Duguit Teoria da Constituição

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LA SEPARACIÓN DE PODERES Y LA ASAMBLEA NACIONAL DE 1789[0: DUGUIT, León. La separación de poderes y la asamblea nacional de 1789 (trad. Pablo Perés Tremps). Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1996, p. 3-88.]
Leon Duguit[1: “Pierre Marie Nicolas Léon Duguit (Libourne, 4 de fevereiro de 1859 — Bordéus, 18 de dezembro de 1928) foi um jurista francês especializado em direito público.Colega de Émile Durkheim, diplomou-se pela Faculdade de Direito de Bordéus, onde também obteve o título de Doutor (1881). Lecionou Direito Público inicialmente em Caen, depois em Bordéus (1883), onde se tornou Decano (1919), cargo que exerceu até sua morte. Duguit é responsável por influenciar significativamente a teoria do Direito Público. Seu trabalho jurídico caracteriza-se por uma crítica das teorias então existentes do Direito e pelo estabelecimento da noção de serviço público como fundamento do Estado e seu limite. Duguit vê os seres humanos como animais sociais dotados de um senso universal ou instinto de solidariedade e interdependência. Deste senso vem o reconhecimento de respeito a certas regras de conduta essenciais para uma vida em sociedade. Desta forma, as regras jurídicas são constituídas por normas que se impõem naturalmente e igualmente a todos. Sobreleva-se a governantes e governados o dever de se absterem de qualquer ato incompatível com a solidariedade social. Na visão de Duguit, o Estado não é um poder soberano, mas apenas uma instituição que cresce da necessidade de organização social da humanidade. Os conceitos de soberania e direito subjetivo são substituídos pelos de serviço público e função social. Postulava que a ciência do direito deve ser puramente positiva, rejeitando a idéia de direito natural, juízos axiológicos, e quaisquer outras concepções metafísicas (como os conceitos de soberania do Estado e de pessoa moral). Assim o direito, para Duguit, encontra seu verdadeiro fundamento num substrato social, representado pela solidariedade e interdependência entre pessoas, ou seja, pela consciência inerente a todo indivíduo das relações que o ligam a seus semelhantes. A função social do direito é, destarte, a realização dessa solidariedade. No Brasil a função social da propriedade foi elevada ao status de princípio constitucional fundamental (artigo 5º, inciso XXIII), constando ainda como princípio ordenador da economia (artigo 170, inciso III). Apesar disso, os juristas Eros R. Grau e Telga de Araújo informam que o germe da idéia de função social da propriedade já havia sido lançado primeiramente por Augusto Comte, em seu Sistema de Política Positiva”. Fonte: <http://pt.wikipedia.org/wiki/L%C3%A9on_Duguit>. Crítica: Na obra “DUGUIT, Leon. Las Transformaciones del Derecho (Público y Privado). Tradución por Adolfo G. Posada, Ramon Jaén y Carlos G. Posada. Buenos Aires: Heliasta, 2001”, a visão do autor sobre função social é totalmente diferente da que temos hoje no Brasil. Para o autor, não existiriam direitos subjetivos, mas somente o dever de cada ser humano em realizar sua função social. Hoje, predominando a visão Kantiana de indivíduo enquanto fim em si mesmo, superando-se visões utilitaristas do ser humano e direitos individuais, parece que a importação brasileira dessa idéia foi feita de forma muito parcimoniosa para dizermos que Duguit foi o pai da função social no Brasil.]
Relatório - ERIC BARACHO DORE FERNANDES[2: Mestrando em Direito Constitucional pela UFF. Contato em: <ericbdfernandes@gmail.com> ]
SUMÁRIO:
Introdução (p. 3-4)
I. LOS ESTADOS GENERALES ANTERIORES A 1789 Y LOS CUADERNOS DE 1789 (p. 5-11)
II. DEL ESPÍRITU DE LAS LEYES Y LA CONSTITUCIÓN INGLESA (p. 12-17)
III. LA CONSTITUCIÓN AMERICANA (p. 18-21)
IV. EL ART. 16 DE LA DECLARACION DE DERECHOS (P. 22-27)
V. ATRIBUCIONES DEL PODER EJECUTIVO Y DEL PODER LEGISLATIVO (p. 28-34).
VI. RELACIOES ENTRE LA ASAMBLEA NACIONAL LEGISLATIVA Y EL REY (p. 35-41)
VII. LA SANCIÓN REAL (p. 42-56).
VIII. NOMBRAMENTO DE LOS MINISTROS (p. 57-64)
IX. RESPONSABILIDAD POLÍTICA DE LOS MINISTROS (p. 65-72)
X. RESPOSNABILIDAD POLÍTICA DE LOS MINISTROS (cont.) (p. 73-81)
XI. NATURALEZA Y COMPETENCIA DEL PODER JUDICIAL (p. 82-88).
Introdução (p. 3-4)
O autor inicia o texto delimitando o papel de uma teoria da separação do poderes. Duguit descreve que para uma concepção tradicional, a separação de poderes consiste em criar vários órgãos estatais distintos sem relação nenhuma entre eles, sem nenhuma forma de controle recíproco, confiando a cada um deles funções determinadas a cumprir sem interferência dos demais. Essa estrutura ajudaria a conter poder e proteger direitos fundamentais. 
Contudo, o próprio Duguit afirma que essa concepção absoluta da separação de poderes é ilusória e impossível de ser concebida. Duguit entende que o cumprimento de qualquer função do Estado, ou seja, qualquer atuação do Estado enquanto pessoa jurídica (ele usa a expressão “personalidad”) implica em um concurso de vontades de todos os órgãos que constituem a pessoa do Estado. O governo parlamentarista (que para Duguit representa a forma política mais adaptada a democracia representativa) repousa não sobre a separação, mas sobre a colaboração e sociedade entre os poderes. Bastaria pensar nas conseqüências de se levar a teoria da separação de poderes a seu extremo: na França tivemos a tirania de uma Assembléia e o despotismo do Imperador (Napoleão), cujas funções eram concebidas diante dessa perspectiva de separação absoluta de poderes.
Essa idéia de separação de poderes surge pela primeira vez na França revolucionária, na Constituição e leis votadas na Assembléia de 1789 e, principalmente, no art. 16 da Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão:
“Art. 16.º A sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição.”[3: Original: Art. 16. - Toute Société dans laquelle la garantie des Droits n'est pas assurée, ni la séparation des Pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution. Disponível no site do Conselho Constitucional da França, em: <http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/la-constitution/la-constitution-du-4-octobre-1958/declaration-des-droits-de-l-homme-et-du-citoyen-de-1789.5076.html>]
Esse princípio parece ter criado um paradigma eterno e imutável para todos os países que elaboraram textos constitucionais nos séculos seguintes. Contudo, parece interessante compreender o contexto de surgimento dessa concepção tradicional de separação de poderes. É o que o autor fará adiante.
I. LOS ESTADOS GENERALES ANTERIORES A 1789 Y LOS CUADERNOS DE 1789 (p. 5-11)
Não há dúvida de que no início dos debates da Assembléia a separação de poderes seria concebida em um sentido mais estrito. Muitos dos membros da Assembléia admitiam que era preciso restringir de alguma forma a separação de poderes para assegurar o equilíbrio entre os poderes. Contudo, Duguit afirma que para a maioria da Assembléia, presa a princípios absolutos e firmemente convencidos da eficácia soberana de suas decisões, preferiram adotar a teorização mais radical de alguns teóricos políticos a respeito de uma separação de poderes mais rigorosas. E aí Duguit cita por exemplo Sieyés (p. 6-7), um dos teóricos que defendiam uma separação absoluta entre os poderes.
De toda forma, a despeito da natureza mais ou menos radical que se queira atribuir ao princípio da separação de poderes, é certo que ele já representa algum totalmente distinto do direito público da França absolutista, quando todas as funções do Estado eram concentradas nas mãos do rei. A despeito dos Estados Gerais terem solicitado (quando convocados) maior contenção do despotismo crescente do monarca, jamais se havia cogitado de algo parecido com a separação de poderes. O autor trabalha exemplos desde o século XIV nos quais ficava claro que sempre existiram tentativas de limitar os poderes da monarquia e garantir direitos individuais, mas nada sequer próximo da idéia de separação de poderes. E é daíque o autor tece uma crítica interessante: até a Assembléia, não havia ainda, na França, uma teorização profunda da separação de poderes. As reivindicações populares do final do século XVIII eram basicamente as mesmas que já vinham sendo apresentadas desde os séculos anteriores, períodos nos quais jamais se havia cogitado falar em separação de poderes.
Então, a teoria da separação de poderes naquele momento teria sido algo novo, que não se vinha trabalhando na França até o momento. Mas, se assim foi, quais foram as inspirações para que a separação de poderes entrasse no debate daquele momento? Foram, basicamente, três: (i) Montesquieu; (ii) Constituição Inglesa; (iii) Constituição Americana.
II. DEL ESPÍRITU DE LAS LEYES Y LA CONSTITUCIÓN INGLESA (p. 12-17)
O autor não tem dúvidas de que MONTESQUIEU foi uma das maiores inspirações da Assembléia, em especial na teoria da separação de poderes, que foi reproduzida fielmente. Eis a idéia do espírito das leis sobre separação de poderes (tradução da página 12 do texto): “Para impedir a tirania, é indispensável não confundir com o poder de fazer as leis o poder de executá-las; se sua execução estiver confiada aos que a estabelecem, estes nunca se considerariam sujeitos dessas leis.” Além disso, em relação à liberdade fundamental de fazer tudo aquilo que não está proibido pela lei, Montesquieu afirmava que “quando o poder executivo está unido ao poder legislativo na mesma pessoa, não há liberdade”, já que a lei não estará atuando de modo a refrear o arbítrio dos governantes.
Curioso é que na página 14, o autor (Duguit) usa algumas palavras que se já não tinham deixado claras suas ressalvas a essa teoria, demonstram claramente sua discordância quanto ao caráter absoluto da teorização da separação de poderes naquele momento (p. 14):
“Empapada del espíritu clásico hecho de deducciones lógicas, seducida por los principios absolutos, confiada em su onipoder, em su virtud mágica, no lee em El Espíritu de las Leyes más que las fórmulas generales y sintéticas; no ve que MONTESQUIEU se limita a reproducir las reglas de la Constitución inglea, que no admite la separación de poderes más que em la medida em que se practica em Inglaterra, que uma división absoluta desemboca fatalmente em la concentración de todos los poderes em uno solo; no ve, em fin, que em la continuación del capítulo VI, MONTESQUIEU muestra, com claridad meridiana, que uma íntima solidaridad, que uma colaboración constante deben unir a los diferentes poderes del Estado, que el poder ejecutivo debe tener un derecho de veto sobre el legislativo, que los agentes del ejecutivo deben ser políticamente responsables, ante el Parlamento (...)”
O uso de palavras como “virtude mágica” já demonstra a pré-concepção de DUGUIT em relação a como a separação de poderes foi importada da obra de MONTESQUIEU, consubstanciadas nas seguintes críticas: (i) MONTESQUIEU se limita a copiar as regras da Constituição da Inglaterra, que curiosamente não admite a separação de poderes absoluta; (ii) que uma divisão absoluta resultaria na concentração de todos os poderes em um só; (iii) que, de forma contraditória, MONTESQUIEU diria no capítulo VI do “Espírito das Leis” que uma colaboração constante deve unir os poderes, incluindo-se nesse conceito o direito de veto, a responsabilização política diante do parlamento, etc. E aí, qual a conclusão? A própria obra de MONTESQUIEU possuiria relativizações a esse caráter absoluto da separação de poderes, mas a Assembléia somente se preocupou em importar fórmulas vagas e gerais, sem se preocupar com os aspectos práticos que relativizariam o aspecto aparentemente absoluto da separação de poderes tal qual idealizada (ou seria importada?) por MONTESQUIEU.
III. LA CONSTITUCIÓN AMERICANA (p. 18-21)
Outra Constituição que recebeu atenção da Assembléia foi a dos EUA de 1787. E isso se deve, especialmente, ao pioneirismo da Constituição dos EUA no rol das Constituições escritas. E naquele tempo, o fato da Constituição ser recente gerava um entusiasmo considerável ao resto do mundo.
Contudo, DUGUIT aponta que esse entusiasmo foi criticado por alguns dos membros da Assembléia, pois não seria possível comparar e importar de forma precisa institutos de um país cujo contexto pós-revolucionária era totalmente distinto da França. Nos EUA, existiam treze unidades federais autônomas, onde quase todas as famílias eram proprietários de terras, poucos inimigos exteriores para preocupá-los. Já na Franca a experiência era de um Estado centralizado, com tradições feudais (ou seja, a distribuição da terra era concentrada em alguns poucos grandes proprietários), com uma vivência mais freqüente de guerras e conflitos externos. A despeito disso, a maioria da Assembléia decidiu importar muitos dos princípios políticos fundamentais da recente experiência norte-americana, notadamente a separação de poderes mas não apenas ela, inspirando-se também na idéia de independência e soberania do Judiciário.
Parece ser dos EUA, então, que a Assembléia extrai a idéia de três poderes e, mais especificamente, a noção de poder judiciário, soberano e independente. E nessa importação DUGUIT afirma que os constituintes de 1789 cometeram um equívoco. É certo que o Congresso da Filadélfia admitiu a separação de poderes e a criação de um Judiciário situado em uma esfera de independência e igualdade perante os outros poderes. Mas havia um conjunto específico de razões para isso, relacionadas a natureza descentralizada dos EUA e o papel da Constituição em conciliar a soberania federal e a liberdade das unidades políticas descentralizados.
Só discordo de DUGUIT em um único ponto. Final do primeiro parágrafo da página 21. DUGUIT diz que “a criação de um poder judiciário, independente dos outros e competente para julgar a constitucionalidade das leis, respondeu a essa necessidade especial dos EUA”. A despeito da existência, no common law, da idéia embrionária de controle da legislação ser bem anterior, é só no Marbury v. Madison, em 1803, que há um reconhecimento expresso do papel da Suprema Corte quanto a isso. Não me parece que o judicial review tenha sido concebido a priori como uma necessidade dos EUA, ainda mais se considerarmos que não há previsão expressa na Constituição dos Estados Unidos quanto a esse papel.
Mais adiante, DUGUIT afirma que a questão da responsabilidade dos Ministros também é fruto de uma importação dos EUA, mas ele abordará o tema de forma mais profunda no cap. IX (páginas 65-72).
IV. EL ART. 16 DE LA DECLARACION DE DERECHOS (P. 22-27)
Então, essas foram as experiências constitucionais responsáveis pelos dois principais axiomas da Assembléia de 1789: soberania popular e separação de poderes. Em 04/08/1789, a Assembléia decide que a Constituição seria precedida e uma Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão. Mas faltava estabelecer o texto e o artigo no qual constaria o princípio da separação de poderes. A fórmula a ser utilizada na redação foi objeto de intensos debates até a redação que conhecemos, sob a forma do art. 16: “A sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição”. O interessante no debate é que o art. 16 entrou em contradição com outro princípio, chamado de “Contrato Social”, formulado por ROUSSEAU da seguinte forma: “soberania é una e indivisível, inalienável e imprescritível; pertence à nação; nenhuma parte do povo, nenhum indivíduo pode se atribuir seu exercício.” Mais tarde essa contradição se evidenciaria, mas nesse primeiro momento a contradição não foi percebida, incorporando-se dois princípios que, para DUGUIT, seriam inconciliáveis.[4: Vide também o art. 3º da Declaração. “Art. 3.º O princípio de toda a soberania reside, essencialmente, na nação. Nenhum corpo, nenhum indivíduo pode exercer autoridade que dela não emane expressamente.”]
V. ATRIBUCIONES DEL PODER EJECUTIVO Y DEL PODER LEGISLATIVO (p. 28-34)
O princípio da separação de poderes seria aplicado, em primeirolugar, através da divisão de atribuições do Legislativo e Executivo. A princípio, em 1789, a Constituição adota a fórmula de que todos os poderes emanam da nação; o poder legislativo reside na Assembléia; o poder executivo reside nas mãos do rei. Em 1791, a redação dos artigos mudaria de acordo com a proposta do Comitê de Revisão, a partir de então prevendo que o “os representantes da nação seriam o corpo legislativo e o rei”, e que “o governo é monárquico, o poder executivo é delegado ao rei para ser exercido, sob sua autoridade, pelos ministros e demais agentes responsáveis”. Essa alteração inspirou críticas democráticas, em especial em relação à natureza não representativa do rei. A aprovação das propostas do Comitê de Revisão, então, foram votados com pequenas modificações em relação ao caráter representativo do rei. O conteúdo dos artigos passou a ter como principal preocupação limitar as atribuições reais estritamente ao Executivo.
Um debate interessante que surgiu diz respeito ao poder regulamentar do Rei. Devido a uma desconfiança histórica da possibilidade do monarca invadir a esfera do Legislativo com a criação de normas regulamentares com caráter mais geral e abstrato, bem como a natureza absoluta da separação de poderes tal qual concebida, decidiu-se que o Rei não teria essa atribuição – o que acabou superado em outras Constituições, por absoluta necessidade.
Da mesma forma, foi negado ao Rei toda iniciativa de projetos de lei, apenas o direito de propor que determinada matéria seja “considerada” ou debatida pelo Legislativo.
Curioso é que há uma desconfiança em dar ao Rei atribuições estritamente legislativas, mas o contrário não é verdadeiro, eis que o Legislativo teria atribuições estritamente executivas, na forma de decretos regulamentares. Da mesma forma, atribuiu-se ao Legislativo atribuições de instituir, arrecadar, fiscalizar e controlar os tributos e o emprego da arrecadação.
VI. RELACIOES ENTRE LA ASAMBLEA NACIONAL LEGISLATIVA Y EL REY (p. 35-41)
A rigidez do princípio da superação de poderes resulta em dificuldades insuperáveis para o Legislativo. Para que um Estado funcione de forma eficiente, é necessário possibilitar a colaboração e solidariedade entre os órgãos políticos: responsabilidade dos Ministros perante o parlamento, poder de veto do Executivo, etc. Contudo, o modelo rígido de separação entre os poderes teria impossibilitado esse ideal de harmonia.
A primeira questão: o Rei deve ser avisado da reunião da Assembléia e pode assistir as sessões? A Constituição previu uma série de mecanismos para permitir a ciência do Legislativo de todas as reuniões. Contudo, um dos artigos prevê que não haverá deliberação na presença do Rei (ou dos Ministros, como se entendeu mais tarde).
A Constituição também previu hipóteses de convocação extraordinária do corpo legislativo, mas não previu direito de suspender o corpo legislativo. Duguit discorda da opção política em não permitir a dissolução ou suspensão pelo Rei, o que seria essencial para conter excessos do corpo legislativo.
VII. LA SANCIÓN REAL (p. 42-56)
No tema da separação de poderes, a questão da sanção ou veto é a mais problemática no debate sobre as relações entre o Legislativo e o Executivo na primeira experiência constitucional francesa. Naturalmente os teóricos rigorosos da separação de poderes negariam ao monarca qualquer direito de veto. Ume exemplo é SIEYÈS, que critica a possibilidade do governante/monarca se apropriar de parte da função legislativa, o que seria inevitavelmente despotismo. 
Entre a absoluta impossibilidade ou possibilidade, surgiram algumas propostas intermediárias. Alguns representantes do partido popular entendiam que o Rei poderia desaprovar uma lei votada pelo Legislativo mas que, em caso de desacordo entre o Rei e a Assembléia, a questão deveria ser resolvida imediata e diretamente pelo povo, por meio da convocação de uma nova eleição para o Legislativo, que poderia impor sua vontade sobre a do Rei, caso entendesse que a lei devesse ser aprovada. Mas essas propostas não chegaram a ser acolhidas na redação da Constituição. SIEYÈS por exemplo, criticava essa proposta como atentatória à separação de poderes e violadora da unidade da França.
Alguns, como MOUNIER, defendiam a possibilidade absoluta do veto do Rei. Todavia, DUGUIT aponta que essa idéia não tinha possibilidade alguma de triunfar na Constituinte, em razão da aceitação majoritária de um caráter absoluto do princípio da separação de poderes. O curioso é que em um dos debates (p. 51-52), sequer foi permitido que fosse lida a proposta real relativa ao poder de veto, eis que em razão dessa natureza absoluta da separação de poderes o rei sequer poderia interferir nas discussões ou deliberações da Assembléia. E, nesse caso, a proposta era consideravelmente modesta, segundo DUGUIT, mais modesta até mesmo que os membros da Assembléia que defendiam um poder de veto absoluto.
A solução final dada pela Assembléia em 1789 foi um poder de veto moderado, suspensivo, com efeitos limitados no tempo. A duração da suspensão foi determinada em 1791, com a revisão da Constituição: quando duas legislaturas seguintes apresentassem o mesmo decreto por duas vezes, o rei estaria obrigado a sancioná-lo.
OBS: na página 55 a menção é só a “decreto”. Não entendi se o veto ficou restrito a leis, decretos, atos do Legislativo em geral. É que na p. 53 demonstra-se haver tal controvérsia, eis que alguns queriam restringir o veto a “leis”, outros usar a expressão “atos do legislativo”. E não acho que ficou muito claro qual foi a opção.
VIII. NOMBRAMENTO DE LOS MINISTROS (p. 57-64)
Nomeação dos ministros é outro problema dentro da dinâmica da separação de poderes. Em um sistema de governo parlamentarista, segundo DUGUIT, os Ministros seriam os intermediários entre o Executivo e o Legislativo na cooperação entre os poderes. Mandatários do chefe do Estado diante do Parlamento atuam também como mandatários do Parlamento perante o chefe do Estado. Se o Chefe do Executivo exerce seus poderes por meio de seus Ministros e o Parlamento tem direito de controle sobre os atos dos Ministros. Essa é a razão pela nomeação ser feita exclusivamente pelo chefe do Executivo com independência. Para DUGUIT, deveria ser dada preferência a Ministros de dentro do próprio Parlamento, para que possam falar com autoridade em nome dele. Deveriam ter acesso ao Parlamento para ter a palavra. E, por fim, deveriam ser responsáveis tanto diante do Executivo quanto do Legislativo.
Contudo, esse modelo ideal é a própria negação da doutrina da separação absoluta de poderes, por motivos óbvios. Então, as alternativas da Assembléia eram duas: aplicar rigorosamente a regra da separação de poderes, inadmitindo responsabilidade política dos Ministros ou direito de entrada no parlamento; ou violar tal regra e admitir a responsabilidade política dos Ministros.
O direito de nomeação pelo Rei nunca foi muito questionado, já que seriam agentes meramente executivos. E por terem justamente função executiva, consignou-se que não poderiam ser nomeados dentre os membros do Legislativo, sob pena de violação da separação de poderes. Por influência especialmente de ROUSSEAU, acolheu-se a regra de que nenhum membro da Assembléia poderia ser promovido ao Ministério nem ocupar cargos no Executivo durante os 4 anos posteriores ao exercício de suas funções.
E, com poucas alterações, foi o que acabou predominando. Mas um debate interessantíssimo proposto por THOURET merece ser mencionado (p. 61 e seguintes). É que a doutrina da separação de poderes, tal qual defendida nesse caso, implicaria em acolher implicitamente a idéia de uma relação de inimizade entre os poderes: os traumas pré-revolucionários, do Rei como inimigo do povo e seus representantes. Em um governo moderado, sob a égide de uma Constituição, os poderes deveriam cooperar e superar o contexto pré-revolucionário de inimizade. Duguit entende que esses argumentos foram brilhantes, mas não conseguiram convencera Assembléia. No máximo, o que se conseguiu foi reduzir a duração da incompatibilidade a dois anos.
Devo concordar com DUGUIT e THOURET. De fato, os traumas pré-revolucionários sempre acabam refletindo na formação das instituições políticas. Basta comparar a experiência constitucional americana e francesa. Nos EUA o destinatário histórico da desconfiança foi o PARLAMENTO – leis abusivas do parlamento inglês (lei do selo, lei do chá), que resultaram em eventos como o Boston Tea Party. Por isso o Judicial Review foi tão aceito lá. Já na França o destinatário dessa desconfiança era claramente o Executivo, na figura do monarca absolutista. Os momentos constitucionais pré-revolucionários desses dois países refletiram, ao meu ver, intensas construções no sentido de conter excessos pelos poderes vistos como “inimigos”. Nos EUA por exemplo acolheu-se o Presidencialismo, com consideráveis poderes concentrados nas mãos do Presidente. Já na França percebemos de forma bastante clara a parcimônia com que se atribuía poderes ao chefe do Executivo.
IX. RESPONSABILIDAD POLÍTICA DE LOS MINISTROS (p. 65-72)
Na questão sobre a aptidão dos membros do Legislativo em ocupar funções ministeriais, triunfou o princípio da separação de poderes em sua concepção mais rígida. Outro problema é mais difícil de resolver: a responsabilidade dos Ministros diante do Parlamento. Também aqui o princípio da separação exerce influência considerável.
No que DUGUIT chama de “Direito Político”, a responsabilidade aparece de três formas: (i) civil; (ii) penal; (iii) política. Não há grandes diferenças quanto às concepções atuais dos dois primeiros tipos de responsabilidade. Já no caso da responsabilidade política, há a responsabilidade dos representantes do Estado se retirarem se desagradarem aos representantes de algum poder, ainda que não ocorra prejuízo. E isso é que seria problemático diante da separação de poderes. Para DUGUIT, em um governo parlamentarista, os Ministros nomeados são politicamente responsáveis diante das Câmaras, sendo obrigados a se retirar caso desagradem as Câmaras. Isso concederia ao Parlamento um direito de controle sobre todos os atos do Executivo, o que, para DUGUIT, seria um elemento de cooperação entre os poderes.
Na Assembléia de 1789 não houve problema quanto a possibilidade do Rei nomear e destituir seus Ministros. Contudo, sempre surgiram intenções de interferir nesse processo, em várias ocasiões aprovando moções direcionadas ao Rei para que fossem repensados atos de destituição de Ministros. De qualquer forma, a Assembléia até então não queria formular uma regra geral constitucional para institucionalizar a questão. Em 16/07/1789, foi debatida uma moção para impor ao Rei a eleição de Ministros que agradassem a assembléia e fossem dignos de sua confiança. Mas houve certa resistência na Assembléia justamente em razão da separação de poderes: negar confiança aos Ministros atentaria contra as prerrogativas do rei.
X. RESPOSNABILIDAD POLÍTICA DE LOS MINISTROS (cont.) (p. 73-81)
Até então a responsabilidade só foi apresentada do ponto de vista fático. Do ponto de vista jurídico surgem dificuldades maiores. O momento de decidir sobre a inscrição da responsabilidade em uma lei constitucional. Em um projeto de lei sobre a organização dos Ministérios, vários artigos tratavam da responsabilidade civil e penal dos Ministros, bem como a responsabilidade político. O corpo legislativo poderia apresentar moções que julgue conveniente sobre a conduta dos Ministros. Na prática, houve um acordo: não seria necessário positivar expressamente a atribuição dos representantes do povo, conselheiros naturais do rei, apresentarem moções que julgassem convenientes sobre os atos dos ministros. Em 1791, um segundo projeto, a proposta obteve apresentação. Mas ficava uma pergunta no ar: a Assembléia entendia que o Rei estaria obrigado a acolher a recomendação do Legislativo, como na Inglaterra? Não. O Legislativo teria o direito de dar ciência ao Rei, mas não de obrigá-lo a exonerar um Ministro.
E sobre a possibilidade de participar nas sessões das assembléias? A proposta final foi: (i) teriam lugar reservado na Assembléia Legislativa; (ii) seriam ouvidos sempre que desejassem nas matérias relativas a sua administração ou quando sejam-lhes pedidas declarações; (iii) seriam ouvidos quanto a Assembléia lhes outorgue a palavra. Para DUGUIT, ainda que limitado, esse direito violaria a visão absoluta da separação de poderes.
XI. NATURALEZA Y COMPETENCIA DEL PODER JUDICIAL (p. 82-88).
A Assembléia não se contentou com dois poderes, organizando um terceiro: o Judiciário. Tomou essa idéia do modelo instituído pelos EUA na Constituição de 1787, constituindo um poder distinto, autônomo e independente. Segundo DUGUIT, a Assembléia achou estar importando também o pensamento de MONTESQUIEU, mas na verdade o autor entendia que o Judiciário não deveria ser, em absoluto, um poder distinto e autônomo.
DUGUIT acredita que fazer do Judiciário um poder independente foi um erro, eis que não seria mais que um ramo do Executivo. Contudo, entende que a concepção do Judiciário conseguiu captar verdadeiramente a distinção entre direito individual e coletivo. É que o interesse individual seria predominantemente protegido pelo Judiciário no caso concreto, enquanto o Executivo atuaria sempre em prol do interesse coletivo. Essa era a doutrina de MONTESQUIEU.
Juízes seriam necessários para garantir a liberdade civil, que consiste na faculdade de todo cidadão fazer o que não esteja proibido por lei. A proteção do cidadão e de sua propriedade seria justamente por meio da atuação do Judiciário. Para aplicar as leis civis é que foi concebido o papel dos juízes. Diferente das leis políticas, que dizem respeito a formação das instituições políticas. A ordem judicial asseguraria a execução das leis. E aí DUGUIT afirma que a ordem judicial não seria um “poder”, seria somente uma forma de execução, sendo os juízes subordinados ao poder executivo. Esse debate surgiu na Assembléia, e DUPORT, ao falar das leis civis, disse que antes de executar as leis, é preciso saber se elas vão ou não ser aplicadas a um fato. Essa função não poderia ser cumprida por nenhum outro poder. Mas isso não seria uma particularidade do Judiciário: o Executivo também estaria obrigado a consultar as pessoas indicadas na Constituição quando a lei parecesse duvidosa. Por isso o Judiciário seria chamado impropriamente de poder, já que não há uma particularidade que o diferencie do Executivo.
De qualquer forma, o fundamento que se identificou para reconhecer a autonomia do Judiciário foi a necessidade de independência dos demais poderes. O Judiciário estaria mal-organizado se houver algum tipo de contato com as demais funções estatais. E é o Judiciário que atuaria de forma mais direta sobre os cidadãos, mais direta até mesmo que o Executivo (que, como já dito, atuaria tendo em mente interesses propriamente coletivos). Não se pode dizer que o Judiciário está dentro do Executivo por ter função de executar uma sentença, da mesma forma que não se pode dizer que o Rei pertence ao Legislativo por ter função de executar as leis.
CONCLUSÕES PESSOAIS:
Sintetizo as seguintes conclusões sobre o pensamento de DUGUIT:
(i) Importação de institutos pela 1ª experiência constitucional francesa parece ter se pautado pela imprecisão de importá-los de uma realidade consideravelmente distinta daquela na qual se pretendia aplicá-los. As peculiaridades do modelo inglês e norte-americano, como bem disse DUGUIT, não foram consideradas de forma tão profunda, e isso se evidencia claramente no debate sobre a separação de poderes francesa.
(ii) O momento de elaboração da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão e da Constituição da França foi um contexto bastante específico de superação do absolutismo e, como tal, parece justificar a natureza rígida atribuída ao conceito de separação de poderes nesse primeiro momento, ainda que as matrizes que serviram de inspiração para o modelofrancês não fossem tão rígidas.