AULAS X e XI

Prévia do material em texto

AULAS X e XI
AULA X – CRIMES CONTRA A HONRA
Questão: O que é honra? É o conjunto de dotes morais, intelectuais, físicos e apreço. Divide-se em objetiva (reputação ou boa fama no meio social); subjetiva(dignidade ou decoro de si próprio).
O CP é adotado como norma geral para esses crimes. Contudo, há leis especiais: a) lei de imprensa (não recepcionada pela CRFB/88); b) Código Brasileiro de Telecomunicações; c) Código Eleitoral (perseguidos mediante ação penal pública incondicionada); d) CPM; e) Lei de Segurança Nacional (7.170/83 – é imprescindível a motivação política da ofensa); e f) Estatuto do Idoso.
Atenção! Já se entendeu que a honra era um bem indisponível. Hoje, prevalece que é um bem disponível.
	CRIME
	CONDUTA
	HONRA PROTEGIDA
	Calúnia (art. 138) – crime de menor potencial ofensivo. Não admite omissão
	Imputar fato determinado previsto como crime, sabidamente falso
	Honra objetiva (reputa a imagem perante terceiro)
	Difamação (art. 139). Não admite omissão
	Imputar fato determinado e desonroso, não importando se verdadeiro ou falso
	Honra objetiva
	Injúria (art. 140). Admite omissão (ex. deixar de cumprimentar alguém com o fim de humilhá-la)
	Atribuir qualidade negativa, fato não determinado (genérico, difuso ou indeterminado).
	Honra subjetiva(autoestima; dignidade e decoro).
Obs. 1: chamar alguém de ladrão é injúria (é uma qualidade); Agora, dizer que alguém roubou um banco é calúnia (é um fato). Chamar alguém de “puta” é difamação (é um fato desonroso). Se o fato imputado for uma contravenção penal será difamação e não calúnia. Note que atos homossexuais em meio militar incidem em crime específico militar (pederastia), não se aplicando o CP.
Obs. 2: cuidado com a T. social da ação que considera fato atípico algumas condutas, obrigando a rejeição da denúncia pelo juiz, pois, nesse caso, não seria aplicável a emendatio ou mutatio libeli. Ex.: jogo do bicho.
10.1 Calúnia: infração de menor potencial ofensivo – 6 meses a 2 anos.
Possui dois elementos: (1) falsa imputação de crime; (2) Propalar(oral) ≠  divulgar(não oral). O caput pune o criador da calúnia e o § 1º o divulgador/propalador da calúnia. Há uma ampliação da potencialidade lesiva.
Não podem ser autores de calúnia indivíduos que desfrutam de inviolabilidades (senadores, deputados federais/estaduais). Lembre-se que o advogado não está imune a esse delito no exercício da profissão (será imune para difamação e injúria).
Questão: Os menores de 18 anos e os inimputáveis podem ser vítimas de calúnia?1ª corrente – (T. tripartida – Magalhães Noronha) entende que não, pois estes não podem ser autores de delitos, podendo, todavia, serem vítimas de difamação;2ª corrente (majoritária) – a culpabilidade não é elementar do delito de calúnia, logo os inimputáveis podem ser vítimas desse delito. Note que o crime de calúnia consiste na falsa imputação de fato definido como crime e o menor pode praticar fato delituoso chamado de ato infracional (que na prática é crime).
Questão: Pessoa jurídica pode ser vítima de calúnia? 1ª corrente – com o advento da Lei 9.605/98 (crimes ambientais e responsabilidade penal da pessoa jurídica), entende que nas hipóteses dos crimes ambientais será admitida; 2ª corrente – pessoa jurídica não pratica crime, apesar de poder ser responsabilizada penalmente. Logo, não poderá ser vítima de calúnia, mas somente de difamação (o STF e o STJ não entraram no mérito se a PJ pode ou não ser autora de crime);3ª corrente – o código penal protege a honra da pessoa física e não da jurídica, que não pode ser vítima de qualquer crime contra a honra (Mirabete). Lembre-se que a pessoa jurídica também poderá ser vítima de crimes contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular, contudo, esses delitos não possuem regulamentação para as pessoas jurídicas. Perceba que a PJ poderá ser vítima de difamação.
Questão: o morto pode ser vítima de calúnia? A calúnia contra os mortos também é punida, mas sendo a honra um atributo dos vivos, seus parentes é que serão os sujeitos passivos.
Questão: a autocalúnia é crime? A autoacusação não será crime de calúnia, mas poderá configurar crime contra a administração da justiça (assumir autoria de um crime praticado por outrem).
Atenção! Crimes contra a honra do Presidente da República (calúnia ou difamação), do Senado, da Câmara e do STF, podem configurar crime contra a segurança nacional, se presente motivação política. Lembre-se que a injúria, com ou sem motivação política, será delito comum do CP, pois a Lei de Segurança Nacional não a prevê, mesmo se for contra chefe de governo estrangeiro.
Questão: caluniar é imputar falsamente a autoria de crime que tenha acontecido? Haverá calúnia quando o fato imputado jamais tiver ocorrido (falsidade que recai sobre o fato) ou, quando for real o acontecimento, não foi a pessoa apontada o seu autor (falsidade que recai sobre a autoria do fato). Logo, não depende do acontecimento criminoso.
Questão: a falsidade de crime não punívelserá calúnia? Sim, salvo em caso de anistia ou abolitio criminis, que excluem a tipicidade. Se for instituto que extingue apenas a punibilidade o crime persiste.
10.1.1 Tipo subjetivo – é imprescindível a vontade/intenção de ofender a honra objetiva da vítima. Note que o criador da calúnia responderá por dolo direto ou eventual, todavia, o divulgador (ou propalador) só responderá por dolo direto (não se pune o dolo eventual do divulgador). Assim, não será punida a forma culposa. Perceba que a doutrina aponta tais delitos como formais (independem da produção do resultado), pois dispensam o efetivo dano à honra da vítima.
Cuidado!
Animus jocandi – espírito de brincadeira (não haverá crime)
Animus consulendi – para aconselhar (não haverá crime)
Animus narrandi – prestar testemunho (não haverá crime)
Animuns corrigendi – fim de corrigir (não haverá crime)
Animus defendendi – em reação (não haverá crime)
10.1.2 Consumação: no momento em que terceiro toma conhecimento da imputação criminosa, independentemente do dano à reputação do ofendido, bastando a potencialidade lesiva. Se for proferida diretamente para a vítima será injúria.
10.1.3 Tentativa: é admitida na forma escrita (carta caluniosa interceptada pela própria vítima, sem que terceiros tome conhecimento). Lembre-se que o telegrama e o fonograma, necessariamente, passam pelo conhecimento de terceiro. Logo, serão crimes consumados. Aplica-se no caso de pombo-correio.
10.1.4 Espécies:
ð Calúnia verbal: crime unissubsistente (não admite tentativa).
ð Calúnia escrita: crime plurissubsistente, pois poderá ser fracionada (admite tentativa. Ex.: carta caluniadora interceptada pela própria vítima).
	Calúnia (art. 138)
	Denunciação caluniosa (art. 339)
	Crime contra a honra
	Crime contra a administração da justiça
	A intenção é ofender a honra
	A intenção, mais que ofender a honra, é ver instaurado procedimento oficial contra alguém que sabe inocente
	Somente para crimes
	Abrange crimes ou contravenções
10.1.5 Exceção da verdade: forma de defesa indireta, através da qual o acusado de ter praticado crime de calúnia busca provar a veracidade do que alegou.CALÚNIA DE FATO VERDADEIRO. Será autuada em apenso.
Questão: Qual a consequência da procedência da prova da verdade? Absolvição por atipicidade da conduta caluniosa, pois a falsidade é elementar do tipo. Note que a vítima passará a constituir o polo ativo do crime ofertado pelo MP (de vítima passará a ser autor).
Hipótese de proibição da prova da verdade: i) constituindo o fato imputado crime de ação privada e o ofendido ainda não foi condenado por sentença irrecorrível; ii) quando a vítima é o Presidente da República ou chefe de governo (Estado) estrangeiro (razões diplomáticas); iii) quando houver absolvição do fato com trânsito em julgado, mesmo por insuficiência de provas (seria exumar fato acobertado por coisa julgada – trata-se de uma presunção absoluta da verdade).
Questão: A CRFB pode proibir esse meio de defesa? Sabendo que a exceção da verdadeé um meio de defesa, existe corrente minoritária entendendo que a vedação do uso do instituto (tal como ocorre nas 3 hipóteses do § 3º) fere o P. constitucional da ampla defesa (entendimento do TJMG).
10.1.6 Exceção de notoriedade: não descaracteriza o delito o fato de a ofensa estar amplamente conhecida (art. 523, CPP).
	EXCEÇÃO DA VERDADE
	EXCEÇÃO DA NOTORIEDADE
	Prova da verdade da imputação
	Prova da notoriedade do fato
	Procedência – atipicidade
	Procedência – crime impossível (a reputação do ofendido já está abalada)
10.1.7 Calúnia qualificada / denunciação caluniosa: falsa imputação de crime ou contravenção que acarreta início de investigação policial (para a corrente majoritária abrange inquérito policial, administrativo, civil ou processo judicial). Aqui a ação é pública incondicionada. Deve existir uma duplicidade de dolo: a) direto, em relação à falsidade; b) indireto ou eventual, em relação à instauração de procedimento. A lei não incrimina a forma culposa. Basta o agente levar o fato falso ao conhecimento da autoridade por qualquer meio: BO, telefone, rádio, TV, carta etc. Abrange inquérito policial, sindicância, PAD, inquérito civil, ACP e improbidade quando constituírem crime. Não configura o delito se o crime estiver prescrito ou se houver escusa absolutória.
A denunciação caluniosa (art. 339, CP) pode ser praticada inclusive pelas autoridades titulares do procedimento. A conduta da denunciação incide mesmo se o agente, direta ou indiretamente (por interposta pessoa), inventar um crime. Note que se o delito denunciado for uma contravenção haverá diminuição de pena (denunciação privilegiada).
Questão: O que é denúncia temerária, abusiva ou criminosa? É a denunciação caluniosa cometida pelo MP.
10.1.8 Provocação indireta da denunciação: a intenção é caluniar e não iniciar um processo contra a vítima. Não há falar em dolo eventual (Noronha e Hungria). Lembre-se que a denunciação caluniosa absorve o delito de calúnia. Poderá haver concurso material entre denunciação caluniosa + extorsão indireta, no caso de exigir algo mediante a ameaça da entrega de documentos que possam ensejar processo contra a vítima. Para Bitencourt, é possível o dolo eventual, especialmente, no caso de o agente imputar à determinada pessoa, que sabe inocente, a prática de um crime, assumindo o risco que terceiro transmita a notícia criminosa à autoridade policial, causando a instauração do inquérito policial.
Questão: Para propor a ação penal pelo art. 339, CP, o MP está subordinado à conclusão do procedimento injustamente instaurado? 1ª corrente – sim, o MP está subordinado à conclusão do procedimento, evitando o risco de decisões conflitantes; 2ª corrente– não, pois basta haver prova do crime e indícios da autoria para iniciar a ação penal, que, aliás, é pública incondicionada.
Obs. 1: o delito do art. 339, CP, não admite dolo superveniente. Assim, aquele que, de boa-fé, noticia um crime que pensa praticado por determinada pessoa, não pratica denunciação caluniosa, ainda que tempos depois descubra que a revelação foi equivocada.
Obs. 2: cuidado com o art. 19 da Lei de improbidade, que pune o denunciante que deu origem a ato de improbidade que não constitui ilícito penal. Trata-se de crime de menor potencial ofensivo.
Obs. 3: a autoacusação falsa de contravenção é fato atípico.
Obs. 4: haverá o crime do art. 341 do CP ainda que tenha o agente se levado pormotivo altruísta(pai que assume a responsabilidade de crime praticado pelo filho).
	Art. 339, CP
	Art. 340 – comunicação falsa de crime
	Art. 341 – autoacusação falsa
	O agente imputa a infração penal imaginária à pessoa certa e determinada
	O agente apenas comunica a fantasiosa infração penal, não imputando a ninguém ou imputa à personagem fictício
	Autocalúnia: o agente assume a paternidade de um crime que não praticou
	Envolve crime ou contravenção penal
	Envolve crime ou contravenção
	Envolve somente crime
Questão: se for comunicado falsamente um delito para fraudar seguro, qual crime comete o agente? 1ª corrente – responde por estelionato, ficando a comunicação falsa absorvida (o fim absorve o meio); 2ª corrente – responde por estelionato em concurso material com a comunicação falsa (prevalece).
Questão: O que é falsidade objetiva? É o delito putativo. O agente denuncia acreditando na inocência do outro e, posteriormente, prova-se que o “inocente” era culpado. Em caso de autodefesa, não haverá denunciação se o agente limitar-se a sua defesa. Agora, se houver o fim de vingança configurado estará o delito.
10.2 Difamação – infração de menor potencial ofensivo. Fato não criminoso ofensivo à reputação. Não importa se o fato é verdadeiro ou falso, bastando ser determinado e não genérico. Pode ser contravenção penal, mas jamais crime. Pessoas que desfrutam de imunidade material não praticam o crime (o advogado tem imunidade profissional). Admite-se dolo direto e eventual. Consuma-se no momento em que um terceiro toma conhecimento, admitindo a tentativa na forma escrita.
O dolo consiste no animus difamandi. Trata-se de crime formal (basta a potencialidade lesiva).
Questão: Quem propala ou divulga comete nova difamação? O art. 139, CP, não contém a previsão de propalar ou divulgar, como ocorre com a calúnia. Contudo, de acordo com a maioria da doutrina, a omissão não significa que o fato será atípico, pois será possível o cometimento de nova difamação.
Obs. 1: uma pessoa desonrada pode ser vítima. Ex.: prostituta.
Obs. 2: não há difamação contra os mortos, somente calúnia. Lembre-se que a Lei de imprensa punia essa difamação.
Questão: A pessoa jurídica pode ser vítima de difamação? Os tribunais superiores decidem, copiosamente, que sim, pois possuem reputação a ser preservada (não pode ser de calúnia nem injúria).
10.2.1 Exceção da verdade: somente se a ofensa for relativa ao exercício da função de funcionário público ou contra órgão ou entidade que exerça funções de autoridade pública. Tem que haver nexo com o exercício das funções (propter officium). A lei de imprensa previa a hipótese do ofendido permitir a prova.
Questão: A difamação contra o presidente da república admite exceção da verdade? A exposição de motivos do CP prevê a proibição dessa exceção. Alguns autores entendem violar o P. da ampla defesa.
	EXCEÇÃO DA VERDADE NA CALÚNIA
	EXCEÇÃO DA VERDADE NA DIFAMAÇÃO
	Gera absolvição do acusado (atipicidade – a falsidade é elementar do tipo)
	A sua procedência gera absolvição do acusado, por estar acobertado pelo exercício regular de direito.
Questão: Qual a diferença da difamação contra funcionário público para o desacato? Na difamação, a ofensa ocorre na ausência do funcionário vítima. No desacato, por sua vez, na presença deste. Cuidado! A ofensa de servidor por telefone não caracteriza presença em local, tampouco, se o servidor estiver escondido.
10.2.2 Exceção de notoriedade: aplicação d P. da insignificância – Depende do caso concreto para a sua admissão (cuidado! o art. 519, CPP não foi atualizado – não prevê a difamação, mas é aplicado a esta. Quando criaram o capítulo III do CPP, a difamação era uma espécie de injúria).
10.3 Injúria – imputação de uma qualidade negativa à vítima (coxo, desonesto etc). É crime doloso, admitindo-se dolo eventual. Note que é um delito menos grave que a calúnia e a difamação. São xingamentos contra a vítima. Quem possui imunidade material não comete injúria (o advogado possui imunidade profissional – só não tem imunidade na calúnia). Não existe imputação dedeterminado fatona injúria, mas de uma qualidade.
Obs. 1: ofende a dignidade ou decoro.
Obs. 2: não pode ter como vítima criança, doente mental e pessoa jurídica (pode haver ofensa contra os representantes da PJ), pois o ofendido deve ser capaz de compreender a ofensa proferida.
Obs. 3: é possível a prática por omissão. Mirabete menciona a hipótese de tentativa de injúria oral que não chega ao conhecimento da vítima. Tem doutrina defendendo a não admissão de tentativa.
Obs. 4: a injúria não admite exceçãoda verdade nem da notoriedade.
Obs. 5: recusar-se ao cumprimento cordial (aperto de mão) poderá configurar injúria por omissão.
Questão: Que crime comete quem atribui fato desonroso genérico, vago e indeterminado? Parece fato atípico, mas, em verdade, configurará injúria.
Questão: A autoinjúria é crime? Será crime se ofender simultaneamente outra pessoa. Ex.: (1) o agente se intitula corno (ofende a si e a sua esposa); (2) o agente afirma ser filho de uma meretriz (ofende a si, sua mãe e irmãos).
10.3.1 Perdão judicial: A retorsão imediata ou provocação do ofendido pode acarretar legítima defesa (uma ofensa que provoca a injúria). Na injúria recíproca (injúria que provoca outra injúria), há uma compensação de injúrias (os dois serão perdoados).
Ofensa contra os mortos:
	CALÚNIA art. 138
	DIFAMAÇÃO art. 139
	INJÚRIA art. 140
	É punível
	 Não é punível
	Não é punível. Mas é possível por via reflexa. Ex.: a falecida era cafetina das filhas (estará chamando as filhas de meretrizes).
10.3.2 Espécies
(1) Injúria real – trata-se de um concurso formal em que o CP determina a aplicação do concurso material com a soma das penas (injúria + lesão corporal). Para Nelson Hungria, “mais que o corpo, é ofendida a alma”. Em caso de injúria real + vias de fato, incidirá o P. da consunção (aplica-se a injúria real, pois o delito de vias de fato restará absorvido – contravenção penal). Para Rogério Sanches, as penas são somadas por se tratarem de crimes formais impróprios (desígnios formais autônomos).
Obs.: P. da consunção ou absorção – (Oscar Stevenson) está relacionado com fatos anteriores e posteriores do delito / agente. Relação de magispara minus (de continente para conteúdo). Aplica-se aos crimes progressivos (o delito consumido, menos grave, serve de passagem para o mais grave), progressão criminosa (há dolo de cometer outros delitos), antefato impunível e pós-fato impunível (exaurimento).
Questão: Esse concurso não configura bis in idem? Há quem defenda existir o bis in idem, pois a violência é considerada duas vezes na imputação da pena.
Questão: O atentado violento ao pudor (hoje estupro) contra o estuprador da filha do sujeito ativo é caso de injúria real? 1ª corrente – entende que sim (desejo de vingança); 2ª corrente– entende que não (será estupro).
(2) Injúria absoluta: Quando a expressão tiver, por si mesma, e para qualquer pessoa, um significado ofensivo constante e unívoco.
(3) Injúria relativa: A expressão assume caráter ofensivo se proferida em determinadas circunstâncias ou condições de forma, lugar, tempo etc. São levadas pelo regionalismo (depende do tom).
	INJÚRIA DISCRIMINATÓRIA (qualificada)
	RACISMO (Lei 7.716/89)
	Raça, cor, etnia, religião, origem ou condição da pessoa (idoso ou deficiente). Não abrange sexo (homofobia) e convicção política. Há quem denomine deracismo impróprio.
	Raça, cor, etnia, religião, origem ou condição da pessoa (idoso ou deficiente) – segregação ouapartaide social. Não abrange sexo e convicção política.
	Discriminação pessoal ou de pessoas determinadas. Ex.: chamar alguém de macaco.
	Apologia à discriminação de maneira impessoal. Ex.: proibir algo a alguém por ser negro.
	É prescritível e afiançável (o Delegado pode arbitrar)
	É imprescritível e inafiançável (cabe prisão em flagrante de parlamentares)
	Ação penal pública condicionada (antes era privada)
	Ação penal pública incondicionada
	Perceba que poderá haver concurso formal entre a injúria qualificada e o racismo. Ex.: agente que ofende publicamente com a intenção de instigar os presentes ao preconceito da raça.
Obs.: a homofobia configura a injúria do caput e não a discriminatória.
A retorsão mediante injúria preconceito, de acordo com a maioria, não permite perdão judicial do art. 140, § 1º, uma vez que o preconceito manifestado não se reveste de simples injúria, tratando-se de violação muito mais séria à honra e a uma das metas fundamentais do estado democrático de direito (proteger a dignidade da pessoa humana).
10.4 Art. 141- causas de aumento de pena:
Note que o art. não traz qualificadoras! Trata-se de majorante para qualquer crime contra a honra (aumenta-se de 1/3):
I – contra o Presidente da República (ofende indiretamente a honra de todos os cidadãos) ou de chefe de governo estrangeiro (pode estremecer as relações diplomáticas);
II – contra funcionário público, em razão de suas funções (se a ofensa não tiver nexo com a função, não incide a causa de aumento);
III – (a) na presença de várias pessoas: 1ª corrente – Para Nelson Hungria, exige-se o mínimo de 3 pessoas; 2ª corrente –Para Bento de Faria, exige-se no mínimo 2 pessoas. Atenção! Não se computam nesse número o autor, partícipes, pessoas que não puderem compreender o caráter desonroso e coautores; (b) ou por qualquer meio que facilite a divulgação (Internet, radio etc). Com a não recepção da Lei de Imprensa, os crimes por meio da imprensa sofrem a causa de aumento em epígrafe, isto é, aplica-se o CP.
IV – contra pessoa maior de 60 anos ou pessoa deficiente: somente para calúnia e difamação. Caso seja o delito de injúria, será crime qualificado (art. 140, §3º, CP).
Parágrafo único: Ofensa mercenária – mediante paga ou promessa de pagamento. Aplica-se a pena em dobro.
10.5 Exclusão dos crimes (Art. 142, CP)
Natureza Jurídica: 1ª Corrente – causa especial de exclusão da ilicitude. Damásio e Delmanto defendem esta posição, já que esses casos estariam abrangidos pelo art. 23, CP (prevalece); 2ª Corrente – causa de exclusão da punibilidade. Adotado por Noronha e Hungria. Isso porque o art. diz: “não se pune”; 3ª Corrente – causa de exclusão do elemento subjetivo do tipo, representado pelo propósito de ofender. Adotado por Heleno Cláudio Fragoso.
Inciso I – ofensa irrogada em juízo: Ofensa irrogada em juízo – na discussão da causa. Não abrange as concretizadas nas dependências do Fórum nem a calúnia.
Essa Imunidade judiciária Alcança: a) partes e b) procuradores
Questão: Alcança o juiz, o MP ou o Delegado? Noronha diz que o juiz e o Delegado irão se valer do art. 23 do CP, ou seja, alegarão estrito cumprimento do dever legal. O MP não precisa da previsão do art. 142, pois há o art. 41, V, da Lei 8.625/93. Lembre-se que o advogado se vale do art. 7°, §2° do EOAB.
II – a opinião desfavorável da crítica literária, artística ou científica, salvo quando inequívoca a intenção de injuriar ou difamar
Para a maioria, a ressalva expressa no inciso II está implícita no inciso I e no inciso III. Logo, as imunidades não são absolutas.
III – (imunidade funcional) “o conceito desfavorável emitido por funcionário público, em apreciação ou informação que preste no cumprimento de dever do ofício”
Essa imunidade é absoluta ou relativa? 1ª Corrente – é absoluta; 2ª Corrente – é relativa (salvo quando inequívoca a intenção de ofender). Hoje prevalece a segunda corrente (STF).
Parágrafo único – Nos casos dos ns. I e III, responde pela injúria ou pela difamação quem lhe dá publicidade.
É preciso aliar-se ao animus ofendendi. Não basta dar publicidade.
10.6 Retratação (para calúnia ou difamação)
Retratar-se não significa confessar a calúnia ou a difamação. Retratar ≠ Confessar
Retratar é escusar-se, retirar o que disse, trazer a verdade novamente à tona. Trata-se de causa extintiva da punibilidade. Se o querelado se retrata, extingue-se a punibilidade. A retratação não tranca as portas do cível. Nos crimes contra a honra, só é possível em calúnia e difamação.
Obs. 1: não existe retratação extintiva da punibilidade na injúria (existia na lei de imprensa).
Obs. 2: A retratação é causa unilateral de extinção da punibilidadeque dispensa a concordância do ofendido.
Questão: A retratação nos delitos contra a honra é comunicável ou incomunicávelaos partícipes? A retratação é subjetiva (“o querelado fica isento de pena”) incomunicável (só extingue a punibilidade de que se retrata).
Cuidado! no delito do art. 342 do CP (falso testemunho ou falsa perícia), a retratação também é possível, mas é objetiva e comunicável.Questão: Qual é a sentença que o art. 342 alude? O termo final da retratação extintiva da punibilidade é sentença de 1º grau. O agente terá até a sentença de 1º grau para se retratar da calúnia e difamação perpetradas. Logo, não é admitida em grau de recurso.
Questão: É possível retratação extintiva da punibilidade no crime contra a honra de funcionário público no exercício da função? Em regra não, pois não haverá querelado (ação penal é pública).
Art. 144 – Se, de referências, alusões ou frases, se infere calúnia, difamação ou injúria, quem se julga ofendido pode pedir explicações em juízo. Aquele que se recusa a dá-las ou, a critério do juiz, não as dá satisfatórias, responde pela ofensa.
Nesse artigo encontra-se o instituto do pedido de explicações. Trata-se de medida preparatória e facultativa para o oferecimento da queixa quando, em virtude dos termos empregado ou do verdadeiro sentido das frases, não se mostra evidente a intenção de ofender a honra, gerando dúvida. O pedido de explicações não interrompe nem suspende o prazo decadencial.
Questão: O pedido de explicações é facultativo, mas uma vez pedida, a explicação é obrigatória? A resposta é tão facultativa quanto ao pedido. Ninguém pode ser compelido a explicar algo. Prevalece que as explicações pretendidas não são obrigatórias. Esse pedido seguirá o rito/procedimento das notificações judiciais (justificações avulsas – art. 861, CPC). Lembre-se que a lei de imprensa trazia o rito. O problema que a lei de imprensa foi declarada não recepcionada.
Art. 145 – Nos crimes previstos neste Capítulo somente se procede mediante queixa, salvo quando, no caso do art. 140, § 2º, da violência resulta lesão corporal.
Parágrafo único.  Procede-se mediante requisição do Ministro da Justiça, no caso do inciso I do caput do art. 141 deste Código, e mediante representação do ofendido, no caso do inciso II do mesmo artigo, bem como no caso do § 3o do art. 140 deste Código.
Ação Penal
	Lei 12.033/09
	Antes
	Depois
	
	
	Regra: Ação Penal Privada
Exceções:
a) injúria real com violência gerando lesão corporal (injúria real com vias de fato cai na regra);
b) vítima presidente da república ou chefe de governo estrangeiro (ação publica condicionada a requisição).
c) vítima funcionário público no exercício da função (ação penal pública condicionada a representação).
	Criou +1 exceção:
4) Injúria Preconceito (ação penal pública condicionada).
	A mudança de ação penal por essa lei é irretroativa, já que a mudança de ação penal privada para pública diminuem causas de extinção da punibilidade, o que é uma mudança para pior!
Atenção! Funcionário público por equiparação somente se aplica para sujeito ativo de delitos, jamais para sujeito passivo. Logo, o funcionário público por equiparação não poderá ser vítima de desacato.
10.7 Crime contra a honra de funcionário público
Ofensa em razão da função: Ação penal pública condicionada à representação.
Ofensa desvinculada da função: Ação penal é de iniciativa privada
Súmula 714, STF: É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do MP, condicionada à representação do ofendido para crime de ação penal pública condicionada ou ação penal privada.
Essa súmula representa verdadeiro direito de opção.
	Ação Penal Pública Condicionada
	Ação Penal Privada
	Representação
Não se admite:
a) perdão do ofendido
b) perempção
c) retratação extintiva da punibilidade
	Queixa
Admite-se:
a)      perdão do ofendido
b)      perempção
c)      retratação extintiva da punibilidade
Questão: Se o funcionário optar pela representação, ele pode mudar e optar pela queixa? De acordo com o STF, se o servidor ofendido optar pela representação do MP, fica-lhe preclusa a ação penal privada (HC 84.659-9/MS).
Será condicionada à representação do Ministro da Justiça quando a ofensa for irrogada contra o Presidente da República ou Chefe de Governo Estrangeiro.
Obs. 1: Não confunda com desacato (realizado na presença do funcionário público; se estiver de folga, a ofensa deve ter motivação funcional).
Obs. 2: O agente que vai até a repartição pública dizer diretamente ao funcionário palavras ofensivas, relacionadas ou não à função, tais como: corno, ladrão e corrupto, comete desacato. Se o funcionário estivesse ausente, o crime seria de injúria;
Obs. 3: O credor que, num final de semana, aborda o funcionário público, fora do exercício de suas atividades, assacando expressões estranhas à função (ex.: caloteiro), responde por injúria. Diferentemente, haverá desacato, caso a ofensa se relacione às funções públicas;
Obs. 4: Ofensa irrogada por escrito, telefone ou televisão, ainda que relacionada às funções públicas, configura delito contra a honra, e não desacato, pois, como vimos, nesse último delito, é essencial a presença do funcionário no local dos fatos.
Obs. 5: Ofensa a honra de militar, em ambiente militar, é crime do CPM e não do CP.
AULA XI – DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE INDIVIDUAL
11.1 Art. 146 Constrangimento ilegal: tutela a liberdade individual ou pessoal de autodeterminação. A liberdade que se protege é psíquica (livre formação da vontade, isto é, sem coação) e a física (liberdade de movimento). Lembre-se que essa proteção possui acento  constitucional (art. 5º, II, CRFB/88).
11.1.1 Sujeitos do crime: (1) ativo– qualquer pessoa (crime comum). Tratando-se de funcionário público no exercício das funções, o crime praticado poderá ser, de acordo com as circunstâncias, não este, mas qualquer outro (ex.: violência arbitrária ou abuso de poder). (2) passivo – qualquer pessoa, desde que capaz de sentir a violência e motivar-se com ela (é necessária a capacidade de autodeterminação). Caso seja praticado contra criança, aplica-se o art. 232 do ECA, desde que o agente criminoso exerça relação de autoridade, guarda ou vigilância sobre o menor.
Nada impede que a violência ou a grave ameaça sejam exercidas contra pessoa diversa daquela que se pretende constranger. Nada impede que a violência ou a grave ameaça sejam exercidas contra pessoa diversa daquela que se pretende constranger. Nessa hipótese, se a ameaça for irresistível, e a conduta do ameaçado for tipificada criminalmente, haverá autoria mediata (teoria do domínio do fato).
Lembre-se que o autor mediato responderá por dois crimes, em concurso material, pelo constrangimento ilegal e mais o crime que o executor for obrigado a praticar.
Ainda que a finalidade do constrangimento seja legítima, pertencente a terceiro, constituirá o crime (Bitencourt). Se o objetivo for evitar a prática de ato puramente imoral (não proibido por lei – ex.: prostituição), haverá o constrangimento. Agora, se for empregado para impedir a prática de uma infração penal ou qualquer conduta ilícita, não constituirá, em tese, crime, pois ninguém tem o direito ou a liberdade de delinquir (eventuais excessos serão punidos).
Não é indispensável que o ofendido oponha resistência efetiva contra a coação ou procure superá-la através de fuga, pedindo socorro ou empregando qualquer outro recursos; é suficiente que, mediante violência ou grave ameaça, tenha-se violentado a sua liberdade interna, constrangendo-o, assim, a realizar o que lhe foi imposto, sem amparo legal.
O erro sobre a legitimidade da ação, se for evitável, excluirá o dolo, restando, subsidiariamente, a culpa, que nesse crime é impunível, salvo se houver lesão corporal, que criminaliza a modalidade culposa (Bitencourt).
11.1.2 Meios de execução:
a) mediante violência – vis corporalis, com a finalidade de vencer a resistência da vítima (pode ser resistível ou não).
b) mediante grave ameaça – violência moral (vis compulsiva). Somente a ameaça grave configura o crime.
c) qualquer outro meio, reduzindo a capacidade de resistência. Os meios devem ser fraudulentos ou sub-reptícios (sem violência física ou moral). Ex.: ações químicas; entorpecentes; máquina da verdade ou pílulas da confissão; hipnose (comprometem a vontade e a liberdade da vítima, levando-a a falar o que pretendia silenciar).
11.1.3Constrangimento Vs tortura: se a violência ou a grave ameaça visar a prática de crime, configurará o crime de tortura, previsto no art. 1º, I, b, da Lei 9.455/97, que estabelece que “constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico o mental para provocar ação ou omissão de natureza criminosa”.
11.1.4 Tipo subjetivo: dolo direto ou eventual. Se o constrangimento for praticado para satisfazer pretensão legítima, ou se a violência for praticada no exercício da função ou em razão dela, poderá configurar exercício arbitrário das próprias razões (art. 345, CP) ou violência arbitrária (322).
11.1.5 Consumação: quando o ofendido faz ou deixa de fazer aquilo a que foi constrangido.
Para Bitencourt, o § 2º reconhece cúmulo material de pena, mas através do concurso formal impróprio, e não pelo concurso material, conforme entendimento majoritário (Hungria, Damásio, Aníbal Bruno, FMB, Rios Gonçalves etc.). A ação penal é pública incondicionada.
11.1.6 Forma majorada: (1) reunião de mais de 3 pessoas; (2) emprego de armas (para Bitencourt tem que ser mais de uma);
Questão: Qual o conceito de arma? As armas podem ser próprias (finalidade específica de ataque ou defesa. Ex.: revolver, punhal, bombas, facão etc.) ou impróprias (não possui destinação natural para ataque ou defesa. Ex.: machado, tesoura, foice, navalha etc.). Não podem ser equiparados ao conceito de armas: pedras, madeiras, sarrafos, cordas, móveis, mesas, cadeiras etc.).
11.1.7 Caráter subsidiário do constrangimento: Consoante Bitencourt, não é recomendável afirmar, “simplesmente”, que é o constrangimento é um crime subsidiário, pois nem sempre será absorvido pela violência, salvo quando for meio de realização ou for meio integrante, tais como roubo, extorsão, estupro, atentado violento ao pudor etc. Não confunda especialidade com subsidiariedade. Nesta os fatos previstos em uma e outra norma não estão em relação de espécie e gênero, e, caso a pena do tipo principal possa ser excluída por qualquer motivo, a pena do crime subsidiário poderá se apresentar (soldado de reserva), o que não ocorre naquela.
Intervenção médica e cirúrgica constituem, em regra, exercício regular de direito. Nada impede, contudo, que caracterizem estado de necessidade. Ex.: Transfusão de sangue sem autorização do paciente.
11.2 Art. 147 Ameaça
É meio de execução do crime de constrangimento ilegal e elementar de outros, pode constituir, em si mesma, crime autônomo. O bem jurídico protegido é o mesmo do constrangimento (caráter psíquico).
Questão: Qual a diferença do constrangimento ilegal para a ameaça? No constrangimento a ameaça e a consequente submissão da vontade do ofendido são meios para atingir outro fim, representado pelo fazer ou não fazer a que é constrangido. Na ameaça, ao contrário, a finalidade do agente esgota-se na própria intimidação e na perturbação da tranqüilidade e paz espirituais do ofendido.
11.2.1 Sujeitos do crime: (1) ativo– qualquer pessoa. Tratando-se de funcionário público, no exercício das funções, a ameaça poderá configurar o crime de abuso de autoridade (Lei 4.898/65). (2) passivo – qualquer pessoa física, capaz de sentir a idoneidade da ameaça (configura o crime em caso de incapacidade relativa).
Ameaçar significa intimidar, meter medo em alguém. Medo é um sentimento cuja valoração é extremamente subjetiva e pode variar de pessoa para pessoa, de situação para situação. Se o mal for justo ou não for grave, não configurará o crime. Quando a vítima não der crédito à ameaça (pois não é idônea para causar medo), não há falar em crime. Cuidado! Esse meio inidôneo poderá configurar crime impossível, pela ineficácia do objeto.
Para Noronha, a ameaça pode ser realizada de fora direta (sobre a vítima ou seu patrimônio); indireta (alguém presa à vítima por laço de consanguinidade ou afeto. Ex.: intimidar a mãe afirmando que irá fazer algum mal ao filho); explícita (abertamente); implícita (deixa subententido); e condicional (quando depende de outro fato. Ex.: “se repetir o que disse, te mato”).
O crime é de forma livre: oral (telefone, gravada etc.); por escrito (assinado ou anônimo); por gesto ou por qualquer outro meio simbólico.
Obs.: não é injusta a ameaça de causar um “mal” autorizado pela ordem jurídica (prender o infrator, acionar judicialmente o infrator, hipotecar bens do devedor). No entanto, a ameaça, enquanto meio de execução do crime de constrangimento ilegal, não precisa ser injusta. A ameaça de causar mal justo constitui exercício regular de direito (desforço imediato na defesa da posse, intervenção cirúrgica, protesto de títulos etc.) ou estrito cumprimento do dever legal (executar sentença de morte, policial que prende o condenado, carcereiro que recolhe criminoso à prisão etc.). Note que o crime de ameaça não permite a exclusão da ilicitude pelo exercício regular de direito ou estrito cumprimento de dever legal, mas a própria tipicidade, pois a injustiça do mal ameaçado constitui elemento normativo da conduta descrita (FMB e Bitencourt).
Bitencourt entende que a ameaça condicional ou retributiva configura o crime em tela, pois “crime existe em razão da simples intimidação. O estado de ira, de raiva ou de cólera não exclui a intenção de intimidar. Ademais, é incorreta a afirmação de que a ameaça do homem irado não tem possibilidade de atemorizar, pois exatamente por isso apresenta maior potencialidade de intimidação, pelo desequilíbrio que o estado colérico pode produzir em determinadas pessoas. Aliás, não raro os crimes de ameaça são praticados nesses estados”.
11.2.2 Estado de embriaguez – conforme Bitencourt, não se pode ignorar os vários estágios apresentados, além dos mais diversificados efeitos que pode produzir nos mais variados indivíduos. Segundo Damásio, é possível que o estado de embriaguez seja tal que exclua a seriedade exigida pelo tipo. É possível, porém, que a embriaguez do sujeito não exclua, mas, ao contrário, torne sério o prenúncio de mal injusto e grave, pelo que o crime deve subsistir.
11.2.3 Consumação e tentativa: o crime é consumado no momento em que o teor da ameaça chega ao conhecimento do ameaçado, sendo desnecessária a presença do ofendido no momento em que a ameaça é exteriorizada pelo sujeito ativo (Bitencourt). O crime é formal, pois a vítima não precisa sentir-se intimidada, bastando a ação do agente e a vontade de amedrontar. Vale lembrar que esse crime é tipicamente subsidiário e ação penal é pública condicionada à representação do ofendido.
11.3 Art. 148 Sequestro e cárcere privado
11.3.1 Bem jurídico tutelado: Liberdade de movimento. Crime comum, de médio potencial ofensivo (admite suspensão condicional do processo) que pode ser praticado por qualquer pessoa. Não exige condição especial do agente. Veja que se o réu for primário e se o crime não for praticado no ambiente doméstico e familiar, não caberá prisão preventiva.
Questão: Aquelas pessoas que não conseguem se locomover sozinhas podem ser vítimas do art. 148? Sim, pois a liberdade de movimento não deixará de existir quando precisa ser exercida por intermédio de aparelhos ou de outrem. Ex.: criança em tenra idade; paraplégicos etc.
Havendo motivação política, quando a vítima da privação da liberdade for o Presidente da República, Presidente do Senado, Presidente da Câmara ou do STF, o crime será contra a Segurança Nacional (art. 28, lei 7.170/83). Lembre-se que a motivação política é uma especializante.
Questão: A liberdade de movimento é um bem disponível ou indisponível? Trata-se de bem disponível. Veja que o consentimento do ofendido (querer ser privado de sua liberdade) exclui o tipo penal. Ex.: BBB; A Fazenda etc.
11.3.2 Conduta: Privação da liberdade, que pode ser executada mediante:
a) sequestro (gênero) – privação da liberdade sem confinamento. Ex: sítio
b) cárcere privado(espécie) – privação da liberdade com confinamento. Ex: porão. O juiz tem que considerar esse meio mais gravoso na fixação da pena.
Obs.: Pode ser praticado por açãoou omissão (médico que não concedealta para paciente já curado. Cuidado! Caso essa privação tenha o fim de cobrar procedimentos médicos, será exercício arbitrário das próprias razões). Lembre que o delito é de execução livre (violência, grave ameaça ou qualquer outro meio). A vítima não precisa ser deslocada do local em que se encontra para caracterizar o delito. Ex.: na hora que a vítima acorda se vê amarrada na cama.
11.3.2 Tipo Subjetivo: Dolo, sem finalidade especial. Isso porque dependendo da finalidade especial será outro o crime:
– se a finalidade for escravização de fato da vítima, passa a ser o art. 149, CP.
– se a finalidade for obter vantagem econômica, passa a ser o art. 159, CP.
– se a finalidade for satisfazer pretensão, passa a ser o art. 345, CP.
11.3.3 Consumação: Efetiva privação da liberdade da vítima, porém, trata-se de crime permanente (a consumação protrai durante todo o tempo da permanência). É perfeitamente possível a tentativa. Lembre que, a qualquer momento admite-se a prisão em flagrante e a prescrição só terá início com a cessação da permanência (súmula 711, STF).
Questão: Interessa o tempo da privação da liberdade para consumação do delito?1ª Corrente (majoritária) – é irrelevante o tempo de privação, podendo influenciar na pena; 2ª Corrente – é imprescindível tempo juridicamente relevante da privação, caso contrário, haverá tentativa.
No caso do § 1º, o potencial ofensivo muda (passa a ser infração de grande potencial, admitindo prisão preventiva mesmo para o acusado primário, deixando de admitir suspensão condicional do processo – pena de 2 a 5 anos), quando:
a vítima for ascendente, descendente, cônjuge ou companheiro do agente ou maior de 60 (sessenta) anos;
a) Não abrange o irmão, parentesco colateral, por afinidade, padrasto ou madrasta do agente.
b) Não abrange o idoso com idade igual a 60 anos. Note que incidirá a qualificadora mesmo que o idoso tenha menos de 60 na data da privação e venha ser solto após essa idade.
c) as condições das vítimas têm que fazer parte do dolo do agente (devem ser conhecidas pelo agente).
o crime for praticado mediante internação da vítima em casa de saúde ou hospital; (Trata-se de internação simulada ou fraudulenta).
a privação da liberdade durar mais de quinze dias: esta é a prova maior de que o tempo da privação não interfere na consumação, apenas na pena. O prazo de 15 dias deve ser contado desde o momento da privação até a libertação da vítima.
o crime for praticado contra menor de 18 (dezoito) anos;
a) o dolo do agente tem que alcançar esta qualidade da vítima.
b) basta a vítima ter menos de 18 anos no início do sequestro (não importa se completa essa idade durante ou após).
o crime for praticado com fins libidinosos.
	Lei 11.106/05
	Antes
	Depois
	Rapto (art. 219, CP)
Pena: 2 a 4 anos
Ação Penal Privada
	Sequestro Qualificado (art. 148, §1°, V, CP)
Pena: 2 a 5 anos – Ação Penal Pública Incondicionada
Será irretroativa (deve respeitar os atos anteriores).
Ocorreu o princípio da continuidade normativo-típica. Houve migração da conduta para outra figura criminosa.
A pena do rapto e a ação penal privada devem continuar para os casos praticados antes da lei 11.106/05. A pena do art. 148 é mais grave, logo irretroativa. A ação penal pública também é irretroativa para evitar a subtração de causas extintivas da punibilidade ao acusado (renúncia, perdão, perempção, decadência etc.)
§ 2º – Se resulta à vítima, em razão de maus-tratos ou da natureza da detenção, grave sofrimento físico ou moral: Pena – reclusão, de dois a oito anos.
Questão: Como proceder na hipótese de mais de uma qualificadora? (tanto pelo parágrafo 1°, quanto pelo parágrafo 2°?) Não dá para aplicar as duas qualificadoras. Nesse caso, aplica-se o art. 148, §2°, como qualificadora e o parágrafo 1° na forma que aduz o art. 59, CP (circunstâncias judiciais).
11.3.4 Competências: Crimes de competência da justiça estadual comum (competência residual). Lembre-se que para a justiça especializada a competência é expressa. Ex.: justiça militar.
Nunca é demais lembrar que a Justiça federal também possui competência comum. Ver art. 109, IV, V e VI, CRFB/1988.
11.4 Art. 149 Redução à condição análoga a de escravo (CP – art. 149)
A doutrina chama esse crime de “plágio”: sujeição de uma pessoa de uma pessoa ao poder/ domínio de outra.
Declaração universal dos direitos humanos Artigo IV: veda a conduta criminosa.
Questão: Por que se pune a redução análogaa de escravo e não a redução àcondição de escravo? A escravidão é uma situação de direito que o Brasil não reconhece em seu Ordenamento Jurídico, por isso, não se pode reduzir alguém a algo que o Ordenamento Jurídico não reconhece, podendo-se punir algo parecido. A escravidão é uma situação de direito em virtude da qual o homem perde a própria personalidade tornando-se simplesmente coisa. Sem amparo legal em no Brasil, pune-se apenas a redução do homem à condição análoga a de um escravo, estado de fato proibido por Lei.
A exposição de motivos do CP deixa claro que o bem jurídico tutelado é o status libertatis (estado de homem livre). Por isso o crime está colocado no capítulo dos delitos contra a liberdade individual.
Obs.: é cada vez mais frequente o entendimento de que o art. 149 é de competência da Justiça Federal, sob o argumento de que se trata de crime contra a organização do trabalho, passando a ser federal nos termos do CRFB/1988 – art. 109, VI. Contudo, há quem defenda a competência da Justiça Estadual, sob os argumentos seguintes: a) posição topográfica (capítulo dos crimes contra a liberdade individual); b) a exposição de motivos do CP, item 51, deixa claro que o crime protege o status libertatis; c) crime contra a organização do trabalho só é da competência federal quando atinge a organização geral do trabalhador ou direitos dos trabalhadores coletivamente considerados.
STF: o pleno já se manifestou sobre o assunto. Porém, a discussão foi retomada, pois na anterior não se fez um linding case, uma vez que 03 votos disseram ser competência federal e 03, competência estadual. Atualmente, a discussão está 1×1. O Min. Joaquim Barbosa Pediu Vista (RE 459510)
11.4.1 Sujeitos dos crime: PREVALECE que o crime é bicomum. O crime pode ser praticado por qualquer pessoa, bem como a vítima também poderá ser qualquer um.
Após a Lei 10.803/03, foram delimitados os sujeitos ativo e passivo, devendo, agora, de acordo com Rogério Greco Filho, existir entre os sujeitos uma relação de trabalho.
11.4.2 Conduta punida: escravização de fato da criatura humana, reduzindo-a à condição de servo.
Lei 10.803/03
	Antes
	Depois
	Crime de execução livre
	O crime passou a ser crime de execução vinculada. Não admite qualquer comportamento. Somente os comportamentos do CPart.149, “caput” e §1º.
Ex.: individuo que, em uma fazenda, é tratado como os antigos escravos, estando impedido de deixá-la, não recebendo salários, configura o CP art. 149. Este crime pode ser praticado mediante sequestro ou cárcere privado, o crime do CP art. 148 ficará absorvido pelo 149, CP (P. da consunção).
Cuidado! Como são crimes que protegem o mesmo bem jurídico, então o art. 149 absorverá o art. 148. Agora, se for defendido que o art. 149 é crime contra a organização do trabalho, então não poderá absorver o art. 148 (haverá concurso formal).
Obs.: não se exige maus-tratos ou sofrimento, mas, se houver, deverá ser considerado na fixação da pena-base.
O crime de sequestro e cárcere privado tutela bem jurídico disponível, isto é, a liberdade individual. Se a vítima abre mão da tutela, se torna disponível. O art. 149, que também tem como bem jurídico a liberdade individual, por sua vez, vem sendo entendido pela doutrina que se trata de bem indisponível, pois o grau de submissão da vítima justifica esse tratamento diferenciado.
Questão: O crime do art. 149 é punido a título de dolo com ou sem finalidade especial? Esse crime é punido a título de dolo. A conduta do caput não tem finalidade especial, mas a do §1º sim.
a) CP art. 149, caput: dolo semfinalidade especial.
b) CP art. 149, §1º, I e II: dolo com finalidade especial, qual seja reter o trabalhador no local do trabalho.
Cuidado! Quando o patrão retém o carro do trabalhador para que este lhe pague o que deve, não há em que se falar em finalidade especial, configurando exercício arbitrário das próprias razões.
11.4.3 Momento consumativo: no momento em que a pessoa está efetivamente reduzida à condição análoga de escravo mediante qualquer uma das condutas do CP art. 149. Obs.: trata-se de crime permanente (admite-se flagrante a qualquer tempo; a prescrição só começará a correr depois de cessada a permanência). Ver CP art. 111, III; Súmula 711 STF: aplicação da Lei mais grave. A tentativa é possível, pois se trata de crime plurissubjetivo.
11.4.4 Majorantes de pena: CP art. 149, §2º. É aplicado apenas contra criança e adolescente, não abrangendo o maior de 60 anos. O crime se configura também quando por motivo de preconceito, raça, cor, etnia, religião ou origem. Todavia, não abrange preconceito sexual. A ação penal é pública incondicionada.
11.5 Art. 150 Violação de domicílio
Para Pinto Ferreira, a inviolabilidade de domicílio é uma consequência imediata da segurança pessoal e do direito de propriedade. A Residência, o lar, o domicílio devem estar ao abrigo das invasões provocadas pelo arbítrio. Logo, para que ocorra o crime de violação de domicílio é necessário que o agente entre ou permaneça em casa alheia ou de suas dependências, contra a vontade expressa ou tácita do morador. A permanência é fator necessário para a caracterização do crime.
O homem mais pobre desafia em sua casa todas as forças da Coroa, sua cabana pode ser muito frágil, seu teto pode tremer, o vento pode soprar entre as portas mal ajustadas, a tormenta pode nela penetrar, mas o Rei da Inglaterra não pode nela entrar (Lord Chatam).
11.5.1 Bem jurídico protegido: O tipo penal não protege a posse, nem mesmo a propriedade, mas tão somente a tranquilidade doméstica. Damásio ressalta que só constitui crime a entrada ou permanência em casa alheia habitada, ou, quando ausente seus moradores; o que não ocorre quando for a casa desabitada, pois nesse caso o crime será o de usurpação, delimitado pelo art. 161, do Código Penal.
Ressalta Luiz Regis Prado, que houve quem sustentasse que o delito em estudo violava essencialmente a propriedade (Beling), além daqueles que destacavam uma violação à ordem pública (inspiração germânica). Contudo, hoje predomina o entendimento de que a violação do domicílio classifica-se entre os crimes contra a liberdade individual, tendo, portanto, o escopo de preservar a paz doméstica.
11.5.2 Sujeitos do crime: (1) ativo– qualquer pessoa pode cometer esse crime, até mesmo sem perceber que está cometendo o delito. Ex.: (1) proprietário de imóvel alugado que acha que tem o direito de entrar no imóvel quando bem quiser. (2) pai, separado judicialmente, que adentra a residência de sua ex-esposa, sem o seu consentimento, com a intenção de pegar os filhos para passear. (2)passivo – aquele que sofre a invasão (aquele que tem o poder de impedir a entrada de outrem em sua “casa”, não interessando que seja proprietário, possuidor legítimo, arrendatário etc.).
Questão: Em caso de mais de um morador na casa, quem são os titulares do direito? Há concorrência neste poder investido quanto à prevalência de impedimento de pessoa não desejada em uma “casa”. Dessa maneira, havendo vários moradores, o esposo e a esposa são os titulares desse direito de consentimento, em que prevalece a sua autoridade em relação à dos demais habitantes. Contudo, os demais (filhos, netos, sobrinhos, empregados etc.) podem admitir ou excluir alguém nas dependências que lhes são destinadas. Caso haja discordância entre elas, prevalecerá a proibição dos titulares do direito (esposo e esposa).
11.5.3 Qualificadora:
A entrada e a permanência podem ser: (1) clandestina – quando realizada às ocultas, de forma escondida, sem que o morador, saiba da presença do agente; (2) astuciosa– quando feita por fraude, isto é, simulando condição ou situação para conseguir a entrada ou permanência ou (3) franca – entrada ou permanência quando o agente contraria abertamente, sem subterfúgios, a vontade do sujeito passivo. Ou seja, manifesta ostensivamente o intuito de permanecer ou entrar, apesar do dissenso expresso ou tácito da vítima.
Qualifica-se o crime quando:
a) Cometido durante a noite – para o Direito Penal Brasileiro noite corresponde à completa obscuridade ou ausência de luz solar, não há que se relacionar noite com o repouso noturno.
b) Em lugar ermo – compreende lugar deserto, desabitado, despovoado, afastado, solitário. Considera-se que o agente aproveita dessa situação para cometer o crime em comento.
c) Emprego de violência – essa violência, quer com uso de arma ou cometido por duas ou mais pessoas, pode ser empregada contra a pessoa ou coisa (rompimento de obstáculos, por exemplo), as duas qualificam o crime, não há distinção entre elas.
11.5.4 Causas de aumento: Aumenta-se a pena em 1/3 (um terço) quando o fato é cometido por funcionário público, fora dos casos legais em que não há observância nas formalidades constantes em lei, ou caso amparado por lei, haja abuso de autoridade. Ex.: policial que adentra equivocadamente na casa da vítima, em busca de criminoso, não tendo a diligência domiciliar legitimada pelo mandado da autoridade competente, destarte não houver observância nas formalidades constantes em lei.
Há casos em que entrar e permanecer em “casa” alheia não constitui crime de violação de domicílio. Contudo, se o agente, ao contrário do exemplificado no parágrafo anterior, está investido das formalidades legais, não há que se falar em crime. Quando se diz formalidades legais, alude-se ao que está previsto no Art 5º, XI da CRFB/88, que discorre sobre a necessidade de ordem judicial para qualquer diligência, durante o dia, no domicílio.
Há excludentes de ilicitude, também, quando, a qualquer hora do dia ou da noite, o indivíduo viole o domicílio em virtude de crime que esteja acontecendo ou prestes a acontecer. Outrossim, em caso de desastre ou prestação de socorro, configurando o chamado estado de necessidade.
Note que o crime é de mera conduta, pois o legislador descreve apenas o comportamento do agente sem fazer alusão a qualquer resultado. É delito instantâneo quando se refere à conduta entrar, mas, é permanente quando observada a conduta permanecer. É um tipo misto alternativo, pois admite duas condutas que, embora conjuntamente praticadas, configura um único delito. Só subsiste como delito autônomo quando a entrada ou permanência for o próprio fim da conduta e não meio para o cometimento de crime diverso; caso em que será absorvido por este. Ex.: (1) “A” viola a casa de “B” para matá-lo; (2) agente que passando pela rua percebe que a janela de uma casa está aberta e resolve adentrá-la para praticar furtos.
Questão: Qual é o conceito de casa? O termo CASA aparece logo no caput do Art 150 do CP, mas não com a intenção de restringir o crime a apenas ao domicílio familiar, mas para deixar claro que ocorre tal crime quando se invade a privacidade alheia. Então CASA para, fins penais, é todo local reservado à vida íntima do indivíduo ou à sua atividade privada, seja ou não coincidente com o domicílio civil, como também com todo compartimento habitável, ainda que em caráter eventual, coletivo ou não.
Configura-se crime de violação de domicílio, entrar ou permanecer nas dependências da casa, garagens, pátios, jardins, quintais devidamente separados do exterior, balcões de bares, escritórios, quarto de hospital, prostíbulo etc.
Por outro lado, o termo CASA não será empregado às hospedarias, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva desde que esteja aberta observando a restrição do nº II do § 4º (dependência comum de habitação coletiva: motéis, hotéis etc.). Não constitui CASA, também, pasto de propriedade rural, bares, sala de aula, isso por que a ideia de proteção tem de estar ligada à privacidade, assim obar não é um ambiente em que haja privacidade, tanto ao seu proprietário quanto aos frequentadores. No caso da sala de aula, em que um professor ministra aula a um número indeterminado de alunos, não há privacidade exclusiva a todos que se encontrem em sala.
Questão: O que é domicílio? A palavra domicílio tem um significado jurídico importante, tanto no Código Civil quanto no estatuto processual civil. É, em geral, no foro de seu domicílio que o réu é procurado para ser citado. É a sede jurídica da pessoa, onde ela se presume presente para efeitos de direito. Onde pratica habitualmente seus atos e negócios jurídicos. É o local onde responde por suas obrigações. É conceito jurídico (CC, art. 950 e 1578; e CPC, art. 94).
O Código Civil, no art. 31, considera domicílio o lugar onde a pessoa estabelece sua residência com ânimo definitivo. A residência é, assim, um elemento do conceito de domicílio (elemento objetivo). O elemento subjetivo é o ânimo definitivo. O Código Civil brasileiro adotou o modelo suíço. Domicílio também não se confunde com habitação ou moradia, local que a pessoa ocupa esporadicamente (casa de praia, de campo etc.).
Uma pessoa pode ter um só domicílio e várias residências. Pode ter também mais de um domicílio, pois o CC/02 admite pluralidade domiciliar. Para tanto, basta que tenha diversas residências onde alternadamente viva ou vários centros de ocupação habituais (CC, art. 32). É possível, também, alguém ter domicílio sem ter residência (art. 33). Ex.: ciganos e andarilhos, que não têm residências fixa. Nesse caso, considera-se domicílio onde forem encontrados.
11.5.5 Ilicitude da prova obtida por invasão de domicílio: A prova obtida por meio de invasão de domicílio não pode incriminar a vítima dessa infração penal.
11.5.6 Proteção constitucional do domicílio:
Art. 5.º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;
11.5.6 A realização da prisão no interior de domicílio: A realização de prisão no interior de domicílio é motivo de divergência doutrinária processual penal, seja a casa da própria pessoa a ser presa ou de terceiro. Para Tourinho Filho, a prisão de alguém no interior de domicílio só poderá ocorrer se houver permissão do morador para que o executor da ordem ingresse, ou não havendo a autorização, só com ordem judicial para busca (além do mandado de prisão) e, neste último caso, só durante o dia.
Questão: Qual é o conceito de dia? É o período considerado entre 06:00 e 18:00 horas. Para Hélio Tornaghi, é o espaço temporal que vai do crepúsculo do entardecer ao amanhecer.  Há ainda quem entenda que seja das 06:00h às 20:00h, por analogia ao Código de Processo Civil.
Questão: Caso um indivíduo esteja sendo perseguido por haver contra si um mandado de prisão e ingresse no domicílio alheio durante a noite, a polícia poderá violar o domicílio e cumprir o mandado? Se o morador recusar a entregar o foragido, poderá haver, em tese, situação de flagrante contra esse morador por crime de favorecimento pessoal, e havendo situação de flagrante não há falar em violação de domicílio. Não há dúvida que o morador poderá ser amparado por excludente de antijuridicidade (art. 310, CPP e 19, CP). Contudo, não caberá à polícia avaliar situação de excludente, devendo proceder a prisão quando estiver diante de violação de tipo penal, em tese, em flagrante delito. Só ao Ministério Público e ao Poder Judiciário caberá tal apreciação. Logo, estando o responsável pelo domicílio em flagrante delito deve ser conduzido à delegacia e autuado na forma da lei.