Intervenção do Estado sobre Propriedades

Prévia do material em texto

Roteiro – Direito Administrativo II
Faculdade de Direito – Universidade Santa Cecília
Prof. Décio Gimenez
Importante: o texto abaixo constitui um breve roteiro, com algumas anotações para orientar o estudo do tema, de modo que sua leitura não dispensa o exame da bibliografia básica indicada no programa.
Restrições do Estado sobre a propriedade privada
1. Noção de propriedade
A propriedade é o mais amplo dos direitos reais (art. 1.225, I, CC/2002); tem por objeto uma coisa e envolve uma relação de alguém (proprietário) com todas as demais pessoas (erga omnes);
O exercício do direito de propriedade envolve o exercício dos direitos de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem injustamente a possua ou detenha (art. 1128, CC/2002).
O exercício do direito de propriedade não é absoluto e está condicionado constitucionalmente: art. 5º, XXII - é garantido o direito de propriedade; art. 5º, XXIII - a propriedade atenderá a sua função social.
Nota-se que a Constituição, ao mesmo em que trata a propriedade como direito fundamental, modaliza o exercício desse direito, prescrevendo que ele deve se coadunar com uma função social. Em relação a esse último aspecto, vale destacar que os ordenamentos evoluíram para gradativamente condicionar o exercício do direito de propriedade não apenas a limites negativos (proibições; deveres de abstenção; obrigações de não fazer), mas também passaram a impor comportamentos positivos (deveres de ação), como é o caso do adequado aproveitamento do solo urbano (art. 182, § 4º, CF – obrigações de fazer).
Para satisfazer o interesse da coletividade, o Estado possui inúmeros instrumentos que possibilitam condicionar ou até mesmo sacrificar, total ou parcialmente, definitiva ou temporariamente, direitos dos particulares:
Condicionamentos: Limitação administrativa
Sacrifícios de direitos
Servidão administrativa
Requisição administrativa
Tombamento
Ocupação temporária
Desapropriação
A seguir, alguns institutos relacionados ao estabelecimento de condicionamentos ou restrições sobre a propriedade.
2) Limitação administrativa:
Consiste na imposição de obrigações de caráter geral a proprietários indeterminados, em benefício do interesse geral, afetando o caráter absoluto do exercício do direito de propriedade, ou seja, afetando o direito de usar, gozar e dispor da coisa da melhor forma que lhe aprouver (ex. limitações para altura de edificações; regras sobre instalação e funcionamento de estabelecimentos comerciais)
Características das limitações:
Em regra, impõem obrigação de não fazer; mas pode haver imposições de obrigações positivas (ex. dever de limpeza dos terrenos; parcelamento e edificação compulsórios, previstos no Estatuto da Cidade – Lei nº 10.257/2001).
Fundamento: buscam conciliar o exercício do direito de propriedade ao interesse público (estabelecem os contornos do direito) e são veiculadas por lei, cabendo à Administração verificar em cada caso a sua observância (no deferimento da licença, p. ex.)
Em regra, não dão direito à indenização. Porém, se esvaziarem por completo o exercício do direito de propriedade, pode ser cabível o pagamento de indenização (neste caso, a jurisprudência menciona que equivalem a uma “desapropriação indireta”).
3) Servidão administrativa 
Consiste na instituição de um direito real de natureza pública sobre um imóvel particular, impondo ao seu proprietário que suporte um ônus parcial em benefício de um serviço estatal ou de um bem afetado a um fim de utilidade pública.
A instituição de servidão afeta o direito de usar e gozar o bem.
Direito real público sobre coisa alheia
Coisa dominante é um serviço estatal
Conteúdo da servidão é a sujeição em que se encontra a coisa serviente em relação à dominante; trata-se da utilidade inerente à coisa dominante (usar ou gozar da coisa)
Exemplos: instalação de rede de transmissão de elétrica que se utiliza de imóveis particulares para fixar as torres; a implantação de gasodutos no subsolo de um imóvel; 
Princípios fundamentais:
Direito perpétuo – não se extingue pela ausência de uso;
Não presunção – pressupõe um ato jurídico que o institua
Indivisibilidade – atinge um número de imóveis e não apenas um;
Uso moderado – a Administração Pública não pode usar o imóvel além do necessário para o funcionamento do serviço (caso necessite de exclusividade sobre o bem, o caso é de desapropriação) 
Fundamento legal – art. 40 do DL 3365/41 – (Art. 40 - O expropriante poderá constituir servidões, mediante indenização na forma desta lei); indenização será equivalente ao prejuízo ocasionado ao particular; a indenização deve compensar as restrições impostas e deve ser prévia; caso não haja prejuízo, não há direito à indenização.
Diferença entre servidão e limitação:
Limitação é um condicionamento, enquanto a servidão é uma forma de supressão parcial do direito de propriedade (ônus de suportar o direito de terceiros sobre o bem);
Limitação atinge pessoas indeterminadas (caráter genérico), enquanto a servidão atinge imóveis determinados (caráter individual);
Servidão administrativa tem por objetivo proteger um interesse público corporificado (coisa dominante), enquanto a limitação tutela o interesse público em abstrato;
Em regra, a servidão dá direito à indenização, enquanto a limitação, não;
4) Requisição administrativa 
Consiste no direito pessoal da administração (não é direito real), de natureza transitória, de utilizar bens dos particulares, mediante indenização posterior, com o intuito de enfrentar um perigo público iminente.
Fundamento constitucional: “art. 5º - XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano”; compete à União legislar sobre requisições civis e militares, em caso de iminente perigo e em tempo de guerra (Art. 22, III, CF);
Pode vir a incidir sobre bens, móveis ou imóveis, ou sobre serviços, identificando-se, às vezes, com a ocupação temporária e com a desapropriação:
Requisição de bens imóveis: imposição da obrigação de suportar a utilização temporária de imóvel pelo poder público para a realização de obras ou serviços de interesse coletivo que sejam considerados urgentes – afeta a exclusividade do direito de propriedade; 
Requisição de bens móveis fungíveis (Lei Delegada nº 04/62): afetam a faculdade do proprietário de dispor da coisa da forma que lhe aprouver – implicam a transferência compulsória, mediante indenização, da propriedade;
Requisição de serviços – impõe o dever de disponibilizar os serviços necessários para o atendimento de necessidades coletivas (ex. SUS – Lei nº 8.080/90 – art. 15, XIII: “para atendimento de necessidades coletivas, urgentes e transitórias, decorrentes de situações de perigo iminente, de calamidade pública ou de irrupção de epidemias, a autoridade competente da esfera administrativa correspondente poderá requisitar bens e serviços, tanto de pessoas naturais como de jurídicas, sendo-lhes assegurada justa indenização”), tais como situações de perigo iminente, calamidade pública ou epidemia.
Diferença da ocupação temporária – requisição pressupõe uma situação de perigo público iminente (art. 5º, XXV, CF)
Em qualquer hipótese, trata-se de ato unilateral, autoexecutório e, em regra, oneroso, sendo devida indenização posterior¸ equivalente ao dano.
5) Ocupação temporária
Consiste na utilização temporária de imóveis particulares como meio de apoio para a execução de obras públicas, nos termos previstos em lei
Exemplos: ocupação de terrenos particulares desocupados para duplicação de uma rodovia;
Fundamentos: art. 5º, XXIII e 170, III, CF; art. 36 do DL 3.365/41: É permitida a ocupação temporária, que será indenizada, afinal, por ação própria, de terrenos não edificados, vizinhos às obras e necessários à sua realização.
Direito pessoal da administração, sobre propriedade imóvel particular, de caráter transitório,para a realização de obras, com indenização posterior equivalente ao dano suportado.
6. Tombamento 
O tombamento consiste num instrumento de proteção do patrimônio cultural, que visa preservar a memória nacional (art. 216, § 1º, CF)
Por meio desse ato, submete-se um bem específico (público ou privado) a um regime jurídico especial, que objetiva proteger a integridade do interesse cultural da coletividade. Por meio dele, restringe-se parcialmente o exercício do direito de propriedade, afetando, ainda que de modo limitado, o direito de usar, gozar e dispor da coisa.
Competência comum dos entes federativos. No âmbito federal, há um ente específico que atue nesse âmbito, que é o IPHAN – Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional.
Objeto do tombamento: qualquer bem, móvel ou imóvel, existente no país cuja conservação seja de interesse público, quer por sua vinculação a fatos memoráveis da história do Brasil, quer por seu excepcional valor arqueológico ou etnográfico, bibliográfico ou artístico (art. 1º do DL 25/37)
O ato de tombamento envolve a identificação, o inventário e, por fim, a inscrição de um bem num dos livros do tombo. No âmbito federal, o DL 25/37 instituiu quatros livros:
Livro do Tombo Arqueológico, Etnográfico e Paisagístico - coisas pertencentes às categorias de arte arqueológica, etnográfica, ameríndia e popular.
Livro do Tombo Histórico – objetos de interesse histórico e as obras de arte histórica;
Livro do Tombo das Belas Artes - coisas de arte erudita, nacional ou estrangeira;
Livro do Tombo das Artes Aplicadas – objetos que se incluírem na categoria das artes aplicadas, nacionais ou estrangeiras.
Ato de tombamento é um ato administrativo: ato final de um procedimento administrativo, no qual deve ser assegurado ao particular o direito de participação, inclusive de contestar o interesse cultural do bem. A iniciativa do procedimento de tombamento pode ser voluntária ou compulsória (de ofício).
Principais efeitos do tombamento:
Estabelecimento do direito de preferência na aquisição do bem por parte da União, dos Estados e dos Municípios na hipótese de alienação;
Limitação ao deslocamento (dos móveis):
Impossibilidade de retirá-los do país, salvo por curtos períodos, mediante autorização do IPHAN;
Necessidade de comunicação da transferência ao órgão de proteção nos deslocamentos internos;
Impossibilidade de desnaturar, destruir, demolir ou mutilar as coisas tombadas – obras devem ser precedidas de autorização do órgão de fiscalização.
Dever de conservação: o proprietário tem o dever de realizar as obras necessárias à preservação do bem;
Sujeição à fiscalização estatal: submissão à vigilância do poder público, a quem deve ser comunicada qualquer intercorrência;
Imóveis vizinhos - prédios vizinhos não podem realizar construções que impeçam ou reduzam a visibilidade, nem nela colocar anúncios ou cartazes, pena de destruição ou retirada do objeto (hipótese de servidão administrativa);
�
7. Desapropriação – intervenção supressiva da propriedade
Instituto pelo qual o poder público ou seus delegados, mediante prévia declaração de necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, impõe ao proprietário a perda de um bem, substituindo-o em seu patrimônio por justa indenização.
Trata-se de um modo de aquisição originária da propriedade, ou seja, sem correlação com qualquer título do anterior proprietário. Eventuais direitos sobre a propriedade desapropriada serão sub-rogados na indenização.
Pressupostos:
utilidade pública – conveniência da transferência da propriedade para o domínio público;
necessidade pública – situações que impõem a desapropriação do bem;
interesse social – situações em que a desapropriação relaciona-se ao exercício da função social da propriedade
7 1 - Fundamentos constitucionais: 
art. 5º XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição;
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: II - desapropriação;
Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus habitantes. § 3º - As desapropriações de imóveis urbanos serão feitas com prévia e justa indenização em dinheiro. § 4º - É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de: I - parcelamento ou edificação compulsórios; II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo; III - desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais.
Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei. § 1º - As benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro. § 2º - O decreto que declarar o imóvel como de interesse social, para fins de reforma agrária, autoriza a União a propor a ação de desapropriação. § 3º - Cabe à lei complementar estabelecer procedimento contraditório especial, de rito sumário, para o processo judicial de desapropriação. § 4º - O orçamento fixará anualmente o volume total de títulos da dívida agrária, assim como o montante de recursos para atender ao programa de reforma agrária no exercício. § 5º - São isentas de impostos federais, estaduais e municipais as operações de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária. Art. 185. São insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária: I - a pequena e média propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietário não possua outra; II - a propriedade produtiva. Parágrafo único. A lei garantirá tratamento especial à propriedade produtiva e fixará normas para o cumprimento dos requisitos relativos a sua função social.
Art. 216, § 1º - O Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação.
Art. 243 – desapropriação-confisco
Do texto constitucional, podemos dividir a desapropriação em duas espécies:
Desapropriação ordinária - sem caráter sancionador
Prevista no art. 5º, XXIV – regra geral – desapropriação ordinária:
Fundamento: necessidade ou utilidade pública ou por interesse social
Pressuposto: justa e prévia indenização em dinheiro;
Legislação:
Decreto-Lei nº 3.365/41 (lei geral das desapropriações)
Lei 4.132/62 – casos de desapropriação por interesse social
Desapropriação com caráter sancionador
Descumprimento da função social da propriedade urbana (art. 182, § 4º, III) – regulada na Lei nº 10.257/2001 – Estatuto da Cidade
Indenização é paga com títulos da dívida pública
Da competência do Município
Pressupõe a existência de Plano Diretor e não aproveitamento ou aproveitamento inferior ao mínimo previsto – antecedentemente, a Administração deve utilizar os outros instrumentos (parcelamento compulsório e cobrança de IPTU progressivo no tempo) 
Descumprimento da função social da propriedade rural (art. 184) – regulada pela Lei Complementar nº 76/93 e pela Lei 8.629/93 
De competênciada União
Imóvel deve descumprir sua função social (aproveitamento racional e adequado, observância das disposições sobre relações de trabalho etc)
Não pode incidir sobre pequena e média propriedade rural e sobre as propriedades produtivas
Pagamento em títulos da dívida agrária
Com exceção das benfeitorias úteis e necessárias, que devem ser pagas em dinheiro.
Desapropriação – confisco:
Expropriação de glebas de terras em que sejam cultivadas plantas psicotrópicas ilícitas – art. 243 da Constituição - Lei 8.257/91 – sem indenização - equivale ao confisco (“desapropriação confiscatória”)
7.2 – Objeto, competências e procedimento.
Objeto (o que pode ser desapropriado)
Regra geral: qualquer bem móvel ou imóvel dotado de valor patrimonial (art. 2º do DL 3365/41)
Exceções – casos de impossibilidade jurídica ou material de desapropriação
Jurídica: bens que a própria Constituição considere insuscetível de desapropriação;
Vedação de desapropriação para fins de reforma agrária de propriedade produtiva
Vedação de desapropriação por um ente federativo de bens localizados em outro ente federativo
Material: bens que não podem ser desapropriados por não serem dotados de valor monetário
Exemplo: direitos personalíssimos
Bens públicos: O DL 3.365/41 permite a desapropriação na direção “vertical” das entidades federativas (art. 2º, § 2º do DL 3365/41): a União pode desapropriar bens de Estados e Municípios; os Estados, dos Municípios.
Questiona-se: essa regra foi recepcionada pela Constituição, que prevê igualdade entre os entes federados?
Competência em matéria de desapropriação: 
Competência legislativa – exclusiva da União
Competência declaratória – concorrente de todos os entes federativos
Competência executória: art. 3º do DL 3365/41 autoriza os que estejam no exercício de função pública a promovê-la, de modo que àqueles que receberam a outorga para execução de um serviço público poderão fazê-lo, caso tenham autorização do poder público (concessionários, p. ex.)
Procedimento:
	O procedimento da desapropriação pode ser dividido em duas fases: uma declaratória e outra executória
Fase Declaratória – vai até o momento em que o poder público declara o bem de utilidade pública, necessidade pública ou interesse social do bem para fins de desapropriação. O ato que decreta a desapropriação deve indicar o sujeito passivo da desapropriação, a descrição do bem, o motivo da declaração de necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, especificando o fim para o qual se destina.
Forma: Declaração pode ser feita pelo Chefe do Poder Executivo ou pelo Poder Legislativo (art. 8º do DL 3.365/41)
Classificação: ato administrativo declaratório e discricionário
Efeitos do Ato de Desapropriação:
Principal: fixar o interesse da Administração na transferência do bem para o domínio público
Secundários:
Permitir o exame pelas autoridades administrativas do bem objeto da desapropriação, o que permite, inclusive, o ingresso nos bens imóveis desapropriados.
Fixar o estado em que se encontra o bem para fins de futura indenização. Nem todas as benfeitorias posteriores ao ato de desapropriação serão indenizadas:
As benfeitorias necessárias serão obrigatoriamente indenizadas, pois não poderiam ser adiadas;
Benfeitorias úteis serão indenizadas se houver prévia anuência do poder público com a sua realização;
Benfeitorias voluptuárias posteriores não são indenizáveis, mas o proprietário pode levantá-las, se possível.
Constitui o termo inicial do prazo de caducidade, que é a extinção dos efeitos jurídicos do ato de desapropriação em decorrência da inércia da Administração por um lapso temporal: 
Na desapropriação por necessidade pública ou utilidade pública, o prazo é de cinco anos (art. 10 do LD 3365/41).
Na desapropriação por interesse social, 2 anos (art. 3º do DL 4.132/62).
Fase executória – adoção das providências necessárias para efetivar a desapropriação e consumar a transferência do bem para o poder público
Pode ser: 
Administrativamente – realizada por meio de acordo entre o poder público e o proprietário do imóvel, que deve ser formalizado por meio de escritura pública (art. 10);
Judicialmente – se não houver acordo, o poder publico deve promover uma ação de desapropriação, que terá por objeto a discutir sobre o valor da indenização.
Ação de desapropriação
Partes
Sujeito ativo: poder público ou a pessoa que exerce a função delegada, quando autorizada por lei ou pelo contrato;
Sujeito passivo: proprietário
Pretensão – consumar a transferência da propriedade mediante a oferta do valor da indenização
Contestação – discussão na ação de desapropriação é restrita aos aspectos formais da demanda (pressupostos processuais e condições da ação) e, no mérito, ao valor ofertado – qualquer outra discussão deve ser feita em ação própria (art. 20 do DL 3365/41)
Trata-se de uma ação de cognição restrita: a legislação veda a discussão dos pressupostos da declaração (art. 9º do DL 3365/41). O particular poderá discutir eventual vício por meio de outra ação (art. 5º, XXXV, CF)
Mérito da demanda – resume-se à discussão do valor da indenização devida
Prova pericial – objeto definir o valor do bem
Sentença – define o valor da indenização devida
Transferência da propriedade – após o pagamento da indenização (lembre-se que as condenações em face da Fazenda Pública são pagas mediante o regime especial dos precatórios - art. 100, CF). Direitos de terceiros (art. 31 do DL 3165/41) ficam sub-rogados no preço;
Imissão provisória na posse – embora a consumação da transferência da propriedade ocorra apenas com o final da demanda, a legislação permite que o poder público obtenha a posse imediata do bem, quando isso se fizer necessário para a satisfação do interesse público.
Requisitos: declaração de urgência e depósito do valor arbitrado pelo juiz (art. 15).
Juros compensatórios: se houver divergência entre o preço ofertado em juízo para imissão na posse e o valor do bem, fixado na sentença, incidirão juros compensatórios, que visam recompor o prejuízo pela indisponibilidade antecipada do bem sem prévia e integral indenização.
Outras questões:
Desistência da desapropriação – é possível, caso desapareçam os motivos que ensejaram a iniciativa da expropriação, ainda que já ajuizada ação judicial, desde que antes da transferência da propriedade.
Desapropriação indireta – é o nome que se dá ao fato administrativo pelo qual o Estado se apropria de bem do particular sem observância dos requisitos da declaração e da prévia indenização (apossamento administrativo). Particular tem direito à indenização, com o pagamento de juros compensatórios desde a data do apossamento administrativo.
Retrocessão – art. 519 do Código Civil – consiste no direito de preferência do expropriado em razão da ausência de utilização do bem ou de destinação diversa e não autorizada (tredestinação ilícita).
Art. 519 - Se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, não tiver o destino para que se desapropriou, ou não for utilizada em obras ou serviços públicos, caberá ao expropriado direito de preferência, pelo preço atual da coisa
�PAGE �
�PAGE �10�