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DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO capítulo 1 Sugestão de leitura Material complementar 1 DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO CONCEITO DE DIREITO DO TRABALHO É o conjunto de princípios e regras jurídicas, aplicáveis às relações individuais e coletivas de trabalho subordinado – ou equiparados – de caráter eminentemente social, destinados a melhoria das condições de emprego. Arnaldo Sussekind sustenta que: “princípios são enunciados genéricos, explicitados ou deduzidos do ordenamento jurídico pertinente, destinados a iluminar tanto o legislador, ao elaborar as leis dos respectivos sistemas, como o intérprete, ao aplicar as normas ou sanar omissões” São os seguintes princípios basilares do Direito do Trabalho: PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO: Muitos consideram que a Justiça do Trabalho está exclusivamente voltada ao amparo do obreiro. Todavia, isto se deve ao caráter tutelar das leis trabalhistas, essas sim voltadas à proteção do trabalhador. Sérgio Pinto Martins manifesta-se no sentido de que “se deve proporcionar uma forma de compensar a superioridade econômica do empregador, dando a este último uma superioridade jurídica.” Tal princípio configurava-se pela simples leitura do art. 620 da CLT/43: “As condições estabelecidas em Convenção, quando mais favoráveis, prevalecerão sobre as estipuladas em acordo.” Ocorre que após a reforma trabalhista (Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017) a redação do art. 620 foi alterada para: “Art. 620. As condições estabelecidas em acordo coletivo de trabalho sempre prevalecerão sobre as estipuladas em convenção coletiva de trabalho.” Assim, há que se reconhecer que, muito embora se esteja diante de reformas trabalhistas de caráter flexibilizador, há que se vislumbrar a possibilidade de invocar a aplicação do princípio protetor como forma de coibir a mitigação de direitos e o desequilíbrio entre empregador e empregado, tendo em vista que a função desse importante corolário do direito laboral é, justamente, restabelecer o equilíbrio na relação de emprego. PRINCÍPIO DA IRRENUNCIABILIDADE DE DIREITOS Pela norma vigente (CLT/43), o empregado, considerado hipossuficiente, não pode renunciar a um direito trabalhista, pois tal manifestação seria presumivelmente viciada. Ocorre que pela Lei 13.467/2017, ( Reforma Trabalhista), passa existir a prevalência da autonomia da vontade de um tipo de trabalhador não mais considerado hipossuficiente. DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO capítulo 1 Sugestão de leitura Material complementar 2 Assim, o Art. 444 da Consolidação das Leis do Trabalho para a ter o seguinte parágrafo único: “A livre estipulação a que se refere o caput deste artigo aplica-se às hipóteses previstas no art. 611-A desta Consolidação, com a mesma eficácia legal e preponderância sobre os instrumentos coletivos, no caso de empregado portador de diploma de nível superior e que perceba salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social”. O teto atual do RGPS é de R$ 5.531,31. Portanto, o trabalhador portador de diploma de nível superior e com salário a partir de R$ 11.062,61 poderá negociar livremente seu contrato de trabalho, observadas, por óbvio, as normas presentes na Constituição Federal. O novo Art. 611-A da CLT lista tudo o que poderá ser negociado: Art. 611-A — A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre: I — pacto quanto à jornada de trabalho, observados os limites constitucionais; II — banco de horas anual; III — intervalo intrajornada, respeitado o limite mínimo de trinta minutos para jornadas superiores a seis horas; IV — adesão ao Programa Seguro-Emprego (PSE), de que trata a Lei nº 13.189, de 19 de novembro de 2015; V — plano de cargos, salários e funções compatíveis com a condição pessoal do empregado, bem como identificação dos cargos que se enquadram como funções de confiança; VI — regulamento empresarial; VII — representante dos trabalhadores no local de trabalho; VIII — teletrabalho, regime de sobreaviso, e trabalho intermitente; IX — remuneração por produtividade, incluídas as gorjetas percebidas pelo empregado, e remuneração por desempenho individual; X — modalidade de registro de jornada de trabalho; XI — troca do dia de feriado; XII — enquadramento do grau de insalubridade; XIII — prorrogação de jornada em ambientes insalubres, sem licença prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho; XIV — prêmios de incentivo em bens ou serviços, eventualmente concedidos em programas de incentivo; XV — participação nos lucros ou resultados da empresa. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DA RELAÇÃO DE TRABALHO Os contratos de trabalho são, em regra, estabelecidos por prazo indeterminado. Existe a possibilidade legal de pactuação de contratos por prazo determinado, todavia, são possibilidades excepcionais. PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO capítulo 1 Sugestão de leitura Material complementar 3 Na lição de Arnaldo Sussekind, o princípio da primazia da realidade consiste na supremacia dos fatos “em razão dos quais a relação objetiva evidenciada pelos fatos define a verdadeira relação jurídica estipulada pelos contratantes, ainda que sob capa simulada não correspondente a realidade.” Os fatos, ou seja, os acontecimentos reais, são muito mais importantes do que os documentos. SUJEITOS DO CONTRATO DE TRABALHO Empregador: Art. 2º da CLT: “ Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço” Empresa – O legislador utilizou este termo em sentido genérico, pois esta denominação não deve ser entendida simplesmente como a razão social ou sequer como a pessoa física (nome) do empregador, isto porque mesmo as firmas individuais, sociedades ou empresas de fato, assim como empregadores domésticos incorrem nas obrigações deste artigo. Empregadores equiparados Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados. Princípio da Alteridade – o empregador assume exclusivamente os riscos da atividade econômica. Não divide os prejuízos com os empregados. EMPREGADO Inicialmente cumpre ressaltar que relação de emprego, conquanto seja semelhante, se distingue da relação de trabalho. Trabalho “ é todo esforço intelectual ou físico destinado a produção”. Devemos, portanto, entender que pode haver uma relação de trabalho sem que exista relação de emprego, mas o inverso não, pois em toda relação de emprego, presume-se nela contida uma relação de trabalho. DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO capítulo 1 Sugestão de leitura Material complementar 4 Desta forma, óbvio nos configura que emprego é uma relação de espécie, pois abrange a relação de trabalho, cima já apontada. Art. 3º da CLT: “ Considera-se empregado toda pessoa física que presta serviço de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”.(grifos nossos) Desta forma, é necessário destacar cada um dos requisitos sublinhados necessários para que seja reconhecido o vínculo de emprego, o que passamos a fazer abaixo: 1-) Pessoa física – Pessoalidade: o caráter da relação de emprego será sempre “intuitu personae”, ficando manifestamentedemonstrado pelo fato de que o empregador poderá a seu livre critério e escolha substituir determinado empregado. Saliente-se, contudo, que o empregado jamais pode se fazer substituir. 2-) Não eventual – Habitualidade: O presente item não se caracteriza somente pela diariedade do serviço prestado, mas, sobretudo, pela expectativa de retorno do empregado ao local de labor. 3-) Dependência – Subordinação: Como muito bem observa o Ilustre Professor Sérgio Pinto Martins, o termo subordinação vem do latim “sub ordine”, ou seja, estar sob ordens. 4-) Salário – Onerosidade: Não existe vínculo de emprego voluntário, ou seja, gratuito. Saliente-se, por fim, que os requisitos da relação de emprego são cumulativos. Sendo assim, a falta de um deles descaracteriza o vínculo empregatício. A relação de emprego é caracterizada pela necessária cumulação de alguns elementos. São, portanto, configuradores dessa especial relação a conjunção dos seguintes elementos: • Pessoalidade; • Onerosidade; • Não Assunção (pelo prestador) dos Riscos da Atividade do Tomador de Serviços; • Duração Contínua ou não Eventual; • Subordinação A contratação de um empregado leva em consideração todas as suas qualidades e aptidões pessoais. Por conta dessas características é que o empregador espera ver o empregado, e não outra pessoa por ele designada, realizando o serviço contratado. Assim, toda vez que se verificar que, contratualmente, um trabalhador pode ser substituído por outro no exercício de suas atividades, não estará ali presente um contrato de emprego, mas sim ajuste contratual diverso. Todo contrato de trabalho é oneroso. Afirma-se isso porque para todo trabalho haverá sempre uma retribuição, ao contrário do que acontece com alguns negócios jurídicos de “atividade em sentido estrito”. O simples fato de não DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO capítulo 1 Sugestão de leitura Material complementar 5 existir contraprestação durante o tempo em que houve “trabalho” não autoriza a conclusão de que estará descaracterizada a ocorrência de relação de emprego. O empregado não assume os riscos da atividade desenvolvida pelo empregador, estando alheio a qualquer dificuldade financeira ou econômica deste ou do seu empreendimento. A etimologia da palavra “subordinação” revela suas características fundamentais. Subordinar (sub + ordinare) significa ordenar, comandar, dirigir a partir de um ponto superior àquele onde se encontra outro sujeito. A subordinação é, então, evidenciada na medida em que o tomador dos serviços (e não o prestador, como acontece no trabalho autônomo) define o tempo e o modo de execução daquilo que foi contratado. Entende-se como definição de tempo toda interferência do tomador dos serviços no que diz respeito ao instante de início e de término da atividade contratada, inclusive em relação aos momentos de fruição dos intervalos para descanso acaso existentes. Compreende-se, por outro lado, como definição de modo toda intercessão do tomador na maneira de ser operacionalizada a atividade contratada, resultando uma intromissão consentida pelo prestador nos meios por força dos quais serão alcançados os fins (os resultados da atividade contratada). O empregado descrito no art. 3° da CLT é espécie de empregado urbano, visto que o empregado rural é regido por legislação própria (Lei 5.889/1973). Contrato de trabalho é o negócio jurídico pelo qual uma pessoa física (empregado) se obriga, mediante o pagamento de uma contraprestação (salário), a prestar trabalho não eventual em proveito de outra pessoa, física ou jurídica (empregador), a quem fica juridicamente subordinada. É o negócio jurídico em que o empregado presta serviços ao empregador, mediante remuneração, subordinação, pessoalmente e com continuidade (Sérgio Pinto Martins - obra direito do trabalho); A CLT , em seu a r t ig o 442 conc e i t ua o c o n t r a to ind i v idua l de t raba lho como s endo o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego. O objeto do contrato do trabalho, como em qualquer contrato, é constituir uma obrigação. Em relação ao empregado nasce uma obrigação de fazer (prestar o trabalho). Ao empregador, em contrapartida, nasce uma obrigação de dar (prestação do salário). DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO capítulo 1 Sugestão de leitura Material complementar 6 ESPÉCIES DE TRABALHADORES E EMPREGADOS Autônomos: O art.11 da Lei 8212/1991 define autônomo como: “pessoa física que exerce, por conta própria,atividade econômica de natureza urbana, com fins lucrativos ou não.” Eventual: O eventual é pessoa física contratada apenas para trabalhar em certa ocasião específica: trocar uma instalação elétrica, consertar o encanamento, etc. Terminado o evento, o trabalhador não irá mais a empresa. O trabalhador eventual se distingue do empregado em virtude da falta de habitualidade. Ex.: O chapa, o chaveiro, ou qualquer outra pessoa que preste serviços não sabendo quando será o seu retorno será considerado eventual. Avulso: Assim como o eventual o trabalhador avulso se difere do empregado em virtude de ser esporádico. Sua única diferença está no fato de que a contratação do avulso é sempre intermediada por um sindicato. Sendo assim, o sindicato arregimenta o trabalhador avulso e o envia para a atividade necessária. A Constituição Federal equiparou os avulsos, no que diz respeito aos seus direitos, aos empregados, como se depreende da leitura do art.7º, XXXIV. “Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso” Rural: O trabalhador rural é regido pela Lei nº 5.889/73 e seu caráter preponderante é que deve desenvolver suas atividades voltadas à agricultura ou à pecuária, em propriedade rural. Assim, o empregado rural é aquele que presta serviços no âmbito rural, não importando a atividade desenvolvida, razão pela qual o pessoal que trabalha na administração da fazenda é tão empregado rural, quanto aquele que presta serviços na agricultura e pecuária. O empregado rural possui os mesmos requisitos para configurar o vínculo empregatício: pessoalidade; não eventualidade; onerosidade e subordinação. Todavia, há um ponto importante para identificar o trabalhador rural: prestar serviços ao empregador rural. Assim sendo, se o trabalhador prestar serviços ao empregador rural, ele será DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO capítulo 1 Sugestão de leitura Material complementar 7 empregado rural, de acordo com o art.2º da Lei nº5889/73.
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