11_-_proporcionalidade2

Prévia do material em texto

PROPORCIONALIDADE. UMA CLARIFICAÇÃO DO CONCEITO. 
 
Roberta Pereira Negrão Costa 
Procuradora Federal. Especialista em Direito Público e 
mestranda em Direito e Políticas Públicas. 
 
Resumo: A proporcionalidade se apresenta com um apresenta como um método 
racional, aplicável em uma análise concreta de uma relação meio-fim, que estrutura 
o procedimento de determinar a prevalência de um direito ou bem jurídico em 
detrimento de outro, solucionando o conflito, de modo a impor ao Estado uma 
atuação proporcional nos casos de restrição a direitos fundamentais. Verifica-se que 
não há consenso doutrinário sobre sua natureza jurídica (se se trata de um 
princípio, uma regra ou um postulado), se há identidade ou distinção entre os 
conceitos de proporcionalidade e razoabilidade, se os elementos constitutivos da 
proporcionalidade são dois (adequação e necessidade), três (adequação, 
necessidade e proporcionalidade em sentido estrito) ou quatro (pressuposto 
teleológico de legitimidade dos fins perseguidos, adequação, necessidade e 
proporcionalidade em sentido estrito). A clarificação de definições das categorias 
utilizadas na interpretação e na aplicação do Direito promove certeza e segurança 
jurídica. Um sistema jurídico é mais coerente quando as conexões entre os seus 
elementos são mais específicas. E foi nesse sentido, de buscar melhor esclarecer o 
conteúdo da proporcionalidade, sem ter, contudo, a pretensão de exauri-lo, que foi 
desenvolvido este trabalho. 
Palavras-Chave: Critérios distintivos entre princípios e regras. Proporcionalidade. 
Razoabilidade. 
 
Sumário: 1 Introdução; 2 Princípios e Regras; 
2.1 Ronald Dworkin e Robert Alexy: distinção 
qualitativa entre princípios e regras; 2.2 Distinção 
entre princípios e regras no direito brasileiro; 3 
Proporcionalidade como método de solução para a 
colisão entre direitos fundamentais; 4 Natureza 
do dever de proporcionalidade: princípio ou 
regra?; 5 Proporcionalidade versus Razoabilidade; 
5.1 Razoabilidade; 5.2 Proporcionalidade; 6 A 
proporcionalidade e seus elementos; 6.1. 
Adequação; 6.2 Necessidade; 6.3 
Proporcionalidade em sentido estrito; 7 
Conclusão; 8 Referência. 
1 INTRODUÇÃO 
A proporcionalidade vem despertando, nos últimos tempos, o interesse da 
doutrina nacional. Isso porque se apresenta como é um método racional para 
solucionar conflitos entre direitos fundamentais. 
Contudo, verifica-se que não há consenso sobre vários temas afetos à 
proporcionalidade, como por exemplo, acerca de sua natureza jurídica (se se trata 
de um princípio, uma regra ou um postulado), se proporcionalidade e razoabilidade 
são conceitos juridicamente iguais ou distintos, se os elementos constitutivos da 
proporcionalidade são dois (adequação e necessidade), três (adequação, 
necessidade e proporcionalidade em sentido estrito) ou quatro (pressuposto 
teleológico de legitimidade dos fins perseguidos, adequação, necessidade e 
proporcionalidade em sentido estrito). 
1 
 
Na busca de respostas e esclarecimentos a algumas dessas divergências, este 
trabalho será desenvolvido da seguinte maneira. Primeiramente, será abordada a 
diferença entre regras e princípios. Nesse ponto, busca-se indicar critérios 
diferentes para pensar o assunto. Apresenta-se, primeiramente, a distinção feita 
por Dworkin e por Alexy, que adotam um critério diferenciador que tem por base a 
estrutura de aplicação de tais normas, sem analisar, contudo, a sua importância no 
ordenamento, o seu caráter fundamental. Depois disso, aponta-se o critério 
utilizado majoritariamente pela doutrina pátria para diferenciar regras e princípios. 
Um grande número de doutrinadores nacionais adota um critério que tem por 
base o grau de abstração e de fundamentalidade das normas jurídicas. Tal análise é 
importante, pois o enquadramento da natureza jurídica da proporcionalidade só é 
possível partir da adoção de um determinado critério diferenciador de normas 
jurídicas. A depender do critério adotado, pode-se classificar a proporcionalidade 
em regra ou princípio. Não se pretende, neste trabalho, exaurir essa questão, mas 
apenas apresentar o panorama atual e advertir sobre os riscos do sincretismo 
metodológico para a realização de um trabalho sério sobre o tema. 
Aborda-se, em seguida, a diferença entre razoabilidade e proporcionalidade. 
Muito embora haja entendimentos doutrinários e jurisprudenciais que seriam 
conceitos idênticos, busca-se demonstrar que são conceitos jurídicos diferentes. 
Além de terem origem histórica distinta (atribui-se à razoabilidade origem anglo-
saxônica, inicialmente ligada à noção de irrazoabilidade, e à proporcionalidade 
origem desenvolvimento analítico e ordenado do direito alemão e da jurisprudência 
do tribunal constitucional deste país), verifica-se que possuem estruturas 
diferentes. 
A razoabilidade refere-se a uma relação entre a medida adotada e o critério 
da norma, possuindo uma forma de aplicação muito mais flexível se comparada à 
proporcionalidade. Atua na interpretação das normas gerais como decorrência a 
justiça, ao estabelecer a observância a limites aceitáveis, dentro de standards de 
aceitabilidade. Exige congruência lógica entre as situações postas e as decisões ou 
ações. 
Diferentemente, a proporcionalidade possui uma estrutura rígida de aplicação, 
que exige a observância obrigatória à ordem de submissão aos seus elementos. 
Nela faz-se uma análise quanto à adequação da medida (se é apta a promover ou 
fomentar minimamente o fim pretendido), à sua necessidade (se dentre as medidas 
adequadas é o meio menos gravoso para atingir o fim) e à proporcionalidade em 
sentido estrito (na qual se faz a ponderação entre a intensidade da restrição 
promovida com o meio e a importância do atingimento do fim). 
2 PRINCÍPIOS E REGRAS 
Hodiernamente, aceita-se de maneira majoritária no direito brasileiro a norma 
jurídica como gênero do qual regras e princípios são espécies. Contudo, é possível 
verificar que não há consenso sobre critérios adotados para a conceituação dessas 
espécies normativas. 
2.1 RONALD DWORKIN E ROBERT ALEXY: DISTINÇÃO QUALITATIVA ENTRE 
PRINCÍPIOS E REGRAS 
Ronald Dworkin, em sua crítica ao positivismo jurídico de Hart, defende que o 
Direito não é apenas um conjunto de regras primárias e secundárias.1 Entende que 
 
1
 Para Dworkin, o positivismo é um modelo de e para um sistema de regras, que tem como noção central um teste fundamental 
2 
 
é um sistema constituído por normas jurídicas, que podem ser divididas, sob um 
aspecto lógico, em regras, princípios e políticas. Para o autor, princípios e regras 
diferenciam-se em razão de sua estrutura e aplicação. 
Como esclarece Guerra Filho, as regras possuem estrutura lógica que 
tradicionalmente se atribui às normas de direito, com a descrição (tipificação) de 
um fato, ao que se acresce sua qualificação prescritiva, amparada por uma sanção 
ou sem esta nos casos de qualificação de um fato permitido pelo direito.2 Seria 
possível, ao menos em tese, a enumeração de todas as hipóteses de exceção à 
aplicação do comando previsto em uma regra. 
Segundo Dworkin, as regras são aplicadas pelo método do “tudo ou nada” (all 
or nothing), no sentido de que uma vez dados os fatos que a regra estipula, ou 
seja, uma vez preenchida a sua hipótese de incidência, ou a regra é válida, e nesse 
caso a resposta que ela fornece deve ser considerada e a conseqüência normativa 
nela prevista deve ser aceita, ou a regra é inválida, e em nada contribuirá para a 
decisão3. Utiliza-se, de modo típico, o método de subsunção. Verifica-se, portanto, 
que as regras possuem uma dimensão de validade. Se valem devem ser aplicadas 
em sua inteireza e se não valem não devem ser aplicadas.4 
No caso de conflito entre regras, caracterizado pelas conseqüênciascontraditórias quando de sua aplicação ao caso concreto, a superação pode se dar 
ou introduzindo uma cláusula de exceção em uma das regras, ou reconhecendo a 
necessária invalidade de, ao menos, uma delas. Isso decorre do fato de que as 
regras prescrevem imperativamente uma exigência, e no caso de haver uma 
antinomia, impõem-se um juízo de (in)validez.5 
Já os princípios, possuem estrutura diferente, pois são dotados de uma 
dimensão não presente nas regras: a dimensão do peso ou importância. Isso 
decorre do fato de que os princípios não determinam vinculativamente uma 
decisão, como as regras, contendo, somente, os fundamentos, que devem ser 
conjugados com outros fundamentos de princípios incidentes na questão. No caso 
dos princípios, não é cabível questionamento acerca de sua validade, mas sim de 
seu peso (dimensão de peso). Neste sentido, a diferenciação elaborada por Dworkin 
não consiste em uma diferenciação de grau, mas numa diferenciação quanto à 
estrutura lógica, baseada em critérios classificatórios, ao invés de critérios de 
abstração e generalidade.6 
No caso de colisão entre princípios7, terá prevalência aquele que tiver, para a 
solução do caso concreto, o maior peso, sem, contudo, excluir o outro 
 
para o direito (teste de pedigree) que forçosamente ignora importantes papéis desempenhados por padrões que não são regras. 
Para mais ver DOWRKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 28. 
2
 GUERRA FILHO, Willis Santiago. A filosofia do direito aplicada ao direito processual e à teoria da constituição. 2ª edição. São 
Paulo: Atlas, 2002, p.74. 
3
 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 39. 
4
 SILVA, Virgílio Afonso da. Princípios e Regras: mitos e equívocos acerca de uma distinção. In: Revista latino-americana de 
estudos constitucionais. Coord.: Paulo Bonavides, n. 1, Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 610. 
5
 STEINMETZ. Wilson Antônio. Colisão de direitos fundamentais e princípio da proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do 
Advogado, 2001, p. 125. 
6
 ÁVILA. Humberto. A distinção entre princípios e regras e a redefinição do dever de proporcionalidade. Revista diálogo jurídico, 
Salvador, CAJ – Centro de Atualização Jurídica, v.I, nº 4, julho, 2001. Disponível em: <http://www.direitopublico.com.br>. 
Acesso em: 10 jan. 2009. 
7
 Saliente-se discussão entre Virgílio Afonso da Silva e Humberto Ávila sobre a ocorrência ou não de colisão entre princípios. 
Para o Ávila não há, de fato, colisão entre princípios, mas apenas uma colisão aparente, pois como não possuem uma hipótese e 
uma conseqüência abstratamente determinadas, não há como haver colisão. Na verdade, essa aparente colisão é superada diante 
do sopesamento realizado no caso concreto com a verificação de qual princípio será aplicado e qual a relação que os princípios 
mantém entre si. Virgílio Afonso da Silva critica esse posicionamento considerando que a premissa de que os princípios não 
3 
 
completamente. Como salienta Dworkin, quando princípios se intercruzam, deve-se 
levar em conta, no momento da decisão, a força relativa de cada um8 e a sua 
importância naquela questão. Isso significa que prevalecerá o princípio de maior 
importância ou peso para a solução do conflito, mas que o princípio que não tiver 
prevalência não deixa de valer ou de perder seu valor ou, ainda, de pertencer do 
ordenamento jurídico. Ele apenas não terá tido peso suficiente para ser decisivo no 
caso concreto analisado, mas poderá ser relevante para a solução de outros casos.9 
Partindo de um pressuposto semelhante ao de Ronald Dworkin, Robert Alexy 
também entende que há uma distinção qualitativa entre princípios e regras e não 
uma diferença de grau de abstração e generalidade dos comandos jurídicos.10 Para 
Alexy, o ponto decisivo para a diferenciação entre princípios e regras é que 
enquanto estas são normas que só podem ser cumpridas ou não, os princípios são 
normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, diante das 
possibilidades fáticas e jurídicas existentes.11 
São comandos de otimização, que podem ser realizados em diferentes graus 
segundo as possibilidades normativas, pois sua aplicação depende de princípios e 
regras que a ele se contrapõem, e possibilidade fática, porque o seu conteúdo só 
pode ser determinado diante do caso concreto.12 Os princípios, como espécie de 
norma jurídica, não determinam as consequências normativas de forma direta, ao 
contrário das regras. São proposições que podem ser aplicados sem acréscimo de 
outras premissas normativas e estão, normalmente, sujeitos às limitações em razão 
do conteúdo de outros princípios.13 
O fato de que a realização dos princípios depende das possibilidades fático-
normativas implica que os princípios não só são suscetíveis, mas necessitam de 
ponderação. Diante de uma colisão, é necessário o juízo de peso, realizado através 
da ponderação ou do sopesamento de direitos ou bens jurídicos 
constitucionalmente previstos, para que se possa chegar a um resultado ótimo. 
 
possuem conseqüências abstratamente determinadas é falso. Para o autor, um princípio deve ser realizado na maior medida 
possível, segundo as condições fáticas e jurídicas presentes no caso. A otimização de um princípio pode sim colidir com a 
otimização de outro (como exemplo clássico, temos a liberdade versus o direito à privacidade). Considera que se fosse levado a 
cabo esse raciocínio a todas as colisões, todas seriam aparentes, salvo aquelas irresolúveis. Para mais ver: ÁVILA. Humberto. A 
distinção entre princípios e regras e a redefinição do dever de proporcionalidade. Revista diálogo jurídico, Salvador, CAJ – 
Centro de Atualização Jurídica, v.I, nº 4, julho, 2001. Disponível em: < http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 
10jan.2009 e SILVA, Virgílio Afonso da. Princípios e Regras: mitos e equívocos acerca de uma distinção. In: Revista latino-
americana de estudos constitucionais. Coord.: Paulo Bonavides, n. 1, Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 618. 
8
 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002, pp. 42 e 43. 
9
 SILVA, Virgílio Afonso da. Princípios e Regras: mitos e equívocos acerca de uma distinção. In: Revista latino-americana de 
estudos constitucionais. Coord.: Paulo Bonavides, n. 1, Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 610. 
10
 Para Josef Esser a distinção entre princípios e regras decorre do grau de abstração e generalidade da prescrição normativa 
relativamente aos casos aos quais ela deva ser aplicada. Os princípios não contêm diretamente ordens, mas apenas fundamentos, 
critérios para justificação de uma ordem, diferentemente das regras. Ver ÁVILA. Humberto. A distinção entre princípios e regras 
e a redefinição do dever de proporcionalidade. Revista diálogo jurídico, Salvador, CAJ – Centro de Atualização Jurídica, v.I, nº 
4, julho, 2001. Disponível em: < http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em 10 jan.2009. 
Para Larenz os princípios são normas de grande importância no ordenamento jurídico, são pontos de partida ou pensamentos 
diretores que sinalizam para a norma, na medida em que estabelecem fundamentos normativos para a interpretação e aplicação 
do direito, deles decorrendo, direta ou indiretamente, normas de comportamento. Ver LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do 
direito. Trad. José Lamego, 3ª edição. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997, p. 727. 
11
 ALEXY,Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Trad. Ernesto Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estudios 
Constitucionales, 1997, pp. 86 e 87. 
12
 ÁVILA. Humberto. A distinção entre princípios e regras e a redefinição do dever de proporcionalidade. Revista diálogo jurídico, 
Salvador, CAJ – Centro de Atualização Jurídica, v.I, nº 4, julho, 2001. Disponível em:< http://www.direitopublico.com.br>. 
Acesso em 10 jan. 2009. 
13
 GUERRA, Sérgio. O princípio da proporcionalidade na pós-modernidade. Revista Eletrônica de Direito do Estado, Salvador, 
Instituto de Direito Público da Bahia, nº 2, abril/maio/junho, 2005. Disponível em:< http://www.direitodoestado.com.br>. 
Acesso em 10 jan.2009. 
4 
 
Essa ponderação é realizada mediante a máxima da proporcionalidade e seus 
elementos parciais, a serem explicitadas mais adiante. 
2.2 DISTINÇÃO ENTRE PRINCÍPIOS E REGRAS NO DIREITO BRASILEIRO 
No direito brasileiro, não há consenso quanto à distinção adotada para 
diferenciar princípios e regras. Mas é possível verificar que predomina a idéia de 
que princípios são definidos como mandamentos nucleares ou disposições 
fundamentais14, postulados ou diretrizes fundamentais15, ou ainda como as 
verdades primeiras, premissas de todo um sistema.16 Apesar da diferente 
nomenclatura, como salienta Virgilio Afonso da Silva, a idéia normalmente é a de 
que os princípios são as normas mais fundamentais do sistema, enquanto as regras 
são uma concretização dos princípios e tem, portanto, caráter mais instrumental e 
menos fundamental.17 
É facilmente percebida a diferença adotada entre o critério diferenciador de 
princípios e regras proposto por Dworkin e Alexy, brevemente explicitado no tópico 
anterior, e o critério utilizado por vários doutrinadores nacionais. Os primeiros 
baseiam a diferenciação em razão da estrutura normativa presente em regras e 
princípios, sem nada se referir à fundamentalidade da norma. Consequentemente, 
é possível admitir que um princípio pode ser ou não um mandamento nuclear do 
sistema jurídico. Da mesma forma, uma regra pode ter ou não esse caráter 
fundamental. O conceito de princípio na teoria de Alexy é um conceito 
axiologicamente neutro.18 Já para os últimos, o critério distintivo entre regras e 
princípios é o grau de abstração, maior nos princípios e menor nas regras, e o grau 
de fundamentalidade, tendo os princípios o papel fundamental em razão de sua 
posição hierárquica no sistema das fontes do direito e a sua importância 
estruturante do sistema jurídico.19 
Verifica-se haver, portanto, diferentes formas coerentes para diferenciar 
regras e princípios. Isso não quer dizer que uma maneira seja melhor ou pior do 
que a outra, mais moderna ou mais atrasada. Significa que deve-se esclarecer qual 
o critério adotado antes de utilizar os conceitos de regras e princípios. Embora 
muitas vezes passe despercebida, essa diferença entre conceitos tem relevantes 
consequências relativamente à matéria estudada. 
 
 
14
 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 13ª edição. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 408. Define 
este autor princípio como “o mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia 
sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente 
por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico”. 
15
 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo, 14ª edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, pp. 15 e 
16. 
16
 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, 13ª edição. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 258. 
17
 SILVA, Virgílio Afonso da. Princípios e Regras: mitos e equívocos acerca de uma distinção. In: Revista latino-americana de 
estudos constitucionais. Coord.: Paulo Bonavides, n. 1, Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 612. 
18
 SILVA, Virgílio Afonso da. Princípios e Regras: mitos e equívocos acerca de uma distinção. In: Revista latino-americana de 
estudos constitucionais. Coord.: Paulo Bonavides, n. 1, Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 615. O mesmo autor cita em seu texto 
a existência de posicionamento contrário defendido por Gilberto Bercovici no texto “O princípio da unidade da constituição”. 
19
 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição, 2ª edição. Coimbra: Almedina, 1998, pp. 
1034 e 1035. Além dos critérios mencionados, o autor cita ainda como critérios de distinção entre regras e princípios: i) grau de 
determinabilidade, sendo os princípios vagos e indeterminados cuja aplicação carece de medidas concretizadoras e as regras não, 
sendo suscetíveis de aplicação direta, sem qualquer mediação; ii) proximidade da idéia de direito, sendo os princípios expressão 
de exigências de justiça e as regras, normas de conteúdo meramente funcional; iii) natureza normogenética, sendo os princípios 
fundamentos de regras, constituem a ratio de regras jurídicas. 
5 
 
3 PROPORCIONALIDADE COMO MÉTODO DE SOLUÇÃO PARA A COLISÃO 
ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS 
Os direitos fundamentais não são absolutos e ilimitados. Seus limites 
decorrem, inclusive, da própria socialibilidade humana. Embora tenham sido 
inicialmente, no plano filosófico, pensados como naturais, esses direitos, por mais 
fundamentais que sejam, são produto de um desenvolvimento histórico, 
caracterizados por lutas e conquistas graduais de novas liberdades em face de 
velhos poderes.20 Mas não só desse ponto de vista os direitos fundamentais são 
limitados. Sua limitação decorre também do plano dogmático-constitucional, em 
razão de, atualmente, serem direitos positivados na constituição. As liberdades 
jurídico-fundamentais são liberdades jurídicas, e, por isso, são limitadas com a sua 
determinação material.21 Além disso, a limitação dos direitos fundamentais decorre 
também da conjugação destes entre si e destes com valores constitucionais, tidos 
como o conjunto de valores, objetivos, institutos, interesses positivados de uma 
determinada sociedade. 22 
São várias as situações de conflito de direitos fundamentais. Pode-se 
distinguir três tipos de situações: a concorrência de direitos fundamentais, a colisão 
entre tais direitos e o conflito entre direitos fundamentais e um bem jurídico 
constitucional.23 A concorrência é a situação na qual um comportamento do titular 
preenche os pressupostos de fato de vários direitos fundamentais, podendo ser 
hipótese de cruzamento24, quando o comportamento do mesmo titular é incluído no 
âmbito de proteção de vários direitos, liberdades e garantias, ou acumulação25, 
quando um determinado bem jurídico leva à acumulação de direitos na pessoa de 
seu titular26. Verifica-se que no caso de concorrência de direitos fundamentais não 
há oposição de pretensões jurídicas. Há apenas um titular e dois ou mais direitos 
fundamentais que concorrem para a conduta realizada. 
No caso de conflito entre direitos fundamentais e um bem jurídico 
constitucional, o exercício de direito fundamental implica uma contradição, um 
prejuízo ou um dano a um bem jurídico protegido pelo texto constitucional. Já a 
colisão se dá quando o exercício de um direito fundamental por parte de um titular 
impede ou prejudica o exercício de um direito fundamental por outro titular. Tanto 
os casos de conflito, como os casos de colisão podem ser genericamente chamados 
de colisão lato senso.27 
Diante de uma colisão in concreto de direitos fundamentais, pode-se 
vislumbrar como possíveis instrumentos de solução do conflito a interpretação 
 
20
 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 5.21
 HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da República da Alemanha. Trad. Luís Afonso Heck. Porto Alegre: S.A. 
Fabris, 1998, p. 250. 
22
 Sobre a dupla dimensão dos direitos fundamentais, ver HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da República da 
Alemanha. Trad. Luís Afonso Heck. Porto Alegre: S.A. Fabris, 1998, p. 228 a 244 e PEREZ LUÑO, Antonio Enrique. Los 
derechos fundamentales. 6ª edição. Madrid: Tecnos, 1999, pp. 19 a 29. 
23
 STEINMETZ. Wilson Antônio. Colisão de direitos fundamentais e princípio da proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do 
Advogado, 2001, p. 64 e 65. 
24
 Canotilho cita como exemplo direito à expressão e informação e o direito à liberdade de imprensa, de reunião e manifestação. 
25
 O mesmo autor cita também como exemplo de acumulação o caso do direito à participação na vida pública, que agrupa direitos 
como o do sufrágio, liberdade partidária, de petição, de reunião e manifestação. 
26
 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição, 2ª edição. Coimbra: Almedina, 1998, pp. 
1035 e 1036. 
27
 STEINMETZ. Wilson Antônio. Colisão de direitos fundamentais e princípio da proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do 
Advogado, 2001, p. 64 e 65. 
6 
 
constitucional e o uso da ponderação de bens ou direitos, consubstanciada no dever 
da proporcionalidade.28 
4 NATUREZA DO DEVER DE PROPORCIONALIDADE: PRINCÍPIO OU REGRA? 
 
Há ampla discussão doutrinária quanto à definição do dever de 
proporcionalidade. Tendo em consideração não ser esse o objeto central deste 
estudo, far-se-á uma breve exposição desta discussão. Essa divergência tem por 
fundamento o critério adotado para diferenciar princípios e regras, anteriormente 
abordado. 
Se é adotado como critério distintivo de regras e princípios o grau de 
generalidade e abstração, bem como a noção de fundamentalidade da norma, o 
conceito de proporcionalidade será enquadrado como um princípio. Isso porque a 
proporcionalidade é uma norma fundamental do sistema, tida como o princípio dos 
princípios, pois está vinculada à guarda e garantia dos direitos fundamentais frente 
aos poderes do Estado. Trata-se de uma idéia fundante, traduzida em um 
parâmetro de valoração dos atos do Poder público para aferir se estão informados 
pelo valor superior inerente a todo ordenamento jurídico: a justiça.29 Grande parte 
da doutrina brasileira adota esse posicionamento, considerando a proporcionalidade 
um princípio.30 
Contudo, se se adota como critério diferenciador de regras e princípios sua 
estrutura normativa, tendo por base a classificação de Alexy, a proporcionalidade 
terá natureza de regra. Para Luís Virgílio Afonso da Silva, são três as razões pelas 
quais é possível identificar a natureza jurídica de regra da proporcionalidade. A 
proporcionalidade não é um mandamento de otimização, ou seja, não tem como 
produzir efeitos em variadas medidas, na busca de realizar o direito em sua 
máxima medida. Trata-se de uma regra cujos elementos (adequação, necessidade 
e proporcionalidade em sentido estrito) expressam deveres definidos e são 
aplicáveis na forma de subsunção. Verifica-se, portanto, que se trata de um método 
aplicado diante da constatação de colisão entre direitos fundamentais, cujo objetivo 
é fazer com que nenhuma restrição a tais direitos tome dimensões 
desproporcionais. Além disso, não expressa um dever prima facie, cujo conteúdo 
definitivo só é fixado após o sopesamento com princípios colidentes. A 
proporcionalidade não entra em conflito com outros princípios, não sendo possível 
sua concretização em vários graus. Ou a medida sub examine é proporcional ou 
não é, não sendo possível sua aplicação senão de forma constante.31 
Há, por fim, o entendimento de Humberto Ávila no sentido de que a 
proporcionalidade é um postulado normativo aplicativo. Para o autor a 
proporcionalidade não é um princípio, pois sua concretização não é possível de 
maneira gradual. Sua estrutura trifásica somente permite uma única possibilidade 
de aplicação. Além disso, sua aplicação independe das possibilidades fáticas e 
 
28
 Optou-se nesse momento chamar de dever de proporcionalidade tendo em vista que essa nomenclatura relaciona-se à norma, sem 
definir se se trata de um princípio ou uma regra. Quando se fala em dever, fala-se em norma, sem especificar necessariamente a 
qual espécie normativa está se referindo. 
29
 BARROSO, Luís Roberto. Princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Disponível em: <http://www.jurisnet-rn.com.br>. 
Acesso em 18 dez. 2008. 
30
 Neste sentido, Paulo Bonavides, Luís Roberto Barroso, Suzana Toledo de Barros, Celso Antonio Bandeira de Melo, José dos 
Santos Carvalho Filho, Sérgio Guerra, entre outros. 
31
 SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais, ano 91, volume 798, abril/2002, pp. 24 e 25. 
7 
 
normativas, já que seu conteúdo normativo é neutro quanto ao contexto fático. 
Embora seja uma medida de ponderação, como não entra em cheque com outros 
princípios, a ela não cabe a ponderação. Contudo, o autor salienta também que não 
se trata de uma regra jurídica, pois o dever de proporcionalidade não estabelece tal 
e qual conteúdo relativamente à conduta humana ou à aplicação de outras normas. 
É por meio de condições que estabelece o que é devido, permitido ou proibido 
diante de determinado ordenamento jurídico. É, portanto, um postulado normativo 
aplicativo, pois impõe uma condição formal ou estrutural de aplicação de outras 
normas. É uma condição normativa instituída pelo próprio direito para sua devida 
aplicação.32 
Muito embora não se pretenda nesse trabalho concluir acerca da natureza 
jurídica do dever de proporcionalidade, salienta-se sobre a necessidade de se 
adotar uma coerência metodológica. Não se pretende dizer qual dentre as formas 
brevemente apresentadas é a correta. Mas o critério adotado para diferenciar 
regras e princípios é determinante para uma conclusão sobre a natureza jurídica do 
dever de proporcionalidade. 
Isso significa que para manter coerência metodológica, se um autor afirma 
ser a proporcionalidade um princípio, não pode adotar o critério de Alexy para 
distinguir regras e princípios. Para ser coerente em seu trabalho, deverá adotar o 
posicionamento de Esser ou Larenz, concebendo princípio como normas genéricas e 
abstratas, fundantes do ordenamento, ou como pontos de partida. 
Se adotar o critério diferenciador pautado na estrutura normativa de regras e 
princípios, assim como o de Alexy, para manter a coerência, deve entender o dever 
de proporcionalidade como uma regra, em razão do seu modo de aplicação, 
independentemente do papel fundamental que exerce no ordenamento jurídico. 
Com isso, busca-se tão somente alertar contra os perigos do sincretismo 
metodológico. 
5 PROPORCIONALIDADE VERSUS RAZOABILIDADE 
Não há consenso na doutrina pátria quanto à identidade ou diferença/ 
separação acerca do dever de proporcionalidade e de razoabilidade. 
Existe posicionamento que entende que ambos são sinônimos, remetendo a 
uma origem comum. Parte da doutrina administrativista33, como Celso Antonio 
Bandeira de Mello e Diogo de Figueiredo Moreira Neto adota os conceitos como 
noções equivalentes, ora considerando a proporcionalidade uma faceta da 
razoabilidade34 ou como compreendida na própria razoabilidade35. Barroso entende 
que proporcionalidade e razoabilidade têm entre si uma relação de fungibilidade36 e 
aponta sua origem e desenvolvimento relacionados à garantia do devido processo 
legal, tendo como marco a Magna Carta de 1215. No mesmo sentido, de identidade 
 
32
 ÁVILA. Humberto. A distinção entre princípios e regras e a redefinição do deverde proporcionalidade. Revista diálogo jurídico, 
Salvador, CAJ – Centro de Atualização Jurídica, v.I, nº 4, julho, 2001. Disponível em:< http://www.direitopublico.com.br>. 
Acesso em 10 jan 2009. 
33
 Em sentido contrário, postulando pela distinção dos conceitos, temos José dos Santos Carvalho Filho e Raquel Melo Urbano de 
Carvalho. Para mais ver: CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo, 14ª edição. Rio de Janeiro: 
Lumen Juris, 2005, pp. 27 a 29; e CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. Curso de direito administrativo. Salvador: 
JusPODIVIM, 2008, pp. 142 a 147. 
34
 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 13ª edição. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 93 E 94. 
35
 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 12ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 98. 
36
 BARROSO, Luís Roberto. Princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Disponível em: <http://www.jurisnet-rn.com.br>. 
Acesso em 18 dez. 2008. 
8 
 
entre proporcionalidade e razoabilidade, Suzana de Toledo Barros aponta as 
matrizes inglesa, francesa e norte-americana do conceito37. 
Contudo, essa identificação histórica não é apropriada. Como indica Guerra 
Filho, o teste de razoabilidade38, também conhecido como teste de Wednesbury, 
surgiu em decisão judicial proferida na Inglaterra em 1948. Trata-se de caso ao 
qual era concedida a uma empresa licença para operar cinema, pela autoridade 
local, desde que não fosse permitida a entrada de crianças menores de 15 anos. A 
empresa pleiteou, junto à Corte Inglesa, reconhecimento de que tal condição era 
inaceitável e que a autoridade não tinha competência para impor essa exigência. A 
corte decidiu que para intervir na questão, a condição deveria ser tão desarrazoada 
que nenhuma autoridade razoável iria jamais considerar em manter ou impor a 
condição, situação que não se configurava no caso julgado, sendo mantida a 
exigência imposta pela autoridade local39. O teste de razoabilidade implica em 
rejeitar atos que sejam excepcionalmente irrazoáveis podendo ser resumida da 
seguinte forma: se uma decisão é, de tal forma irrazoável, que nenhuma 
autoridade razoável a tomaria, então pode a corte intervir40. 
O teste da razoabilidade relaciona-se, portanto, a uma análise pessoal do 
sujeito envolvido na aplicação da medida que se pretende controlar. Como salienta 
Ávila, trata-se de um exame concreto-individual aos bens jurídicos envolvidos, não 
em função da medida em relação a um determinado fim, mas em razão da 
particularidade ou da excepcionalidade do caso individual para verificar se é ou não 
arbitrária41. 
Após uma breve clarificação do teste de razoabilidade, é de se perguntar se a 
tese da identidade entre razoabilidade e proporcionalidade é correta. 
Para Luís Virgílio Afonso da Silva, razoabilidade e proporcionalidade se 
diferenciam não só pela sua origem, mas também por sua estrutura.42 Com origem 
apontada na jurisprudência do Tribunal Constitucional alemão, a proporcionalidade 
tem estrutura racionalmente definida, com elementos independentes – análise de 
adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito – aplicados em uma 
ordem pré-definida, que claramente a diferenciam da razoabilidade. 
Uma medida desproporcional não será, necessariamente, considerada 
desarrazoada, pois para ser considerada desproporcional não há necessidade de 
que o ato seja extremamente irrazoável ou absurdo.43 Embora ambos tenham 
objetivos semelhantes, na busca de conferir proteção a direitos fundamentais, são 
construções técnico-jurídicas diferentes e, por isso, não se devem ser considerados 
 
37
 BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos 
fundamentais. 3ª edição. Brasília: Brasília Jurídica, 2003, pp. 25 a 70. 
38
 Como salienta Guerra Filho, na Inglaterra fala-se em princípio da irrazoabilidade, tendo o termo razoabilidade sido cunhado pela 
jurisprudência e doutrina argentina. Para mais, ver GUERRA FILHO, Willis Santiago. Princípio da proporcionalidade e teoria do 
direito. In: GRAU, Eros Roberto; GUERRA FILHO, Willis Santiago (org.). Direito Constitucional: estudos em homenagem a 
Paulo Bonavides, São Paulo: Malheiros, 2001, p. 283. 
39
 Livre tradução da autora de texto disponibilizado em: < http://www.externalaw.com/case-law/2606-associated-provincial-
picture-houses-v-wednesbury-corporation-1948-a.html>. 
40
 É em razão do caso Wednesbury que é cunhada a frase “so unreasonable that no reasonable person could contemplate it”. 
41
 ÁVILA. Humberto. A distinção entre princípios e regras e a redefinição do dever de proporcionalidade. Revista diálogo jurídico, 
Salvador, CAJ – Centro de Atualização Jurídica, v.I, nº 4, julho, 2001. Disponível em:< http://www.direitopublico.com.br>. 
Acesso em 10 jan.2009. 
42
 SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais, ano 91, volume 798, abril/2002, p. 29. 
43
 Nesse sentido, Luís Virgílio Afonso da Silva aponta decisão da Corte Européia de Direitos Humanos que decidiu pela 
desproporcionalidade de uma medida, apesar de admitir sua razoabilidade (Smith and Grady v. United Kingdom). Para 
informações detalhadas sobre o caso ver: < http://hei.unige.ch/~clapham/hrdoc/docs/echrsmithandgrady.htm>. 
9 
 
sinônimos, apesar de grande confusão verificada tanto na doutrina pátria, como na 
jurisprudência, inclusive do STF44. 
5.1 RAZOABILIDADE 
A razoabilidade é um conceito plurissignificante. Na teoria geral do direito, a 
reflexão e utilização do conceito do razoável é recente.45 Na busca de aplicar o 
conceito do razoável ao direito, Siches formula a diferença entre a lógica do 
racional (lógica formal) e a lógica do razoável. Para o autor, a solução dos 
problemas práticos da existência humana, sejam eles de natureza jurídica, política, 
ética, se dá com base na lógica do razoável. A lógica clássica, físico-matemática, no 
tratamento dos problemas jurídicos, pode levar a resultados desastrosos e 
insensatos, devendo sua utilização se restringir a questões periféricas. A lógica 
formalista não é capaz de esclarecer qual deve ser o conteúdo das normas 
jurídicas, cabendo à lógica do razoável, inerente à ação humana por estar 
condicionada pela realidade concreta na qual opera, a produção dos conteúdos do 
direito.46 
Para Perelman, o direito ou um poder não podem ser exercidos de maneira 
desarrazoada. O uso desarrazoado do direito pode ensejar várias figuras 
juridicamente conhecidas, tais quais, desvio ou excesso de poder, abuso de 
confiança, má-fé, entre outras. A manifestação do desarrazoado pode ser verificada 
nos casos em que a aplicação estrita da letra da lei dá azo a consequências 
inaceitáveis, contrárias ao direito e à lógica de funcionamento do Estado47. Embora 
se trate de uma idéia vaga e imprecisa, é indispensável, devendo ser precisada de 
acordo com meio em que se apresenta48 e do caso concreto analisado. 
Ávila aponta as acepções que o dever de razoabilidade pode assumir.49 Dentre 
tantas acepções possíveis, o autor destaca três: a razoabilidade como equidade, 
como congruência e como equivalência.50 Diferentemente da proporcionalidade que 
necessariamente se refere a uma relação meio-fim, a razoabilidade se refere a uma 
relação entre medida adotada e o critério da norma. 
Como dever de equidade, a razoabilidade exige a harmonização da norma 
geral com o caso individual. Isso significa que deve haver uma relação das normas 
gerais com as individualidades do caso concreto, seja para mostrar sob qual 
perspectiva a norma deve ser aplicada, seja para indicar em quais hipóteses o caso 
individual, em razão de suas especificidades, deixa de se enquadrar na norma44
 Conforme é possível verificar em breve levantamento feito por Luís Virgílio Afonso da Silva, no artigo O proporcional e o 
razoável, há, em vários julgados, a utilização indiscriminada de proporcionalidade e razoabilidade, tratando-os como expressões 
sinônimas. Para mais ver: SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais, ano 91, volume 798, 
abril/2002, pp. 31 a 34. 
45
 STEINMETZ. Wilson Antônio. Colisão de direitos fundamentais e princípio da proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do 
Advogado, 2001, p. 188. 
46
 SICHES, Luis Recaséns. Introducción al estúdio Del derecho. 6ª edição. México: Porrúa, 1981, pp. 251 a 259. 
47
 PERELMAN, Chaïm. Ética e direito. Trad. Maria Ermantina Galvão G. Pereira. São Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 432 a 436. 
48
 Isso significa que uma aferição de razoabilidade só é possível se realizada dentro de um quadro de referência, em um 
determinado contexto jurídico, político e social. 
49
 A razoabilidade é utilizada em vários contextos e com várias finalidades. Ao falar-se razoabilidade, pode-se estar referindo à 
razoabilidade de uma alegação, de uma interpretação, de uma restrição, de um determinado fim legal, da função legislativa. Para 
mais, ver: ADI nº 855 MC, Relator: Min. Sepúlveda Pertence, Pleno, julgado em 01/07/1993, DJ 01-10-1993, sobre lei estadual 
que determina a pesagem de botijões entregues ou recebidos para substituição a vista do consumidor, com pagamento imediato 
de eventual diferença a menor. 
50
 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 7ª edição. São Paulo: Malheiros, 
2007, pp. 151 a 158. 
10 
 
geral. Serve de instrumento metodológico para dizer que a norma é condição 
necessária, mas não suficiente para sua aplicação. Para ser aplicável, o caso 
concreto deve adequar-se à generalização da norma posta. É um instrumento para 
determinar que as circunstâncias de fato devem ser consideradas com a presunção 
de estarem dentro da normalidade. Nesses casos, a razoabilidade atua na 
interpretação das normas gerais como decorrência do princípio da justiça,51 ao 
estabelecer a observância a limites aceitáveis, dentro de standards de 
aceitabilidade. Exige congruência lógica entre as situações postas e as decisões ou 
ações. 
Como dever de congruência, a razoabilidade exige a harmonização das 
normas com suas condições externas de aplicação. E, para que isso seja possível, 
mais uma vez é necessário se socorrer do suporte empírico existente. A 
interpretação das normas demanda o confronto com parâmetros externos a elas. É 
a congruência lógica entre as situações postas e as decisões/ações. Além disso, 
diante desse dever, é mister observar a correlação entre o critério distintivo ou de 
diferenciação utilizado pela norma e a medida adotada. Nesse caso, não há uma 
análise entre meio e fim, mas uma análise entre critério e medida.52 
Como dever de equivalência, a razoabilidade exige uma relação de 
equivalência entre a medida adotada e o critério que a dimensiona. Nesse caso, 
também se analisa a relação, mas sob o aspecto da equivalência, entre a medida e 
o critério. 
Verifica-se que em todas as hipóteses apontadas por Ávila, não há, como 
ocorre com a proporcionalidade, uma relação meio-fim, mas sim uma relação entre 
a medida e o critério que a condiciona. Analisa-se, nesses casos, a situação pessoal 
do sujeito envolvido na aplicação da medida que se pretende tomar, sob a ótica da 
concretização da medida abstratamente prevista em face da realização ou não 
substancial do bem jurídico relativamente a determinado sujeito. Faz-se um exame 
concreto e individual dos bens jurídicos envolvidos, não em função da medida em 
relação a um fim, mas em razão da particularidade ou excepcionalidade do caso 
individual. 
No exame de razoabilidade não se analisa a intensidade da medida para a 
realização de um fim, mas sua intensidade em relação a um bem jurídico de 
determinado titular. Objetiva-se, como o exame de razoabilidade, verificar se o 
resultado da aplicação da norma geral ao caso individual é razoável, não 
arbitrária53, ou seja, verificar se há uma sincronia perfeita entre o que foi posto na 
norma e o que dela é feito, diante de um caso concreto, tendo em vista o substrato 
jurídico, político e social.54 
5.2 PROPORCIONALIDADE 
Diante de uma colisão entre direitos fundamentais, muito embora seja 
indispensável, nem sempre a interpretação constitucional é suficiente. A 
proporcionalidade se apresenta como um método de solução de conflitos entre 
 
51
 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 7ª edição. São Paulo: Malheiros, 
2007, pp. 154 a 155. 
52
 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 7ª edição. São Paulo: Malheiros, 
2007, pp. 155 a 157. 
53
 ÁVILA. Humberto. A distinção entre princípios e regras e a redefinição do dever de proporcionalidade. Revista diálogo jurídico, 
Salvador, CAJ – Centro de Atualização Jurídica, v.I, nº 4, julho, 2001. Disponível em: <http://www.direitopublico.com.br>. 
Acesso em 10 jan. 2009. 
54
 ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios constitucionais da administração pública. Belo Horizonte: Del Rey, 1994, p. 54. 
11 
 
direitos ou bens jurídicos que consiste em determinar uma decisão de preferência 
entre eles. Busca evitar que decisões restritivas de direitos fundamentais tomem 
dimensões desproporcionais. 
Para Canotilho, a ponderação representa uma mudança metodológica no 
âmbito do direito constitucional, pois admite que não há hierarquia abstrata entre 
bens constitucionais, devendo-se considerar as circunstâncias do caso concreto, a 
exigência da realização de um juízo de peso (sopesamento) para a solução e a 
necessidade de uma fundamentação rigorosa, tendo em vista que são várias as 
leituras possíveis do conflito.55 
A atividade interpretativa consiste em atribuir um sentido, um significado aos 
textos para sua aplicação. O problema de interpretação surge nos casos em que há 
dúvidas quanto à compreensão da norma aplicável ao caso. No caso da 
ponderação, haverá um problema relativo a qual norma aplicar ao caso, trata-se de 
um problema de relevância.56 Nessa tarefa, busca-se equilibrar e ordenar bens ou 
direitos em conflito diante de um determinado caso concreto. Para que seja 
possível alcançar esse resultado, deve-se passar pelos exames de adequação, 
necessidade e proporcionalidade em sentido, elementos da proporcionalidade. 
Trata-se de um método racional que estrutura o procedimento de verificação 
de qual norma constitucional deve prevalecer e em que medida, no caso concreto. 
Permite a satisfação da unidade da constituição, da concordância prática e da 
eficácia ótima (otimização) dos direitos fundamentais. 
A necessidade de sua aplicação decorre da abertura semântica e estrutural 
dos direitos fundamentais, bem como do caráter principiológico neles contidos. 
Como salienta Alexy, a ponderação é racional e não se trata de um procedimento 
em que cada caso conduza a uma única resposta57. Não há um único resultado 
correto possível, a resposta correta, porque a proporcionalidade é um procedimento 
aberto. Mas, seu resultado pode ser racionalmente fundamentado. 
A proporcionalidade é frequentemente utilizada como forma de aferir a 
legitimidade de restrições a direitos, ou seja, um limite à atuação estatal, que deve 
ser também proporcional, no sentido de obrigar ao ente estatal, quando da sua 
atuação, escolher os meios adequados e necessários à consecução de determinado 
fim de modo a menos restringir direitos fundamentais. Portanto, a atuação estatal 
limitadora de direitos fundamentais deve observar não apenas a previsão e 
admissibilidadeconstitucional, mas também a proporcionalidade das restrições 
estabelecidas. 
Nesse sentido, a proporcionalidade pode ser identificada à idéia de proibição 
do excesso. Contudo, como salienta Luis Virgílio Afonso da Silva, apesar da 
proporcionalidade ser majoritariamente entendida como um instrumento de 
controle contra o excesso dos poderes estatais, cada vez mais ganha importância a 
discussão sobre sua utilização como instrumento contra a omissão ou contra a ação 
insuficiente do Estado (proibição de insuficiência).58 Exige-se uma atuação 
proporcional não apenas nos casos de ação positiva não excessiva do Estado, mas 
 
55
 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição, 2ª edição. Coimbra: Almedina, 1998, pp. 
1109. 
56
 STEINMETZ. Wilson Antônio. Colisão de direitos fundamentais e princípio da proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do 
Advogado, 2001, p. 142, nota nº 442. 
57
 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Trad. Ernesto Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estudios 
Constitucionales, 1997, pp. 525. 
58
 SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais, ano 91, volume 798, abril/2002, p. 27. 
12 
 
também nos casos em que o Estado deveria atuar para proteger direitos 
fundamentais e não atua, ou atua de maneira insuficiente. 
A proporcionalidade consubstancia-se na análise dos meios utilizados pela 
Administração como forma de atingimento do fim público que se pretende 
concretizar.59 Ela impõe limites à atuação estatal, determinando a observância de 
uma justa medida entre o direito e a norma que o restringe, ou ainda, impõe que a 
atuação estatal não seja insuficiente para uma proteção adequada e eficaz de 
direitos, devendo, em ambos os casos, a relação entre o meio e o fim pretendido 
ser aquela que promove a máxima efetividade dos direitos envolvidos. 
O exame de proporcionalidade é aplicado nos casos em que há uma medida 
concreta destinada a realizar uma determinada finalidade. Refere-se, portanto, a 
uma relação meio-fim, sem a qual o exame de proporcionalidade cai por terra, em 
razão da falta de pontos de referência, por ficar no vazio.60 Sem uma relação meio-
fim não é possível realizar o exame de proporcionalidade, pela falta de elementos 
que o estruturem. É necessária a relação de causalidade de entre o meio, a medida 
concreta, e o fim, o estado desejado das coisas. 
Na sua aplicação devem ser analisadas as possibilidades de a medida levar à 
realização da finalidade (exame de adequação), de a medida ser a menos restritiva 
dentre aquelas que poderiam ser utilizadas para atingir a finalidade (exame de 
necessidade) e de que a finalidade pública seja valorosa para justificar a restrição 
(exame da proporcionalidade em sentido estrito).61 
6 A PROPORCIONALIDADE E SEUS ELEMENTOS 
O exame de proporcionalidade exige a obediência à ordem pré-definida de 
submissão a seus elementos. Isso porque há entre eles uma relação de 
subsidiariedade62. Primeiramente, deve se proceder à análise de adequação. 
Somente se a medida passar na análise de adequação que será possível proceder a 
uma análise quanto à necessidade. Da mesma forma, somente se passar no exame 
de necessidade é que será efetuada a análise da proporcionalidade em sentido 
estrito. Trata-se de uma progressão lógica do procedimento.63 É possível, portanto, 
que a aplicação do exame de proporcionalidade seja exaurido, por exemplo, ainda 
na fase de análise de adequação, não sendo possível que se prossiga às próximas 
fases, uma vez que esgotou-se o exame diante da constatação de não adequação 
da medida. 
Antes de prosseguir à especificação dos elementos da proporcionalidade, é 
importante registrar que existe divergência doutrinária quanto ao número de 
elementos. Luís Virgílio Afonso da Silva aponta a existência de três 
posicionamentos.64 Primeiramente, a corrente majoritária entende que são três os 
elementos da proporcionalidade: adequação, necessidade e proporcionalidade em 
 
59
 CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. Curso de direito administrativo. Parte geral, intervenção do Estado e estrutura da 
Administração. Salvador: JusPodivm, 2008, p. 127. 
60
 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios. Da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 8ª edição. São Paulo: Malheiros, 
2008, p. 162. 
61
 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios. Da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 8ª edição. São Paulo: Malheiros, 
2008, pp. 162 e 163. 
62
 SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais, ano 91, volume 798, abril/2002, p. 34. 
63
 STEINMETZ. Wilson Antônio. Colisão de direitos fundamentais e princípio da proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do 
Advogado, 2001, p. 154. 
64
 SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais, ano 91, volume 798, abril/2002, p. 35. 
13 
 
sentido estrito.65 A segunda corrente entende que o exame de proporcionalidade 
apenas compreende a análise de adequação e de necessidade. Por fim, a terceira 
corrente, que acrescenta como elemento adicional aos três consagrados pela 
doutrina majoritária, um pressuposto teleológico. A necessidade de obrigatória 
análise anterior aos demais elementos relativa à legitimidade dos fins perseguidos. 
6.1 ADEQUAÇÃO 
O exame de adequação, também denominado de idoneidade ou 
conformidade, determina a verificação, no caso concreto, se a medida restritiva (o 
meio) do direito fundamental oportuniza o alcance da finalidade perseguida.66 
Traduz-se na exigência de compatibilidade entre o fim pretendido e os meios 
enunciados para sua consecução.67 Trata-se de verificar se o meio é apto ou capaz 
de promover a finalidade. 
Nesse momento, faz-se uma análise se a medida escolhida é eficaz para 
contribuir para a promoção do fim, se o meio escolhido realiza ou fomenta 
minimamente o fim. Não se analisa se é próprio para levar o Estado à finalidade 
pretendida. O teste de adequação limita-se ao exame da aptidão do meio para 
fomentar os objetivos visados. Se a medida promove ou fomenta o fim. 
Mas o que significa um meio capaz de promover um fim? Isso quer dizer que 
o meio deve fomentar o fim sob o aspecto quantitativo (intensidade), qualitativo 
(qualidade) e probabilístico (certeza)? Em termos quantitativos, o meio pode 
promover mais ou menos um fim. Em termos qualitativos, pode promover melhor 
ou pior a finalidade. Em termos probabilísticos, com maior ou menor certeza um 
fim. Mas será que existe a obrigação, no exame da adequação em escolher o meio 
que mais, melhor e com maior grau de certeza promova o fim? Não. Para satisfazer 
às exigências de aprovação nesse exame, basta que o meio promova o fim, de 
qualquer maneira, independentemente de ser aquele que o fomenta de modo mais 
intenso, melhor ou com maior grau de certeza.68 
Todo e qualquer meio idôneo que de alguma maneira promova, ainda que 
minimante, o fim é um meio adequado. Neste momento, analisa-se somente se a 
medida colabora para que o objetivo possa ser alcançado. Faz-se uma análise 
absoluta dos meios, e não comparativa. Verifica-se se o meio utilizado é útil, 
empírica ou faticamente para promover o objetivo pretendido. 
Na verdade, quer se dizer que o meio deve, de alguma maneira, fomentar ou 
promover a medida pretendida. Adequado, então, não é só o meio com cuja 
utilização um objetivo é alcançado, mas é também aquele meio com cuja realização 
de um objetivo é fomentada, promovida, ainda que o objetivo não seja alcançado 
ou realizado em sua completude. 
Esse exame exige uma relação empírica entre o meio e o fim, na qual o meio 
promova a finalidade, ainda que parcialmente. Trata-se de uma análise absoluta65
 Manifestam-se nesse sentido: Celso Antonio Bandeira de Mello, José dos Santos Carvalho Filho, Humberto Ávila, Luís Roberto 
Barroso, Raquel Melo Urbano de Carvalho, Sérgio Guerra, Suzana de Toledo Barros, Virgílio Afonso da Silva, Willis Santiago 
Guerra Filho, Wilson Antônio Steinmetz. 
66
 STEINMETZ. Wilson Antônio. Colisão de direitos fundamentais e princípio da proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do 
Advogado, 2001, p. 149. 
67
 SOUZA, Carlos Affonso Pereira de; SAMPAIO, Patrícia Regina Pinheiro. O princípio da razoabilidade e o princípio da 
proporcionalidade: uma abordagem constitucional. Disponível em: <www.puc-rio.br/direito/pet_jur/cafpatrz.html>. Acesso em 
18 dez. 2008. 
68
 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios. Da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 8ª edição. São Paulo: Malheiros, 
2008, pp. 165 e 166. 
14 
 
dos meios, verificando se é apto a fomentar o objetivo pretendido. Pode haver 
vários meios que promovam o fim e todos eles serão considerados adequados. O 
meio só será considerado não adequado se a incompatibilidade entre o meio e o fim 
for manifesta, ou seja, se o meio não fomentar, nem de maneira mínima, o fim. E 
uma vez constatada a inadequação da medida, encerra-se o exame de 
proporcionalidade nesta fase, não sendo possível seguir à fase subseqüente de 
análise de necessidade e de proporcionalidade em sentido estrito. 
6.2 NECESSIDADE 
O exame de necessidade é também denominado de exame de exigibilidade, 
de indispensabilidade, da menor ingerência ou, ainda, da intervenção mínima. Isso 
porque nesse exame busca-se identificar qual dentre as medidas adequadas a 
promover o fim é a que gera a menor restrição possível na espécie. Busca-se, 
nesse momento, o instrumento menos gravoso, dentre as alternativas 
anteriormente consideradas adequadas, para alcançar o objetivo pretendido. 
Persegue-se, nesta fase, a medida considerada a mais eficaz ou efetiva para 
promover o fim, mas que menos restringe o exercício do direito fundamental por 
seu titular. Neste momento, analisa-se qual das alternativas gera a menor restrição 
possível na espécie. Persegue-se o meio menos desvantajoso, aquele que possa 
igualmente promover o fim escolhido que menos restringe direitos fundamentais. 
Um ato estatal que limita um direito fundamental só é necessário se o objetivo 
perseguido não possa ser promovido, com a mesma intensidade, por outro meio 
menos restritivo. 
Diferentemente do exame de adequação, no qual se faz uma análise absoluta 
dos meios, o exame de necessidade efetua uma análise comparativa entre as 
medidas adequadas. Nessa fase, realiza-se um cotejo das medidas aptas a 
promover o fim, escolhendo por aquela que menos restringe direitos. Trata-se da 
adoção de um parâmetro de eficiência adotando, também, o critério da menor 
prejudicialidade. Assim, na análise de necessidade questiona-se não a escolha 
operada, mas sim o meio empregado, devendo ser o mais suave, aquele que gere a 
menor desvantagem possível 
A necessidade procura o meio menos nocivo, menos desvantajoso capaz de 
produzir a finalidade propugnada pela norma em questão. Traduz-se em 
exigibilidade material, que reconhece a indispensabilidade da restrição, 
exigibilidade espacial, que delimita o âmbito de atuação, exigibilidade temporal, 
segundo a qual a medida coativa deve vigorar pelo menor espaço de tempo 
possível, e, por fim, exigibilidade pessoal, que determina o ato deve somente se 
destinar ao conjunto de pessoas cujos interesses devem ser restringidos ou 
sacrificados.69 
O exame da necessidade identifica, portanto, a obrigatoriedade de uma 
ingerência mínima no exercício do direito fundamental pelo seu titular e a 
comparação entre as medidas restritivas anteriormente consideradas adequadas 
para verificar concretamente qual dentre elas é menos gravosa ou restringe em 
menor escala o direito em questão. 
Somente após a superação relativamente à necessidade da medida é que será 
possível seguir à fase subseqüente de análise da proporcionalidade em sentido 
estrito. 
 
69
 SOUZA, Carlos Affonso Pereira de; SAMPAIO, Patrícia Regina Pinheiro. O princípio da razoabilidade e o princípio da 
proporcionalidade: uma abordagem constitucional. Disponível em: <www.puc-rio.br/direito/pet_jur/cafpatrz.html>. Acesso em: 
18dez 2008. Ver também CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. Curso de direito administrativo. Parte geral, intervenção do 
Estado e estrutura da Administração. Salvador: JusPodivm, 2008, p. 130, nota nº 271. 
15 
 
 6.3 PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO 
O exame de proporcionalidade em sentido estrito se traduz na ponderação, no 
sopesamento entre a intensidade da restrição ao direito fundamental atingido e a 
importância da realização do direito fundamental que com ele colide e que 
fundamenta a adoção da medida restritiva.70 Nesta fase, analisar-se-á o equilíbrio 
entre eventuais danos causados (carga coativa) e as vantagens (benefício social) 
decorrentes do atingimento do objetivo pretendido.71 O resultado obtido com o ato 
estatal dever ser proporcional a carga coativa, ou seja, deve haver correspondência 
entre meio e fim. 
Faz-se a comparação entre a importância da realização do fim e a intensidade 
da restrição aos direitos fundamentais: o grau de importância da promoção do fim 
justifica o grau de restrição causada aos direitos fundamentais? As vantagens 
causadas pela promoção do fim são proporcionais às desvantagens causadas pela 
adoção da medida? A valia da promoção do fim corresponde à desvalia da restrição 
causada? 
Trata-se de ponderação entre o gravame imposto e o benefício trazido. 
Busca-se, com isso, aferir o equilíbrio entre os eventuais danos causados ao 
cidadão e as vantagens decorrentes do atingimento da finalidade pretendida. 
Realiza-se o sopesamento entre a intensidade da restrição a um direito atingido e a 
importância da realização de outro direito que com ele colide e que fundamenta a 
adoção da medida. Para que seja considerada desproporcional não é necessário que 
a medida não realize um direito fundamental ou atinja seu núcleo essencial, basta 
que os motivos que fundamentam a adoção da medida não tenham peso suficiente 
para justificar a restrição ao direito atingido. 
Nesse momento, os meios e os fins são equacionados mediante um juízo de 
ponderação, com o objetivo de avaliar se o meio utilizado é ou não desproporcional 
em relação ao fim. Trata-se de uma análise da justa medida.72 Busca-se, com essa 
análise, estabelecer uma correspondência entre o fim a ser alcançado e o meio 
empregado que seja juridicamente a melhor possível. 
Diferencia-se do exame de necessidade, no sentido de que enquanto neste se 
busca a otimização com relação às possibilidades fáticas, no exame da 
proporcionalidade em sentido estrito, busca-se a otimização de possibilidades 
jurídicas.73 
7 CONCLUSÃO 
A proporcionalidade decorre de uma posição teórica relativamente à estrutura 
dos direitos fundamentais. Os direitos fundamentais não absolutos e ilimitados. A 
limitação desses direitos decorre de vários fatores, tais quais a própria sociabilidade 
humana, seu desenvolvimento sob um perspectiva histórica e seu aspecto 
dogmático-constitucional. Sua limitação determina o alcance material do direito 
fundamental. 
 
70
 SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais, ano 91, volume 798, abril/2002, p. 40. 
71
 CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. Curso de direito administrativo. Parte geral, intervenção do Estado e estrutura da 
Administração. Salvador: JusPodivm, 2008, p. 131. 
72
 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição, 2ª edição. Coimbra: Almedina, 1998, pp. 
263. 
73
 ALEXY,Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Trad. Ernesto Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estudios 
Constitucionales, 1997, pp. 112 e 113. 
16 
 
Verifica-se a ocorrência, in concreto, de conflitos entre direitos fundamentais, 
denominados colisão. Diante de sua ocorrência, a proporcionalidade se apresenta 
como um método racional, aplicável em uma análise concreta de um relação meio-
fim, que estrutura o procedimento de determinar a prevalência de um direito ou 
bem jurídico em detrimento de outro, solucionando o conflito, de modo a impor ao 
Estado uma atuação proporcional nos casos de restrição a direitos fundamentais, 
tendo em vista sua otimização. 
Primeiramente, foi possível concluir, neste trabalho, que a depender do 
critério distintivo entre normas jurídicas (princípios e regras) adotado, pode-se 
classificar a proporcionalidade em regra ou princípio. Caso se adote o critério que 
tem por base a estrutura de aplicação de tais normas, sem analisar, contudo, a sua 
importância no ordenamento, o seu caráter fundamental, é possível classificar a 
proporcionalidade como uma regra. Caso seja adotado o critério que tem por base 
o grau de abstração e de fundamentalidade das normas jurídicas, pode-se 
classificar a proporcionalidade como um princípio. 
Outro ponto importante é referente à identidade ou diferença entre 
proporcionalidade e razoabilidade. Conclui-se, que são conceitos jurídicos distintos, 
pois possuem origem histórica diversa e estruturas completamente diferentes. 
Atribui-se à razoabilidade origem anglo-saxônica, inicialmente ligada à noção 
de irrazoabilidade, e à proporcionalidade origem desenvolvimento analítico e 
ordenado do direito alemão e da jurisprudência do tribunal constitucional deste 
país. Quanto à estrutura, a razoabilidade refere-se a uma relação entre a medida 
adotada e o critério da norma, possuindo uma forma de aplicação muito mais 
flexível se comparada à proporcionalidade, relação entre o meio adotado e o fim 
pretendido, que exige a submissão aos seus elementos com observação a uma 
determinada ordem (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido 
estrito) tendo em vista a relação de subsidiariedade entre eles. 
A conceituação estipulada para proporcionalidade e para razoabilidade 
evidencia que são fenômenos jurídicos distintos a serem compreendidos. Utilizá-los 
com sinônimos, ao invés de clarificar ou explicar, acaba por confundir. Tratar 
fenômenos diversos empregando um só termo dificulta a interpretação e a 
aplicação do Direito, impede a fundamentação baseada em critérios racionais, limita 
a possibilidade de controle das decisões. 
A clarificação de definições das categorias utilizadas na interpretação e na 
aplicação do Direito promove certeza e segurança jurídica. Um sistema jurídico é 
mais coerente quando as conexões entre os seus elementos são mais específicas. E 
foi nesse sentido, de buscar melhor esclarecer o conteúdo da proporcionalidade, 
que foi desenvolvido este trabalho. 
8 REFERÊNCIA 
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Trad. Ernesto Garzón Valdés. Madrid: 
Centro de Estudios Constitucionales, 1997. 
ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 7ª 
edição. São Paulo: Malheiros, 2007. 
_______. A distinção entre princípios e regras e a redefinição do dever de proporcionalidade. 
Revista diálogo jurídico, Salvador, CAJ – Centro de Atualização Jurídica, v.I, nº 4, julho, 
2001. Disponível em: http://www.direitopublico.com.br. Acesso em 10/01/2009. 
17 
 
BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de 
constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. 3ª edição. Brasília: Brasília 
Jurídica, 2003. 
BARROSO, Luís Roberto. Princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Disponível em: 
http://www.jurisnet-rn.com.br. Acesso em 18/12/2008. 
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 
1992. 
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, 13ª edição. São Paulo: Malheiros, 2003. 
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição, 2ª edição. 
Coimbra: Almedina, 1998. 
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo, 14ª edição. Rio de 
Janeiro: Lumen Juris, 2005. 
CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. Curso de direito administrativo. Salvador: JusPODIVIM, 
2008. 
DOWRKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução Nelson Boeira. São Paulo: Martins 
Fontes, 2002. 
GUERRA FILHO, Willis Santiago. A filosofia do direito aplicada ao direito processual e à teoria 
da constituição. 2ª edição. São Paulo: Atlas, 2002. 
_______. Princípio da proporcionalidade e teoria do direito. In: GRAU, Eros Roberto; 
GUERRA FILHO, Willis Santiago (org.). Direito Constitucional: estudos em homenagem a 
Paulo Bonavides, São Paulo: Malheiros, 2001. 
GUERRA, Sérgio. O princípio da proporcionalidade na pós-modernidade. Revista Eletrônica de 
Direito do Estado, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, nº 2, abril/maio/junho, 
2005. Disponível em: http://www.direitodoestado.com.br. Acesso em 10/01/2009. 
HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da República da Alemanha. Trad. Luís 
Afonso Heck. Porto Alegre: S.A. Fabris, 1998. 
LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. Trad. José Lamego, 3ª edição. Lisboa: 
Fundação Calouste Gulbenkian, 1997. 
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 13ª edição. São Paulo: 
Malheiros, 2001. 
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 12ª edição. Rio de 
Janeiro: Forense, 2002. 
PERELMAN, Chaïm. Ética e direito. Trad. Maria Ermantina Galvão G. Pereira. São Paulo: 
Martins Fontes, 1996. 
ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios constitucionais da administração pública. Belo 
Horizonte: Del Rey, 1994. 
SICHES, Luis Recaséns. Introducción al estúdio Del derecho. 6ª edição. México: Porrúa, 
1981. 
SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais, ano 91, volume 
798, abril/2002. 
18 
 
_______. Princípios e Regras: mitos e equívocos acerca de uma distinção. In: Revista latino-
americana de estudos constitucionais. Coord.: Paulo Bonavides, n. 1, Belo Horizonte: Del 
Rey, 2003. 
SOUZA, Carlos Affonso Pereira de; SAMPAIO, Patrícia Regina Pinheiro. O princípio da 
razoabilidade e o princípio da proporcionalidade: uma abordagem constitucional. Disponível 
em: www.puc-rio.br/direito/pet_jur/cafpatrz.html. Acesso em 18/12/2008. 
STEINMETZ. Wilson Antônio. Colisão de direitos fundamentais e princípio da 
proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.