A Teoria Geral do Direito

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TGD – CASTELO BRANCO
FONTES DO DIREITO
FONTES HISTÓRICAS: Apesar de o direito ser um produto com cambiante no tempo e no espaço, contém muitas ideias permanentes. A evolução dos costumes e o progresso induzem o legislador a criar novas formas de aplicação para esses princípios. A dogmática jurídica, que desenvolve o seu estudo em função do ordenamento vigente, com o objetivo de revelar o conteúdo atual do direito, proporcionando um conhecimento pleno, deve buscar subsídios nas fontes históricas, pois, como anota Sternberg, "aquele que quisesse realizar o direito sem a história não seria jurista, nem sequer utopista, não traria a vida nenhum espírito de ordenamento social consciente, se não mera desordem e destruições". Nessa perspectiva de análise, o retorno aos estudos do Direito Romano, fonte do direito ocidental torna-se imperativo.
FONTES MATERIAIS: O direito é um produto arbitrário da vontade do legislador, mais uma criação que lastreiam querer social. É a sociedade, como centro de relações de vida, como sede de acontecimentos que envolvem o homem, quem fornece ao legislador os elementos necessários à formação dos estatutos jurídicos. Como causa a produtora do direito as fontes são constituídas pelos fatos sociais pelos problemas que emergem da sociedade e que são condicionados pelos chamados Fatores do Direito como a Moral, a Economia a Geografia entre outros.
FONTES FORMAIS: O Direito Positivo apresenta-se aos seus destinatários por diversas formas de expressão, notadamente pela lei e costume. Fontes Formais são os meios de expressão do Direito, as formas pelas quais as normas jurídicas se exteriorizam, tornando-se conhecidas. Criar o Direito significa introduzir no ordenamento jurídico novas formas jurídicas. Quais os órgãos que possuem essa capacidade de criar regras de conduta social? O elenco das fontes formais varia de acordo com os sistemas jurídicos e também em razão das diferentes fases históricas.
FONTES MATERIAIS DE DIREITO: São os elementos econômicos, políticos e ideológicos que perfazem dada realidade social, interferindo na produção, interpretação e aplicação da normatividade jurídica, visto que tais elementos sociais oferecem a matéria-prima para a confecção normativa do sistema jurídico.
FONTES FORMAIS DE DIREITO: Correspondem aos modos de surgimento e de manifestação da normatividade jurídica propriamente dita, mediante os quais o jurista conhece e descreve o fenômeno jurídico, por meio da positivação institucional dos elementos econômicos, políticos e ideológicos que compõem a estrutura geral de uma sociedade e influenciam o sistema jurídico. Essas fontes jurídicas são consideradas formais porquanto conferem forma ao direito, formulando as normas jurídicas válidas. Ex: legislação, jurisprudência (estatais) doutrina, costume jurídico, negócio jurídico, poder normativo de grupos sociais (não estatais).
CLASSIFICAÇÃO DAS FONTES: Classificam-se as fontes do direito em:
A) diretas ou primarias ou imediatas:
Enquadram-se a lei (fonte primacial do direto brasileiro) - e o costume, fonte primeira de diversas normas, bem como elemento cave de alguns ordenamentos jurídicos (consuetudinários), como o anglo-saxão. São consideradas fontes formais do Direito.
B) indiretas ou secundárias ou mediatas:
Elenca-se a analogia e os princípios gerais do direito, mencionados na LINDB, Lei de Introdução ás normas do Direito Brasileiro. Na mesma categoria encontram-se ainda importantes fontes auxiliares de interpretação: a jurisprudência, a doutrina e a equidade.
FONTES DO DIREITO EM ESPÉCIE:
a)Legislação;
b) costume
c) jurisprudência;
d) doutrina;
e) analogia
f) princípios gerais do Direito;
g) equidade
1ª) LEGISLAÇÃO:
A lei é a mais importante fonte de direito do nosso ordenamento jurídico. ela se encontra toda a expectativa de segurança e estabilidade que se espera de um sistema positivado. Sílvio Venosa definiu-a como a "Regra geral de direito, abstrata e permanente, dotada de sansão, expressa pela vontade de autoridade competente de cunho obrigatório e forma escrita".
CARACTERÍSTICAS GERAIS DAS LEIS:   
GENERALIDADE:  é uma característica marcante da lei; por mais restrita que seja, deve ser dirigida a um número indeterminado de indivíduos.
ABSTRAÇÃO DOS PRECEITOS NORMATIVOS: tendo em vista que as leis tem um caráter prospectivo de geração de efeitos para o futuro, em função das hipóteses concebidas e idealmente, não devendo, em regra, produzir efeitos pretéritos.
PERMANÊNCIA DA LEI:  tem caráter imperativo enquanto estiver vigente, ou seja, mesmo nas leis editadas para reger determinado período de tempo, os efeitos de sua aplicação serão permanentes para as situações jurídicas ocorridas em sua vigência.
EXISTÊNCIA DE SANSÃO:  é um elemento de grande importância para a efetivação da lei, decorrendo, não somente dela, mas do próprio ordenamento que, abstratamente, preverá as consequências deontológicas do eventual descumprimento de deveres jurídicos;
AUTORIDADE COMPETENTE: ressalta o aspecto formal dessa fonte do direito, sendo a própria separação de poderes uma forma de controle do arbítrio, limitando as possibilidades de atuação dos agentes estatais na sua edição.
OBRIGATORIEDADE DA LEI:  é outro dado relevante, haja vista que o reconhecimento da ausência de força na lei seria a sua própria desmoralização, seja perante o Estado, seja no meio social.
REGISTRO CIVIL DA LEI: garante maior estabilidade das relações jurídicas, com a sua consequente divulgação através das publicações oficiais; além de ser uma diferença para os sistemas do common Law.
CLASSIFICAÇÃO DAS LEIS: Quanto a imperatividade, as leis se classificam em:
IMPOSITIVAS: são regras de caráter absoluto, também denominadas cogentes, que estabelecem princípios de ordem pública, ou seja, de observância obrigatória. 
Ex: formalidades do casamento;
DISPOSITIVAS: São Regras relativas (permissivas ou supletivas), aplicáveis na ausência de manifestação em sentido contrário das partes. Ex: a obrigação do locador de pagar as despesas extraordinárias de condomínio previstas em lei;
Quanto à sanção institucionalizada ou autorizamento, a doutrina as classifica em:
A) PERFEITAS: regras cuja violação autoriza simplesmente a declaração de nulidade (absoluta ou relativa) do ato. Ex: o ato ou negócio jurídico praticado com vício de consentimento é anulável. (artigo 171, II, CC);
B) MAIS QUE PERFEITAS: são aquelas que sua violação autoriza a aplicação de duas sanções: anulação do ato praticado ou o restabelecimento do status quo ante, qualquer delas acrescidos de uma pena ao violador. Ex: casamento de pessoas casadas é vedado pela lei, sendo sancionado com a nulidade pela lei civil, e com punição penal do infrator pelo crime de bigamia.
C) MENOS QUE PERFEITAS: são as que autorizam a sua violação, aplicação de uma sanção ao violador, mas não a nulidade do ato, mas sim apenas a perda do usufruto legal.
D) IMPERFEITAS: regras legais sui generis, não sendo consideradas, Tecnicamente, normas jurídicas, por não de prescrever em nulidade para o seu descumprimento, nem qualquer sanção direta. Ex: a pessoa física não comunicar previamente, a prefeitura, a mudança de seu domicílio.
Quanto à origem ou extensão territorial:
a) Leis Federais: Criadas no âmbito da União, ordinariamente pelo congresso nacional (embora, por exceção, como as leis delegadas e as medidas provisórias, deva se admitir o pronunciamento legislativo por outras esferas de poder), aplicando-se a todo o País ou a parte dele.
b) Leis Estaduais: Promulgadas pelas assembleias legislativas, destinando-se aos territórios estaduais ou a parte dele;
c) Leis Municipais: aprovadas pelas câmaras Municipais, com aplicabilidade limitada ao território respectivo;
Quanto à duração:
A) PERMANENTES: leis estabelecidas sem prazo de vigência predeterminado. Trata-se da regra das leis brasileiras;
B) TEMPORÁRIAS: Leis estabelecidas com prazo limitado de vigência. É importante frisar que os efeitos das normas temporárias serãopermanentes para as situações jurídicas consolidadas durante a sua aplicabilidade, salvo disposição posterior.
Quanto Ao Alcance
A) GERAIS: disciplina uma quantidade limitada de situações jurídicas genéricas; Ex: Constituição Federal, Código Civil;
B) ESPECIAIS: regulam matérias com critérios particulares, diversos das leis Gerais. Ex: a consolidação das leis de trabalho, quando surgiu, pretendeu disciplinar determinado contrato, qual seja o de emprego, de forma distinta do Código Civil, que continuou regendo genericamente o contrato de prestação de serviços.
C) EXCEPCIONAIS: são as que disciplinam fatos e relações jurídicas genéricas de modo diverso do regulado pela lei geral. A ideia que traduz é a exceção, sendo tais normas características de regimes desse porte. Não se confundem com as normas especiais, por que estas últimas têm somente de especialização do sistema, enquanto as leis excepcionais acabam negando as próprias regras Gerais. Ex: atos institucionais do regime militar brasileiro de 1964;
D) SINGULARES: Norma estabelecida para o único caso concreto, somente sendo considerada a lei Por uma questão de classificação didática; Ex: decreto legislativo de nomeação de servidor público.
Quanto à hierarquia dentro do sistema nacional:
A) CONSTITUIÇÃO: (Mater Lex – Carta Magna) Fundamento do sistema positivo é a mais importante norma em um ordenamento jurídico nacional. O princípio da supremacia da Constituição sujeito a todas as normas da ordem jurídica a uma conformidade tanto formal quanto material com o texto constitucional. Informal existe entre o ato normativo tenha sido produzido de acordo com as regras constitucionais que disciplinam a sua edição. A compatibilidade material impõe que não haja contraposição entre o que é constituição ordena ou proíbe e o que dispõe os atos normativos que integram a ordem jurídica.
B) LEIS INFRACONSTITUCIONAIS: Tecnicamente, não há hierarquia entre as leis infraconstitucionais, mas sim apenas peculiaridades quanto à matéria regulável, órgão competente para sua edição e o quórum necessário. Nela se incluem as leis complementares; leis ordinárias e algumas outras formas de manifestação normativa que apenas materialmente pode ser consideradas leis: leis delegadas, decretos-leis, medidas Provisórias.
C) DECRETOS REGULAMENTARES: atos do Poder Executivo, com a finalidade de prover situações previstas na lei em sentido técnico, para explicitá-las e dar-lhe execução; existem, ainda, os decretos legislativos, que veículo em regra, as deliberações do congresso nacional com eficácia extra muros, e os decretos Judiciários.
D) NORMAS INTERNAS: embora, com as últimas, também não sejam leis Stricto Sensu, tem por finalidade disciplinar situações específicas, notadamente na administração pública. Ex: estatutos, regimentos internos, instruções normativas, (documentos que fazem a estrutura funcionar).
2ª) COSTUMES:
O costume é o uso geral, constante e notório, observado socialmente e correspondente a uma necessidade jurídica. Trata-se de uma fonte do direito, com objetividade evidentemente menor, uma vez que a sua formulação exige um procedimento difuso, que não se reduz a um procedimento formal, como se verifica na elaboração das leis.
TIPOS CARACTERÍSTICOS DE COSTUMES:
a) Objetivo ou Substancial: O uso continuado da prática no tempo;
b) Subjetivo ou Relacional: A convicção da obrigatoriedade da prática como necessidade social.
FORMAS DE COSTUMES:
A) PRAETERLEGEM: Costume que disciplina matéria eu a lei não conhece. Visa suprir a lei, nas eventuais omissões existentes. Ex: A prática da gorjeta.
B) SECUNDUMLEGEM: A própria lei reconhece a eficácia jurídica do costume. 
Ex: a lei prevê que o locatário deve pagar o aluguem no prazo ajustado e se não houver ajuste, no prazo de costume aceito pelo local.
C) CONTRA LEGEM: pode ocorrer em dois casos: No desuso (quando o costume simplesmente suprime a lei que fica letra morta) ou no ab-rogatório (cria uma regra nova).
Ex: Cheque pré-datado.
3ª) JURISPRUDÊNCIA
Quando o reconhecimento de uma conduta como obrigatória se dá em sede dos tribunais, teremos uma jurisprudência (ou o costume judiciário) como fonte do direito. A jurisprudência é a obra exclusiva da reflexão dos operadores do direito, nas decisões de juízes monocráticos e tribunais, em litígios submetidos à sua apreciação. No conjunto de reiteradas decisões dos tribunais sobre determinada matéria. A jurisprudência é fonte, ao menos, da compreensão do direito. Sua finalidade real, sem dúvida, será readequar o sistema a uma nova conjunção de forças, tem negação das premissas do próprio centro do poder de que faz parte, sempre dentro da premissa do próprio artigo quinto da LINDB. 
A SÚMULA adotada por um tribunal nada mais é do que a anunciação sintética de um ratio decidendi, ou seja, constitui a síntese enunciada das razões de decidir de determinado caso concreto. A função da súmula é preencher parcialmente a determinação e a vagueza que resultam dos textos normativos, reduzindo a complexidade da interpretação, o que não significa que ela própria prescinda de interpretação. 
4ª) DOUTRINA
Doutrina é a opinião dos doutores, tidos como juristas. A doutrina não chega, no sistema de civil law a ser considerada formalmente uma fonte de direito. Todavia, pode ser responsável pela definição de alguns conceitos jurídicos indeterminados (Ex: mulher honesta, justa causa, absoluta impossibilidade). É Considerada uma fonte pelo fato de continuamente propor soluções, Inovar, interpretar e colmatar lacunas. Sua autoridade, inclusive como base de orientação para a interpretação do direito é irrecusável. Trata-se de um conjunto de princípios, ideias e ensinamentos de autores e juristas que, no caso, servem de base para o Direito e que influenciam e fundamentam as decisões judiciais. É fonte do Direito, utilizada também para a interpretação das leis, fixando as diretrizes gerais das normas jurídicas.
5ª) ANALOGIA
Embora mencionado no artigo quarto da LINDB, não se trata bem de uma fonte do direito, mas sim de um meio supletivo em caso de lacuna da lei. Analogia é fonte formal mediata do direito, utilizada com a finalidade de integração da lei, ou seja, a aplicação de dispositivos legais relativos a casos análogos, ante a ausência de normas que regulem o caso concretamente apresentado à apreciação jurisdicional. Pode se manifestar de duas formas:
ANALOGIA LEGIS: quando, inexiste a lei, aplica-se outra Norma legal ao caso sub-judice;
B) ANALOGIA JURIS: quando, inexistente a lei, aplica-se o princípio do direito ao caso sob apreciação.
6ª) PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO: Também mencionados no artigo quarto da LINDB, os princípios gerais são postulados que procuram fundamentar todo sistema jurídico, não tendo necessariamente uma correspondência positivada equivalente.
7ª) EQUIDADE
A equidade, na concepção aristotélica é a justiça no caso concreto. O julgamento por equidade (e não com equidade) é tido em casos excepcionais, como fonte de direito, quando a própria lei atribui ao juiz à possibilidade de julgar conforme seus ditames. A Equidade é a busca da interpretação mais razoável na norma para o caso em apreciação. As decisões que se valem da Equidade podem ser de três formas:
DECISÃO COM EQUIDADE: é toda decisão que se pretende estar de acordo com o direito, enquanto ideal Supremo de Justiça;
B) DECISÃO POR EQUIDADE: é toda decisão que tem por base a consciência e percepção de Justiça do julgador, que não precisa estar preso às regras de direito positivo e métodos pré-estabelecidos de interpretação;
C) DECISÃO UTILIZANDO EQUIDADE COMO MEIO SUPLETIVO DE INTEGRAÇÃO E INTERPRETAÇÃO DE NORMAS: é toda decisão proferida no sentido de encontrar o equilíbrio entre forma, fato e valor (aplicação do direito ao caso concreto). Na hipótese de constatação de uma contradição entre a norma legal e a realidade, gerando uma lacuna.
8ª) FONTES NEGOCIÀVEIS
São os contratos; Em regra, todas as pessoas capazes possuempoder negocial, sendo válidas as normas negociais que criam (art. 104 do CC). Isso significa que todo ser humano maior de idade e consciente pode criar tais normas, desde que respeite a função social dos contratos e a boa fé (arts. 421 e 422 do CC).
9ª) PODER NORMATIVO DOS GRUPOS SOCIAIS
O poder normativo dos grupos sociais é a prerrogativa conferida aos agrupamentos humanos de elaborar seus próprios ordenamentos jurídicos. Para tanto, deve-se reconhecer que não somente o Estado produz Direito, mas todo o conjunto de agrupamentos humanos que perfazem a sociedade (pluralismo jurídico).
Ex: os regulamentos e estatutos elaborados dentro das empresas e as convenções criadas pelos moradores dos condomínios residenciais, associações, clubes (estatutos, regulamentos internos);
SISTEMA CIVIL LAW: É o sistema romano-germânico, aquele calcado na positivação do direito pela norma legal. Nesse sistema, a atuação do operador do direito deve ser eminentemente técnica, conhecendo as normas integrantes do direito e a doutrina que as interpreta, embora não deva deixar de conhecer também a jurisprudência. A norma fundamental é a Constituição, seguida da edição de todas as outras normas infraconstitucionais.
SISTEMA COMMON LAW: É o sistema do direito do caso, de origem britânica, por ser um direito comum a toda a Inglaterra, em oposição aos tradicionais costumes locais. Nesses sistemas, a construção jurídica é formada especialmente pelas decisões de juízes e tribunais. São os sistemas vigentes na Inglaterra e nos Estados Unidos. Common Law é um termo utilizado nas ciências jurídicas para se referir a um sistema de Direito cuja aplicação de normas e regras não estão escritas, mas sancionadas pelo costume ou pela jurisprudência.
DICOTOMIA ENTRE O DIREITO PÚBLICO E O DIREITO PRIVADO E A TAXONOMIA DO DIREITO CIVIL
O Direito Objetivo subdivide-se em:
Direito Público
Direito Privado
Direito Público: É destinado a disciplinar os interesses gerais da coletividade. Diz respeito à sociedade política, estruturando lhe organização, serviços, tutela dos direitos individuais e repressão dos delitos. Nesta esfera estudar-se-iam, como seus ramos, o Direito Constitucional, Direito Administrativo, Direito Penal, Direito Processual (judiciário) Direito Internacional, Direito Ambiental entre outros.
Direito Privado: É o conjunto de preceitos reguladores das relações dos indivíduos entre si. Seriam considerados seus ramos o próprio direito civil, além do Direito Comercial, Direito do Consumidor e Direito do Trabalho. O fato de pertencer ao ramo do Direito Privado não quer dizer que as normas componentes do sistema sejam todas de cunho individual.
Em termos taxonômicos, o Direito Civil é, sem sombra de dúvida, a grande base do que se convencionou chamar de Direito Privado, regendo, genericamente, todas as relações jurídicas dos indivíduos, antes de seu nascimento até depois de sua morte. A eventual maior participação do Estado em suas relações não implica sua completa publicização, sendo apenas o reflexo das idas e vindas do perfil ideológico de quem detém o poder político.
NEGÓCIO JURÍDICO COMO FONTE DO DIREITO: entende-se por negócio jurídico aquela fonte formal e não estatal do direito, que traduz um conjunto de normas particulares e individualizadas e decorrentes de certas manifestações de vontades, capaz de estabelecer direitos e deveres jurídicos para os agentes sociais envolvidos em uma dada relação jurídica. 
Ex: contratos no direito civil, consumerista ou comercial.
PODER NORMATIVO DOS GRUPOS SOCIAIS: o poder normativo dos grupos sociais é Aquela fonte formal e não estatal do direito que se refere à ativa conferida pelo sistema jurídico aos grupos sociais para elaborar seus próprios ordenamentos jurídicos, submetidos, contudo, ao sistema jurídico geral posto pelo Estado. 
Ex: regulamentos empresariais, estatutos de associações e Convenções condominiais.
ATRIBUTOS DA NORMA JURÍDICA
VALIDADE: é verificada durante a correspondência vertical de uma norma jurídica inferior com uma norma jurídica superior, seja porque o compatível (validade material) seja porque foi produzida por um órgão competente, dentro do procedimento previamente estabelecido pela normatividade jurídica superior (validade formal).
O sistema jurídico estabelecerá o que deve ser posto (conteúdo) na norma jurídica, assim como prescrevera quem deve criar (competência) e como deve fazê-lo (procedimento).
Para Kelsen a norma jurídica superior estabelece a matéria da norma jurídica inferior (o que deve ser prescrito), assim como prever o órgão habilitado para produzi-la (quem deve prescrever) e o conjunto de ritos que devem ser seguidos para a criação da normatividade jurídica inferior (como deve ser prescrito).
Invalidade Material: A constituição não prevê tal pena;
Invalidade Formal: A matéria é de competência exclusiva da União;
VIGÊNCIA: É o atributo normativo que expressa o tempo de validade da norma jurídica. Diz respeito ao período que vai do momento em que ela entra em vigor, passando a ter força vinculante, até o momento em que é revogada ou se esgota o prazo prescrito pelo sistema jurídico para a sua duração. Pode ser:
Determinada: quando o término da validade da norma jurídica é conhecido antecipadamente, hipótese das leis orçamentárias anuais, cuja vigência dura um ano de exercício fiscal.
B) Indeterminada: quando não se pode precisar o término da validade normativa, permanecendo válidas as normas jurídicas até que sejam revogadas, total ou parcialmente, de forma tácita ou expressas, por outras normas jurídicas de igual ou superior hierarquia.
VOCATIO LEGIS: cuida-se de incidência mediata da norma, ou seja, quando sua publicação ocorre junto com a sua vigência. Objetivo: internalização pela sociedade das novas regras da convivência humana.
VIGOR: É o atributo das normas jurídicas que diz respeito a sua força vinculante, traduzindo, portanto, a impossibilidade do sujeito de direito subtraírem-se ao império dos seus efeitos jurídicos. Uma norma jurídica pode estar vigente e em vigor, mas pode continuar ostentando vigor, mesmo depois do término da sua vigência.
Ex: (Lei excepcional ou temporária CP);
EFICÁCIA: Designa a possibilidade concreta de produção dos efeitos jurídicos. O problema da eficácia de uma norma é o de ser ou não seguida pelas pessoas a quem é dirigida (os chamados destinatários da norma jurídica) e, no caso de violação, ser imposta por meios coercitivos pelas autoridades que a evocou.
				Técnico-Jurídica (Aplicabilidade)
EFICÁCIA 
				Técnico Social (Efetividade)
Técnico-Jurídica (Aplicabilidade): Verifica-se toda vez que uma norma jurídica dispõe das condições normativas necessárias para a produção dos seus efeitos no universo jurídico, não dependendo sua eficácia da elaboração de uma posterior norma jurídica. É o caso de normas constitucionais que necessitam de lei complementar e normas que não necessitam. (Ex: a língua oficial do Brasil é o português).
Técnico Social (Efetividade): Assinala a correspondência da norma jurídica com a realidade social, designado a compatibilidade dos modelos normativos com os fatos sociais. Quando a norma jurídica se apresenta efetiva, os dispositivos normativos são assimilados e cumpridos concretamente pelos sujeitos de direito. (Ex: jogo do bicho).
LEGITIMIDADE
É um atributo normativo que designa a correlação da norma jurídica com o valor socialmente aceito de Justiça. A norma jurídica é consideradas legítima, quando a maioria da sociedade a considerar justa, em dadas circunstâncias histórico-culturais. O problema da Justiça é o problema da correspondência ou não da norma jurídica os valores últimos ou finais que inspiram um dado ordenamento jurídico. Examinar se uma norma jurídica é justa ou injusta equivale à verificação do contraste entre o mundo ideal e o mundo real, na dimensão axiológica do direito. A indissociação entre direito e justiça se afigura tão evidente que nenhum homem pode sobreviver em uma situação em que a justiça,enquanto sentido unificador de seu universo moral, restar destruída, pois a carência de sentido do justo torna a vida insuportável (Tércio Ferraz Sampaio).