveriam ser arguidas em autos apartados, na forma de incidentes processuais morosos e complexos. 
	No NCPC há simplificação de procedimentos e tais matérias deverão constar como preliminares de contestação.