Processo Cautelar e Procedimentos Especiais (Teoria Geral do Processo Cautelar)[1]

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PROCESSO CAUTELAR E PROCEDIMENTOS ESPECIAIS
Prof. Marco Aurélio Peixoto
Ponto 2
Teoria Geral do Processo Cautelar. Pressupostos. Características. Desenvolvimento Procedimental.
1. ESPÉCIES DE PROCESSO
- Em nossa ordem processual, existem basicamente três tipos de processos disciplinados pelo Código de Processo Civil: o processo de conhecimento, o processo de execução e o processo cautelar.
- O processo de conhecimento é aquele no qual a parte realiza afirmação de direito, demonstrando a pretensão de vê-lo reconhecido pelo Judiciário.
- A afirmação desse direito pode se dar através de um provimento declaratório (ao eliminar um estado de incerteza jurídica e atual), constitutivo (criação, modificação ou extinção de situação ou relação jurídica), condenatório (imposição dirigida pelo juiz ao réu, para que cumpra uma prestação de dar, fazer ou não fazer), mandamental (ordem judicial a ser observada pelo demandado, como no caso dos remédios constitucionais) ou executivo lato sensu (decisão sobre a relação existente entre o demandado e os bens que serão objeto de futura atividade executória, como ocorre na ação de despejo).
- Em sede de processo de conhecimento, têm as partes a oportunidade de uma ampla produção de provas, a fim de instruir as suas alegações. Nele, o magistrado realiza ampla cognição, podendo analisar todos os fatos e fundamentos alegados pelas partes, para ao final formar o seu convencimento.
- O processo de conhecimento se caracteriza pelos seguintes aspectos: a) produção de provas; b) contraditório; c) cognição exauriente; d) sentença de mérito e coisa julgada.
- No processo de conhecimento, o juiz só decide, em regra, com a cognição exaurida, plena, completa. Há necessidade de se ter certeza da decisão que se toma.
- Já o processo de execução tem por finalidade fazer atuar concretamente o provimento de mérito proferido em processo de conhecimento anterior (títulos executivos judiciais). Há também a possibilidade de servirem de meio para a efetivação de comandos existentes em documentos firmados entre as partes, aos quais a lei confere força executiva (são os títulos executivos extrajudiciais, de que são exemplos a cédula de crédito, o cheque, a nota promissória, etc.).
- Na ação de execução, praticam-se atos de coerção, cujo objeto é o patrimônio do devedor. Busca-se satisfazer concretamente o credor. O contraditório existe, mas não é tão significativo, envolvendo aspectos puramente procedimentais.
- No processo cautelar, o objetivo é a proteção do resultado útil de outro processo, seja cognitivo ou executivo. Sua finalidade é, portanto, a de proteger contra o risco de ineficácia o resultado do processo, seja de um provimento já em curso (incidental) ou futuro (preparatório). Tem como pressupostos o fumus boni iuris e o periculum in mora.
- Diferença entre medida cautelar e ação cautelar: a medida cautelar é o termo genérico e abrange todo e qualquer meio de proteção à eficácia do provimento jurisdicional posterior ou de execução. Assim, abrange as ações cautelares, bem como tantas quantas liminares houver, em outros procedimentos, no CPC, ou fora dele, que tenham o perigo da demora como pressuposto.
- O processo cautelar é tido por alguns doutrinadores como o instrumento do instrumento, já que o processo em si já é verdadeiramente um instrumento em relação ao direito material.
- No processo cautelar, profere-se decisão provisória, com base na aparência do direito.
- A decisão cautelar não transita em julgado, mas é autônoma em relação ao processo principal, apesar da relação de instrumentalidade ressaltada acima.
2. CONCEITO DE PROCESSO CAUTELAR
- Encontra-se o processo cautelar regulado no Livro III do Código de Processo Civil.
- O processo cautelar se caracteriza pelo direito da parte de provocar o Poder Judiciário, a fim de que este tome providências, no sentido de conservar e assegurar os elementos processuais, tais quais as pessoas, os bens e as provas, de modo a eliminar o perigo ou o prejuízo iminente e irreparável ao interesse tutelado em processo principal.
- O processo cautelar tem, por finalidade, assim, assegurar que o processo principal possa atingir um resultado útil e eficaz.
- Não se podem confundir a tutela cautelar com a tutela de mérito atingida no processo principal. O conteúdo e as funções são inteiramente diversos, não representando o processo cautelar uma antecipação do resultado do processo principal.
- O processo cautelar não resolve, nem mesmo de forma provisória, o conflito de interesses em curso ou a ser instaurado no processo principal. Não se confunde, ademais, com a antecipação dos efeitos da tutela (art. 273 CPC), vez que nesta sim são antecipados os efeitos da sentença de mérito.
3. PRESSUPOSTOS NECESSÁRIOS AO PROCESSO CAUTELAR
- Fumus boni iuris: aparência do bom direito. Cognição sumária, incompleta, não exauriente, superficial, no entender de Luiz Wambier.
- O magistrado, ao decidir com base no fumus boni iuris, não tem ainda certeza de qual o direito a ser aplicado. É mera aparência.
- Periculum in mora: o risco da demora, o risco da ineficácia do provimento jurisdicional.
- Há quem considere que tais são requisitos para a propositura. Outros consideram esses requisitos o próprio mérito do processo de natureza cautelar.
- São, em verdade, requisitos para a propositura, para a concessão da liminar e, logicamente, para a sentença de procedência do pedido.
4. CARACTERÍSTICAS DO PROCESSO CAUTELAR
- O processo cautelar é autônomo, isto é, afigura-se como um outro processo, nascendo com petição inicial e findando com sentença. Diferente do que muitos pensam, não é mero incidente processual.
- No processo cautelar, podem ser identificados objetivos e razão de ser próprios, que o fazem distinguir do processo principal.
- Acessório, apesar de autônomo: existe em função do processo principal e serve a este. Dependência. Distribuição.
- Caráter instrumental: serve ao processo principal, o qual serve ao direito material.
- Função preventiva: evita que o decurso do tempo, presente no processo principal, ou as atividades do réu, possam frustar ou tornar ineficaz a realização do provável direito possuído pelo autor.
- Provisoriedade: sua eficácia é provisória, já que a situação preservada não se reveste de caráter definitivo. Regra geral, são medidas destinadas a durar pouco no tempo, tutelando situação emergencial.
- Regra geral, são processos curtos e capazes de produzir efeitos imediatos.
- Revogabilidade: a medida cautelar pode, a qualquer tempo, ser revogada. A revogação pode ocorrer para adaptar o pronunciamento às novas circunstâncias de fato.
- Não se opera, como já dito, a coisa julgada material. Uma vez que não se decide o mérito da relação jurídica, não há o que tornar imutável ou indiscutível.
5. AS DISTINTAS CLASSIFICAÇÕES DO PROCESSO CAUTELAR
- Levando-se em conta o momento em que são propostas, as cautelares podem ser tidas como preparatórias ou incidentais.
- As ações cautelares preparatórias são as propostas antes da propositura da ação principal.
- Já as ações cautelares incidentais são aquelas propostas durante o curso da ação principal.
- No que diz respeito ao objeto, as ações cautelares podem dizer respeito a pessoas, coisas ou mesmo às provas (como no caso da produção antecipada de provas).
6. O PODER GERAL DE CAUTELA: AÇÕES CAUTELARES INOMINADAS
- O poder geral de cautela permite que o juiz tome providências de natureza cautelar que não estejam expressamente previstas (nominadas) ou que não tenham sido requeridas.
- De fato, não havia como o legislador nominar todas as possibilidades de perigos possíveis.
- Assim, havendo a demonstração dos requisitos, pode a parte pleitear a proteção de seu direito, ainda que não haja medida cautelar específica, valendo-se de ação cautelar inominada.
- Humberto Theodoro Júnior entendeque tal previsão é exemplo de norma em branco, conferindo ao magistrado um poder puro, idêntico ao do pretor romano. Diferencia-se, no entanto, discricionariedade de arbitrariedade.
- Há divergência sobre a possibilidade de o juiz tomar providências cautelares sem ser provocado, bem como no tocante à fungibilidade.
- Na prática, há uso consagrado de ações cautelares inominadas, como por exemplo a sustação de protesto de títulos e a suspensão de deliberações sociais.
7. A VEDAÇÃO AO CARÁTER SATISFATIVO DAS CAUTELARES
- A doutrina e a jurisprudência não admitem a presença do caráter da satisfatividade nos provimentos cautelares.
- Uns indicam que a satisfatividade seria a coincidência entre o provimento principal e o cautelar.
- Outros dizem que a satisfatividade estaria ligada à idéia da irreversibilidade da medida.
- Há ainda os que dizem que a satisfatividade significa a prescindibilidade da ação principal.
- Efetivamente, a medida não pode ser irreversível, já que se trata de decisão proferida com base na aparência e não na certeza do direito alegado.
- De qualquer forma, há que se amenizar essa característica. Isto porque, ainda que diante de medida irreversível, talvez a cautelar seja a única forma de proteger o direito provável, devendo assim ser concedida em atenção ao princípio da proporcionalidade.
8. LIMINARES NO PROCESSO CAUTELAR: REQUISITOS E RESTRIÇÕES
- Para se alcançar uma providência de natureza cautelar, como já ressaltado, faz-se necessária a concorrência de dois requisitos, quais sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora.
- O fumus boni iuris é caracterizado pela plausibilidade do direito substancial então argüido por quem pretende a tutela, é a “fumaça” que está a indicar que aquele direito defendido pode ser o legítimo.
- Por seu turno, o periculum in mora representa a probabilidade de ocorrência de dano que venha a colocar em risco o resultado útil do processo principal.
- Havendo, dessa forma, a reunião desses dois requisitos, deverá o magistrado conceder a medida liminar, com ou sem a ouvida da parte adversa. Trata-se de dever, e não de faculdade do magistrado.
- Nelson Nery Júnior e Rosa Andrade Nery lembram que, para que se conceda a liminar, que é dever e não poder, apesar de haver certa dose de subjetividade, não se pode falar em discricionariedade.
- Existem alguns instrumentos normativos, em nosso ordenamento, que estabeleceram restrições à concessão de medidas liminares contra as pessoas jurídicas de direito público.
- A Lei n.º 8.437/92, que cuidou especificamente do tema, limitou tal concessão, no art. 1º, caput, estabelecendo que em todos os casos em que há a vedação da concessão de liminares em mandado de segurança (Leis n.ºs 2.770/56, 4.348/64 e 5.021/66), também haveria a vedação para a concessão em procedimentos cautelares.
- No mais, estabeleceu ainda a Lei 8.437/92 (art. 1º, §1º) que o juiz de primeiro grau não poderia conceder medidas liminares em cautelar, quando a pretensão autoral estiver sujeita, na via do mandado de segurança, à competência originária do Tribunal.
- O §3º do mesmo art. 1º da Lei 8.437/92 versa ainda que é vedada a concessão de medida liminar que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação.
- Uma vez concedida a liminar pleiteada contra a pessoa jurídica de direito público, abrem-se duas possibilidades para se recorrer da decisão, que são o agravo (de instrumento ou retido) e a suspensão da liminar.
- Através do agravo de instrumento, poderá pleitear o agravante o efeito suspensivo, fazendo-se necessário indicar que a decisão é suscetível de causar lesão grave ou de difícil reparação.
 
- Já no caso do pedido de suspensão da liminar (art. 4º da Lei 8.437/92), o que faz o Poder Público é requerer ao Presidente do Tribunal competente, fundamentando o pedido no sentido de que estaria a liminar a causar grave lesão à economia, saúde, segurança ou à ordem pública.
9. O PROCEDIMENTO: COMPETÊNCIA E PETIÇÃO INICIAL
- O CPC indica que a competência para a ação cautelar é possuída pelo juiz competente para a ação principal.
- Sendo o caso de cautelar incidental, ou seja, se a causa principal já está em curso, a competência é do juízo perante o qual corre tal processo.
- De qualquer forma, em situações de urgência, a medida pode ser requerida a qualquer juízo, passando-se por cima, inclusive, das regras da competência absoluta.
- A exordial, além dos normais requisitos, deve descrever o direito alegado e o perigo de lesão.
- Há ainda a necessidade de se indicar, na petição inicial, a ação principal, bem como se requerer, sendo o caso, a concessão da medida liminar, a qual pode ser deferida inaudita altera pars.
- O magistrado pode instaurar audiência de justificação (unilateral), ouvindo apenas autor e suas testemunhas, no caso de a prova documental não ser suficiente para deferir a liminar sem a ouvida da parte contrária.
- Uma vez ajuizado o principal, a autuação se dá em apenso.
- A extinção do cautelar e do principal não se dá pela mesma sentença, mas por sentenças distintas, ainda que proferidas no mesmo momento.
10. RESPOSTA DO RÉU: CONTESTAÇÃO E EXCEÇÃO
- Há duas espécies de resposta que o réu pode se utilizar nos procedimentos cautelares, quais sejam, a contestação e a exceção. Não se utiliza a reconvenção em processo cautelar, tendo em vista que é imprópria com a natureza do instituto, vez que a reconvenção é de mérito e o mérito não deve ser analisado no processo cautelar.
- Diferentemente do processo de conhecimento, no cautelar o prazo de resposta é mais curto, de apenas 5 dias, contados em quádruplo para o Ministério Público e a Fazenda Pública (art. 188 CPC), e em dobro para os litisconsortes com diferentes procuradores (art. 191 CPC) e para os defensores públicos (art. 44, I, da LC 80).
11. A EFICÁCIA DA MEDIDA CONDICIONADA À PROPOSITURA DA PRINCIPAL
- Uma vez efetivada a medida, começa a correr prazo de 30 dias (decadencial) para que seja ajuizada a principal.
- Se não ajuizada dentro do prazo previsto, cessa a eficácia da cautelar. 
- No entanto, se estivemos diante de medida que o autor não fica automaticamente ciente da efetivação, como no seqüestro de bem em outra comarca, deve o autor ser cientificado, para que se inicie tal contagem.
- Em cessando a eficácia da cautelar, veda-se a repetição de sua propositura.
- Nelson Nery Junior e Rosa Andrade Nery lembram que a decadência é da medida cautelar e não da pretensão material a ser deduzida na ação principal.
- Há ainda que se destacar a responsabilidade objetiva do requerente, pelos danos causados ao requerido, caso não tenha o direito afirmado.
12. SENTENÇA NO PROCESSO CAUTELAR
- Depois de recebida a resposta do réu, o magistrado, se entender que não há a necessidade de produção de provas em audiência, profere a sua sentença de imediato.
- Não pode e nem deve o juiz, em sua sentença cautelar, examinar o mérito do processo principal, restringindo-se apenas ao exame do fumus boni iuris e do periculum in mora. Sendo julgado procedente a ação, mantém-se a liminar. Sendo improcedente, cassa-se a liminar.
- A sentença proferida em processo cautelar fará coisa julgada apenas formal, vez que o mérito não é objeto de exame, a não ser que acolha a alegação de prescrição ou decadência.
13. APELAÇÃO DE SENTENÇA CAUTELAR
- Caso reste inconformado com a sentença cautelar, poderá o vencido ingressar com apelação, no prazo de 15 dias, a contar da intimação da decisão.
- Se forem perdedores a Fazenda Pública, o Ministério Público, litisconsortes com diferentes procuradores ou parte defendida por Defensor Público, o prazo de ingresso da apelação é dobrado.
- Destaque-se que a apelação de sentença que decide processo cautelar é recebida apenas no efeito devolutivo (art. 520, inciso IV, CPC), constituindo assim exceção à regra geral do recebimentonos dois efeitos.
14. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA SENTENÇA
- A Fazenda Pública, sendo perdedora em ação cautelar, tendo em vista obstar a execução provisória, pode pleitear, junto ao Presidente do Tribunal competente, a suspensão da execução da sentença, com fulcro no art. 4º, §1º, da Lei 8.437/92).
- Realce-se que se acaso a decisão cautelar houver sido no sentido de outorgar ou adicionar vencimentos, ou de reclassificação funcional, o recurso de apelação terá o efeito suspensivo, conforme o estatuído no art. 3º da Lei n.º 8.437/92.
15. FUNGIBILIDADE DAS CAUTELARES
- O princípio da fungibilidade também é aplicado às cautelares, consoante o entendimento doutrinário e de nossos Tribunais.
- Assim, a propositura de uma cautelar ao invés de outra não deve constituir causa de indeferimento da inicial, devendo o magistrado conceder a providência que julgar adequada ao caso concreto.
16. MEDIDA CAUTELAR X TUTELA ANTECIPADA
- Apesar de semelhantes, não se devem confundir a tutela cautelar e a tutela antecipada.
- A tutela conferida por uma medida cautelar é apenas instrumental, possuindo como pressupostos o fumus boni iuris e o periculum in mora. Pode, como visto, ser concedida de ofício, em qualquer procedimento, de forma preparatória ou incidental a um processo já existente. A cautelar não deve ser satisfativa.
- Por outro lado, a tutela antecipada é sempre satisfativa, tendo os pressupostos mais amplos contidos no art. 273 do CPC. Não deve ser concedida de ofício, necessitando de requerimento expresso da parte. Por fim, destaque-se que não se admite a concessão da tutela antecipada em procedimentos cautelares.
- Há que se falar também na questão da fungibilidade existente entre a tutela cautelar e a tutela antecipada. Há o reconhecimento de certo grau de fungibilidade entre as duas tutelas.
- Em casos urgentes, o juiz não pode deixar de conceder a medida simplesmente por reputar que não fora requerida pela via que entende cabível.
- Vide lei 10.444/2002, que incluiu novo parágrafo ao art. 273 (se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado).
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Processo Cautelar e Procedimentos Especiais – Prof. Marco Aurélio Peixoto