Licitação Parte II ADM I

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Licitação – Parte II (cont.)
4. Procedimento (fases): este se inicia com a instauração do processo administrativo, que deverá ser autuado, protocolado e numerado, para a garantia de todos os participantes, tudo conforme o art. 38 da Lei nº 8.666/93. O procedimento será processado e julgado por uma Comissão de Licitação, integrada por três membros, no mínimo, com investidura máxima de um ano, sendo pelo menos dois deles servidores públicos qualificados e todos terão responsabilidade solidária pelos atos da comissão, exceto se algum deles se manifestar contrariamente e o formalizar em ata da respectiva reunião. 
	
A fase externa da licitação é composta de cinco atos tendentes à escolha da melhor proposta à Administração, quais sejam: edital, habilitação, julgamento, homologação e adjudicação.
4.1. Edital: com a publicação do edital a pretensão da Administração, no sentido de celebração de um determinado contrato, torna-se de conhecimento público. É quando, teoricamente falando, haverá a abertura da concorrência, da tomada de preços, do concurso, do leilão ou do pregão para a participação dos interessados (art. 21 da Lei), pois quanto ao convite, este se dá sem publicidade em editais.
	
Atenção: na concorrência, no caso de se pretender celebrar um contrato de grande porte, cujo valor estimado para a licitação ou conjunto de licitações a serem realizadas simultânea ou sucessivamente for muito alto, deverá a Adm. Pública adotar, obrigatoriamente, como primeira providência, ANTES da publicação do edital, uma audiência pública (art. 39 da Lei).
	
Após a publicação do edital, ou entregues os convites, será designada a comissão de licitação ou, no caso de leilão ou pregão, o leiloeiro ou o pregoeiro, que coordenará a execução dos trabalhos.
	
Depois de publicado, o edital pode ser alterado? Sim, ocorrendo a re-ratificação do edital, quando se corrigem algumas falhas, ratificando-se o restante, desde que seja feito até a entrega dos envelopes das propostas. Porém, não poderá ocorrer na re-ratificação nenhuma mudança substancial do edital, no conteúdo deste, o que ensejaria sua revogação. Assim, temos que o edital não é um instrumento imutável.
	
Após a publicação do edital, inicia-se a contagem dos prazos previstos no § 2º, I a IV do art. 21 da Lei, para a entrega da documentação exigida à fase seguinte, que varia de acordo com a modalidade e o tipo de licitação, consistindo tal documentação em dois envelopes lacrados, um contendo os documentos exigidos no edital e outro contendo as propostas (oferta de preço).
4.2. Habilitação: também denominada qualificação, quando será apurado se os proponentes atendem às condições essenciais à participação no certame (idoneidade, capacidade econômica, boa técnica etc.), descartando-se as propostas inúteis em razão da pouca ou nenhuma qualificação de alguns que querem contratar com a Administração.
	
Atenção: na modalidade tomada de preços, a fase de habilitação ocorre antes do edital, com antecedência de trinta dias no tipo “melhor técnica” ou “técnica e preço”, e de quinze dias nos demais tipos para essa modalidade, o mesmo ocorrendo no pregão (habilitação prévia, comprovada apenas pela juntada de documentos dos inscritos no Registro Cadastral), com o intuito de agilizar o procedimento.
	
A comissão de licitação pode optar pela divulgação da habilitação em sessão pública, ou não. Normalmente, a apreciação dos documentos ocorre na mesma sessão pública presidida pela comissão, que habilitará ou não o participante à licitação. Mas essa apreciação poderá ocorrer em sessão reservada, com a presença apenas dos membros da comissão, e, se for o caso, de seus assessores, justificando-se pela quantidade de documentos e por sua complexidade, havendo a necessidade de uma análise mais minuciosa. A obrigação da comissão é abrir os envelopes de documentos em ato público e mostrar seu conteúdo, mas a lei não impede que estes sejam analisados a portas fechadas, publicando-se a decisão em Diário Oficial. Assim, todos os proponentes examinam os documentos e rubricam seus conteúdos, de modo a evitar que, posteriormente, possam ser acrescentados outros documentos que não estavam presentes quando da abertura dos envelopes.
	
Para que o licitante seja habilitado ou qualificado, devem ser apresentados os seguintes documentos:
a) Habilitação jurídica (art. 28, I a V da Lei);
b) Regularidade fiscal (arts.27, IV e 29 da Lei) e regularidade trabalhista (CNDT -Lei nº 12.440/2011);
c) Qualificação técnica (art. 30 da Lei);
d) Qualificação econômico-financeira (art. 31 da Lei);
e) Cumprimento disposto no inciso XXXIII do art. 7º da CF (incluído pela Lei nº 9.854/99), comprovando que o participante não emprega menores em situação vedada pela CF, que proíbe o trabalho noturno, perigoso ou insalubre aos menores de 18 anos e de qualquer trabalho aos menores de 16, salvo na condição de aprendiz, a partir de 14 anos.
	
4.3. Julgamento das propostas: dá-se com a abertura dos envelopes contendo as propostas dos licitantes qualificados na habilitação. Divide-se em duas fases: o julgamento formal e o julgamento material.
	
No julgamento formal a comissão analisará as propostas de acordo com as exigências do edital, antes de comparar uma proposta com a outra, quando, se a proposta não atender aos requisitos editalícios, será imediatamente desclassificada, ao que podemos dizer, então, que aqui não há competição, pois o que a comissão faz é analisar todas as propostas com relação ao que foi pedido no edital.
	
Se todos os licitantes forem desclassificados ou forem inabilitados, será aberto o prazo de oito dias úteis para a apresentação de novas propostas ou documentos de habilitação (no caso de convite, esse prazo poderá ser reduzido para três dias úteis). Persistindo a ausência de licitante habilitado ou de proposta classificada, poderá a Administração realizar a contração direta com dispensa de licitação, desde que mantidas as condições do edital no contrato.
	A fase de julgamento material é onde encontramos o princípio do julgamento objetivo (art. 45 da Lei), pois será quando a comissão comparará as propostas e verificará qual delas é a mais vantajosa para a Adm. Pública.
	
Com o julgamento material a comissão estabelece uma classificação, encerrando o julgamento com a apresentação de uma ordem cronológica de propostas, da melhor a pior para a Adm. Pública. Mas aqui não se fala em desclassificados, e sim em propostas que não atenderam às exigências do edital.
	
Se houver empate, haverá o sorteio (§2º do art. 45), que será público, mas adotados os critérios previstos no § 2º do art. 3º da Lei.
	
Com a divulgação do resultado, que revelará o vencedor, bem como a classificação dos demais participantes no certame, abre-se um prazo de cinco dias úteis para a apresentação de recursos, que serão dirigidos à autoridade superior, por intermédio do agente ou órgão que praticou a ato impugnado. Não havendo recursos, encerra-se o julgamento, sendo este o último ato de competência da comissão de licitação.
4.4. Homologação e adjudicação: terminada a fase do julgamento das propostas e com a ordem definitiva de classificação, o processo será remetido à autoridade superior para que este seja homologado, em não havendo qualquer vício.
	
Existe neste ponto uma controvérsia doutrinária, pois há quem afirme que a homologação do procedimento licitatório só ocorre após a adjudicação, que, por sua vez, declara a compatibilidade entre a proposta vencedora e as necessidades da Administração. Isto porque, antes da Lei nº 8.666/93, realizava-se a habilitação, o julgamento e a adjudicação, esta última ocorrendo antes da homologação. Mas o atual inciso VI do art. 43 da Lei nº 8.666/93 inverteu essas duas fases, só que o legislador equivocou-se, dizendo de modo diverso no art. 38, VII, dispondo que a adjudicação vem antes da homologação, quando temos, então, dois artigos dentro da mesma lei tratando de maneira diversa o mesmo assunto.
	
A homologação envolvetanto a legalidade, quando se verifica a adequação da proposta com a lei e o edital quanto à vinculação geral da autoridade responsável pelo certame, quando esta passa a responder por todos os efeitos e conseqüências da licitação.	
	
A adjudicação está intimamente ligada à homologação, sendo atividade adstrita à autoridade a quem compete vincular o ente administrativo. A adjudicação é um ato administrativo formal, declaratório, que finda o procedimento licitatório, proclamando a entrega do objeto da licitação ao vencedor. Mas isso implica em mera expectativa de direito para o licitante vencedor contratar com a Administração, não obrigando, portanto, à Administração a realizar tal contrato, mas que vincula o objeto da licitação em favor do primeiro contratado, caso a licitação não seja revogada ou anulada, do que se conclui que a adjudicação é uma fase discricionária.
	
Temos duas correntes doutrinárias a respeito da sequência correta dos atos de adjudicação e da homologação: uns entendem que a homologação é o ato final do procedimento (Lúcia Valle Figueiredo, Carlos Ary Sundfeld) e outros entendem de forma inversa, pois a adjudicação se dá somente após a constatação da regularidade do procedimento e da conveniência da celebração do contrato (Marçal Justen Filho, Celso Antônio Bandeira de Mello, Hely Lopes Meirelles, Maria Sylvia Zanella Di Pietro).
	
Cabe ressaltar que se houver a inversão dos atos da adjudicação e da homologação, que isso não ensejará a anulação do procedimento, já que dificilmente haverá prejuízo para a Adm. Pública por conta dessa inversão. E, pela leitura do art. 43, VI da Lei, a autoridade que homologa é a mesma que realiza a adjudicação ao vencedor.
	
Também há o argumento para se afirmar que a homologação é fase anterior `a adjudicação, pela leitura do art. 51 da Lei, que elenca as funções da comissão de licitação, que em nenhum momento se refere à adjudicação.
	
Há obrigatoriedade de publicação no diário oficial dos atos de homologação e adjudicação, da qual decorrerão os prazos recursais cabíveis a cada uma das fases.
	
Com a homologação e a adjudicação esgota-se a licitação, ensejando o ato jurídico perfeito (mas não se confundindo com o direito adquirido do licitante de contratar com o Poder Público, pois já vimos que, EM REGRA, NÃO HÁ ESTE DIREITO, apenas mera expectativa!!). Isto, no caso de a autoridade superior responsável por essas duas últimas fases não encontrar nenhuma irregularidade, pois, do contrário, o procedimento voltará à comissão de licitação, que providenciará a correção do que for necessário, declarando-se a nulidade apenas dos atos viciados constatados e mantendo-se a integridade dos demais. Após as devidas correções, ou tendo sido já feita a homologação, a autoridade superior fará o exame da conveniência da proposta vencedora, a fim de saber se a mesma atende satisfatoriamente às necessidades da Administração, quando, em caso positivo, ocorrerá a adjudicação do objeto ao licitante vencedor. Em caso negativo, a licitação deverá ser revogada.
Parte III
5. Revogação e anulação da licitação: abarcadas no art. 49 da Lei nº 8.666/93, que consagra o princípio da autotutela da Administração, quando a Administração tem a possibilidade de rever seus próprios atos, podendo anular os ilegais ou revogar os inconvenientes ou inoportunos.
	
Anulação: será decretada quando existir vício de legalidade no procedimento, podendo ser decretada pela própria Administração ou pelo Judiciário.
	
Sendo anulado o procedimento, não haverá obrigação de indenizar por parte da Administração, SALVO se o contratante já houver executado parte do objeto até o momento da invalidação, que terá efeitos ex tunc. 
	
O desfazimento da licitação (seja pela anulação ou pela revogação) implica no respeito à garantia do contraditório e ampla defesa aos interessados, não podendo aqui usar a Administração de discricionariedade, pois a anulação, cancelamento ou desfazimento da licitação sem garantia de defesa ou apoiada em motivos insuficientes, acarretarão na declaração de nulidade do ato correspondente e na responsabilização do agente.
	Revogação: é o desfazimento dos efeitos da licitação já concluída, em virtude de critérios de ordem administrativa, ou por razões de interesse público, tratando-se de competência discricionária da Adm. Pública, mas de forma que esta tenha poderes para realizar uma revogação condicionada, para evitar abusos dos administradores. Daí a necessidade de a revogação ser claramente justificada. Também quanto às razões de interesse público que ensejarem a revogação, essas deverão originar-se em fatos supervenientes devidamente comprovados, que sejam pertinentes e suficientes para levar à revogação do certame.
	
Sendo revogado o procedimento por motivos válidos, não será devida qualquer indenização aos licitantes, nem particularmente ao vencedor.
6. Recursos administrativos: o art. 109 da Lei dispõe sobre os recursos cabíveis no procedimento de licitação, classificando-os em três tipos: recurso hierárquico, representação e o pedido de reconsideração. Tais recursos servem para impugnar atos relacionados a licitações e a contratos administrativos.
	
Nas licitações, caberá recurso hierárquico, dirigido à autoridade superior àquela que praticou o ato, requerendo sua revisão, no prazo de cinco dias úteis, a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata, contra: a habilitação ou inabilitação do licitante; o julgamento das propostas; a anulação da revogação da licitação; e o indeferimento do pedido de reconsideração em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento.
	
A representação deverá ser oferecida no mesmo prazo, como recurso contra decisão relacionada com o objeto da licitação, quando não couber recurso hierárquico, devendo ser a representação dirigida ao Ministro de Estado ou Secretário Estadual ou Municipal. Se o licitante houver sido punido com a penalidade de declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com o Poder Público, terá o prazo de dez dias úteis para oferecer a representação. 
	
Somente os recursos contra a habilitação ou inabilitação e contra o julgamento das propostas têm efeito suspensivo, de modo que, só depois da decisão poderá prosseguir o certame. Os demais recursos poderão ter efeito suspensivo, mas será a o alvitre da Administração, do que se conclui que, em regra, os outros recursos têm afeito apenas devolutivo, não suspendendo o curso da licitação.
	
A interposição do recurso precisa ser comunicada aos demais licitantes, para que estes tenham o direito a impugná-lo no prazo de cinco dias úteis. Normalmente, quando não se trata de procedimento muito complexo, a Administração realiza uma sessão única para que se resolvam a habilitação e o julgamento das propostas. Mas para que isso ocorra, sem que se possa depois alegar nulidade no processo, será necessário que a comissão de licitação obtenha de todos os licitantes sua renúncia a eventuais recursos, de forma que, com tal renúncia, encerra-se a fase de habilitação, podendo ocorrer o julgamento das propostas.
	
Se for na modalidade convite, os prazos para interposição de recurso hierárquico e representação é reduzido para dois dias úteis.
	
Após o prazo recursal, ocorre a preclusão administrativa, quando então a decisão torna-se imutável no âmbito da Administração.
7. Crimes e penas: matéria regulada nos art. 89 a 99 da Lei.
	
Como o processo licitatório pode dar margem a diversas condutas ilegais por parte dos licitantes e da própria Administração, várias são os tipos previstos pela Lei como crimes, cabendo ressaltar que estes só serão puníveis quando dolosos e que a conduta penal é autônoma em relação às condutas administrativas, de forma que os crimes contra a licitação tipificam-se na medida em que se configuram os elementos previstos na norma, não importando o desfecho em si do processo administrativo. Dessa forma, mesmo que ocorra a anulação da licitação, subsistirá o crime se presentes os elementosde sua configuração; o que demonstra que são severas as sanções penais no caso de cometimento desses delitos.
	
Como exemplo de condutas tipificadas como crimes pela Lei nº 8.666/93, temos: dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses legais; impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato licitatório; fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias etc..