TUTELA DE URGÊNCIA E BERÇO CONSTITUCIONAL

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TUTELA DE URGÊNCIA E BERÇO CONSTITUCIONAL
Não há dúvidas que as tutelas de urgência tem amparo constitucional – art. 5º XXXV.
O NCPC não acabou com o processo cautelar como alguns autores vem entendendo, na realidade ele acabou com a autonomia ritual do processo cautelar.
São chamadas provisórias porque podem ser oportunamente revistas.
As tutelas de urgência dividem-se em antecipada e cautelar; a tutela de evidência decorre da alta probabilidade da existência de direito.
Tutelas provisórias na doutrina:
Tutela antecipada – satisfativa provisional de urgência. Aqui existe o risco de perecimento do direito. Trata-se de hipótese em que se antecipa à parte a própria situação jurídica, a tutela jurisdicional.
É a própria satisfação. Ex. mandar dar o medicamento x dizer que tem direito ao medicamento. Note-se que de sentença, cabe apelação com efeito suspensivo, ou seja, não se trata de tutela antecipada quando se "diz" que tem direito ao medicamento, pois a sentença precisará ser executada para que se consiga efetivamente o medicamento. Deve haver uma correspondência, ainda que parcial, entre o que se obtém com a tutela antecipada e o que se requer ao final.
“A tutela satisfaz o direito para garantir sua efetivação” - Pontes de Miranda.
Tutela cautelar - também é provisória e de urgência. A diferença é que enquanto a tutela antecipada é satisfativa, a cautelar é eminentemente conservativa porque não tem por escopo satisfazer de imediato o direito, garante a possibilidade do direito ser satisfeito ao final.
Tutela de evidência (o CPC de 73 não trazia essa nomenclatura) – satisfativa provisional. Não trabalha com o periculum in mora. Não é tutela de urgência. Tem ideia do direito provável. O juiz no início já concede o bem da vida para a parte, ainda que ela não necessite, direito absolutamente provável. A probabilidade de o autor ganhar é tão alta que não é justo que durante o curso do processo ele sofra com a demora. É uma tutela antecipada sem a urgência.
3. Impactos do NCPC (arts. 297 e ss.)
3.1. Unificação do trato na parte geral do NCPC (294 ss.)
3.2. Fim das cautelares em espécie e do livro III do CPC/73, abarcando-as no Poder Geral de Cautela (301 NCPC) (atipicidade) – tudo que se tem que pedir, pede-se através do poder geral de cautela. Pede-se todas as cautelares com base em um único artigo.
3.3. Embora reconhecendo as diferenças, consolida tutelas cautelares/conservativas e antecipadas/satisfativas sob a insígnia das tutelas de urgência (periculum in mora) (300 NCPC). Utilizam-se os mesmos requisitos para as tutelas de urgência.
3.4. Autorização para tutela antecipada antecedente (303 NCPC) – grande novidade. Pode pedir antes de se formular a PI formalizada com todos os requisitos.
3.5. Estabilização da tutela antecipada antecedente (304 NCPC) – aqui residem os grandes problemas. “O que interessa para a parte é a satisfação do direito e não uma sentença de 25 laudas”. Portanto, se as partes estão satisfeitas com a decisão provisória, com a tutela antecipada, não tem o porquê dar continuidade ao processo. Basta que se estabilize a tutela antecipada. Funcionará da seguinte forma: se o réu não reagir à tutela antecipada e o autor estiver satisfeito, a tutela antecipada será estabilizada.
3.6. Disciplina específica da tutela de evidência, com ampliação do cabimento para além das hipóteses previstas nos procedimentos especiais e legislação extravagante (311 NCPC).
4. Características comuns às tutelas provisórias de urgência no NCPC
4.1. Preparatórias ou incidentais (294, pu, NCPC) – pode ser requerida antes do pedido principal ou no curso do processo principal. 
4.2. Urgência ou preventividade (periculum in mora) (300 NCPC) – perigo de dano (tutela antecipada – dano material) ou risco ao resultado útil do processo (tutela cautelar – proteger o processo). Não é pacífica essa divisão, mas a maioria da doutrina defende essa posição. Para a posição minoritária – Marinoni e Ovídio – as duas se prestam para a proteção do direito material ameaçado e não do processo.
4.3. Sumariedade da cognição (probabilidade) (300 NCPC) (Kazuo Watanabe e cognição vertical/horizontal – gráfico!) – Fumus boni iuris. No plano horizontal, o que se verifica é a amplitude com que as matérias podem ser alegadas ou apreciadas no processo – o quê pode ser conhecido pelo juiz. Se ele puder apreciar tudo, o autor pode alegar tudo, assim há cognição plena. Se eventualmente houver limites às matérias alegáveis, estaremos diante de uma cognição limitada (há uma restrição legal do que pode ser alegado – ex. art.544 do NCPC, consignação em pagamento; art. 525 §1º do NCPC, impugnação ao cumprimento de sentença só pode alegar as matérias contidas ali). No âmbito vertical, o que se verifica é a profundidade com que as matérias alegáveis (são aquelas permitidas pelo âmbito horizontal) são analisadas pelo juiz. Diferentemente do plano horizontal, no vertical verifica-se como é conhecida matéria. No universo de matérias alegáveis como o juiz analisa e com que profundidade? Se ele analisa com profundidade, com debate e com reflexão, a cognição é exauriente. Por outro lado, o juiz pode analisar com base apenas na aparência, na probabilidade, ou seja, o juiz pode dentro da matéria alegável (tudo ou pouco, plena ou limitada) no plano horizontal a matéria alegável analisar por cognição sumária (cognição com base na verossimilhança). Se o juiz analisa com base no modelo exauriente, tem-se uma situação em que se ganha em segurança mais se perde em celeridade. Caso contrário, se analisar de forma sumária, terá menos segurança e maior celeridade. É um dos grandes problemas do processo civil brasileiro, porque tem que se optar por celeridade ou segurança. No âmbito da tutela provisória de urgência, o sistema trabalha com a cognição sumária. 
4.4. Inexistência de coisa julgada material (art. 310 NCPC). Exceções: prescrição e decadência – como a cognição é sumária, de probabilidade, o sistema faz uma troca de valores. Se o juiz faz uma análise profunda o sistema sela, tem-se coisa julgada, ou seja, quando a cognição é exauriente há coisa julgada. No caso das tutelas, como não há profundidade, a cognição é sumária, não haverá coisa julgada material sobre decisões provisórias. A prescrição e a decadência são exceções, em razão da economia processual. 
4.5. Provisoriedade ou precariedade (art. 296 NCPC) – reversibilidade (art. 300, § 3º, NCPC) – decisão que pode ser posteriormente modificada ou posteriormente revisada. Se a medida for irreversível não pode conceder, periculum in mora inverso. Se a irreversibilidade for contrária a direitos fundamentais, a proteção dos direitos fundamentais deve permanecer sobre a irreversibilidade.
4.6. Revogabilidade ou mutabilidade (art. 296, NCPC) 
4.7. Fungibilidade (art. 305, parágrafo, NCPC) – se a parte pedir cautelar e o juiz entender que se trata de antecipada, ele deverá receber uma medida pela outra. Há fungibilidade de mão dupla.
4.8. Responsabilidade objetiva por dano processual (302) – determina que quando houver requerimento e concessão de tutela de urgência e depois ficar comprovado que o beneficiário não tinha direito, o mesmo responderá pelos danos causados ao réu.
4.9. Retirada do efeito suspensivo da apelação (1.012, § 1º, V) – a apelação é dotada de duplo efeito. Se a sentença confirma ou revoga a tutela a apelação não terá efeito suspensivo, somente devolutivo.
5. Tutela antecipada antecedente (303)
5.1. Inicial sumarizada (6 requisitos) – inicial resumida (que depois deverá ser complementada). 1. Avisar ao juiz que a parte pretende se valer desse benefício; 2. A parte deve pedir a tutela e o pedido final (ainda que parcialmente – para verificar se há correspondência entre a tutela e o pedido final); 3. Exposição da lide principal (breve relato do conflito); 4. Apresentação do direito que se busca realizar (o fumus boni iuris); 5. Periculum in mora; 6. Indicar o valor da causa que leve em consideração o pedido final.
5.2. Decisão e aditamento/emenda nos mesmos autos(sem novas custas - §§ 3º e 4o) – Não faz sentido porque diferencia aditamento de emenda somente para dar prazos diversos a uma mesma finalidade (a de transformar o pedido inicial em pedido final).
a) deferimento da TA (§ 1º) -15 dias para aditar o pedido inicial para transformá-lo em pedido principal.
b) indeferimento da TA (§ 6º) – emendar a inicial para pedido final no prazo de 05 dias.
5.3. Não aditamento/emenda – extinção (485 NCPC) – sem análise do mérito.
6. Estabilização da tutela antecipada (304) 
6.1. Funcionamento da técnica da estabilização (304 e § 1º) – tem origem francesa e italiana, e através dela acredita-se que as partes podem se contentar com a decisão provisória. Não faria sentido, portanto, o prosseguimento do processo, de modo que não haveria provas, sentença e em princípio, coisa julgada. 
6.2. Cabimento da estabilização (304) 
a) tutela antecipada antecedente – em princípio cabe em tutela antecipada antecedente. Como há correspondência entre o pedido inicial e pedido final tem-se a aplicação dessa técnica.
b) tutela cautelar antecedente – não existe a possibilidade porque não há correspondência no que se pede na tutela e no pedido final.
c) tutela da evidência – em princípio não haveria nenhum impedimento lógico. No entanto, não caberia pela expressa disposição do art. 304 que só remete para o 303 e este só trata da tutela antecipada antecedente. Não pacificado.
6.3. Condição para não ocorrência da estabilização 
a) só recurso (304, caput, NCPC) – não ocorrerá a estabilização se o réu apresentar recurso. Basta a apresentação do recurso. Não se fala em contestação!!!!
b) qualquer meio de impugnação (inclusive contestação) – pela doutrina, entretanto, não haverá estabilização por qualquer meio de impugnação apresentado pelo réu. Não é o que está na lei.
6.4. Revisão da tutela antecipada estabilizada (§§ 2o a 4º) – qualquer das partes, depois de estabilizada a tutela, poderá demandar (através de outra ação) a outra com intuito de rever, reformar ou invalidar a tutela.
6.5. Prazo para a ação revisional 
a) inexistência (sem prazo para revisão) – para Marinoni, Tereza Arruda, não há prazo.
b) 02 anos (304, § 5º, NCPC) – a partir da decisão que extingue o processo.
6.6. Coisa julgada e cabimento de ação rescisória – controvertido!
a) não faz e, portanto, não cabe rescisória (sempre cabe revisional) – Marinoni. Não cabe porque sempre caberá a revisional.
b) não faz e não cabe rescisória (só ação revisional no prazo de 02 anos – enunciado 27 da ENFAM) – passaram os 02 anos sem a revisional, não haverá coisa julgada e, portanto, não caberá rescisória.
c) cabe findo o prazo de 02 anos da revisional (casos do art. 966) – para o professor Fernando Gajardoni é a melhor posição.
7.0. Tutela da evidência (311)
7.1. Funcionamento da técnica da tutela de evidência – acredita em: alta probabilidade do direito do autor e a improbabilidade de defesa exitosa do réu. Não se funda no periculum in mora.
a) ausência de periculum in mora
b) altíssima probabilidade do direito aliado à ausência de seriedade ou possibilidade de êxito da defesa
7.2. Hipóteses de cabimento (04 hipóteses a mais – art. 311)
7.3. Possibilidade de concessão liminar (parágrafo único)