Semana 1 Teoria Geral da Prova

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Relação de causalidade
Prof. Dra. Adriana Geisler
2017.1
Teoria geral da prova no Processo Penal
I.1 Conceito, finalidade, objeto, fontes, meios, elementos, natureza, titularidade, princípios, sistemas de apreciação de provas.
I.2 Prova emprestada;
I.3 Limites aos direito à prova. Prova Ilícita, ilegítima e ilícita por derivação. Princípios da razoabilidade e proporcionalidade em matéria probatória.
I.1 Conceito, finalidade, objeto, fontes, meios, elementos, natureza, titularidade, princípios, sistemas de apreciação de provas:
- “A” prova e o “problema da “verdade” no processo penal” 
* No processo penal, só se legitimaria a verdade formal ou processual, ou seja, a verdade aproximativa condicionada em si mesma pelo respeito aos procedimentos e garantias da defesa. 
* O processo penal é um instrumento de retrospecção, de reconstrução aproximativa de um determinado fato histórico. Como ritual, está destinado a instruir o julgador, a proporcionar o conhecimento do juiz por meio da reconstrução histórica de um fato. Nesse contexto, as provas são os meios através dos quais se fará essa reconstrução do fato passado (crime).
* No sistema acusatório, a verdade não é fundante. O ponto-chave é negar a “verdade” como função do processo (até para fugir da armadilha do sistema inquisitório, fundado na busca da verdade). É uma ingenuidade que reflete a crença na onipotência do conhecimento jurídico moderno. 
* A verdade processual jurídica está relacionada com a subsunção do fato à norma, um procedimento classificatório. É mais controlada quanto ao método de aquisição e mais reduzida quanto ao conteúdo informativo que qualquer hipotética verdade substancial. A lógica aqui é dedutiva.
* Claro que não se trata de mera adequação do fato à norma. Permeia essa atividade uma série de variáveis inerentes à subjetividade específica do ato decisório, até porque toda reconstrução de um fato histórico está eivada de contaminação, decorrente da própria atividade seletiva desenvolvida.
Conceito e finalidade:
• Conjunto de elementos 
• produzidos pelas partes ou determinados pelo juiz 
• visando à formação do convencimento quanto a atos, fatos e circunstâncias. 
• Meio pelo qual o juiz chega a um elevado grau de probabilidade de que o fato tenha ocorrido como as provas demonstram. Não se destina, portanto, às partes que a produzem ou requerem, mas objetiva auxiliar na formação do convencimento do juiz quanto à ocorrência ou inocorrência dos fatos juridicamente relevantes para o julgamento do processo.
 - Objeto da prova:
• Em princípio, apenas os fatos devem ser provados, já que se presume que o juiz esteja devidamente instruído sobre o direito (o juiz conhece o direito / princípio jura novit curia). O tema probatório é sempre a afirmação de um fato(passado), não sendo as normas jurídicas, como regra, tema de prova.
• Pode o juiz, no entanto, exigir que a parte faça prova da vigência da lei municipal, estadual, estrangeiro ou consuentudinário (CPC, art. 337). Em relação a exigência relativa ao direito municipal e estadual, pressupõe-se que a norma não seja emanada do local em que suas funções são exercidas.
• “O objeto da prova são os fatos”; é o que comumente se diz. Mas, enquanto acontecimento histórico, um fato pode ter ou não existido. Assim, o que pode ser passível de prova são as alegações quanto à existência do fato. O que se provam, portanto, não são os fatos, mas as “alegações dos fatos”. 
• Todos os fatos que reclamem apreciação judicial e exijam comprovação são objetos da prova. Todavia, existem aqueles que não exigem comprovação. Assim:
São considerados “impertinentes” (quando alheios à causa, isto é, quando não integram o fato principal objeto do processo), “irrelevantes” (relacionados à causa, mas alheios à decisão; dizem respeito a fatos secundários, e não raro poderiam ser usados para retardar a entrega do provimento jurisdicional) ou mesmo meramente “inúteis”, dispensando, portanto, análise do julgador. 
Ex. Fato inútil: orientação sexual de agente acusado de crime de furto.
Já os “axiomáticos” quando considerados evidentes, indiscutíveis; 
Ex.: craque – comprovação científica que vicia; prova de putrefação do cadáver dispensa prova da morte; 
“Notórios”, são os acontecimentos ou situações de conhecimento geral. São aqueles já conhecidos pela cultura média, fazendo parte do patrimônio cultural de determinada pessoa. Em relação a estes últimos, aplica-se o princípio notorium non eget probatione – o que é notório dispensa prova. 
Ex. Condição de chefe do executivo, moeda nacional, feriado nacional, etc...
*“Conhecimento geral” não exige “conhecimento global”. De acordo com a doutrina, os fatos que são conhecidos de todos os habitantes da região por qual tramita o processo dispensam a necessidade de produção de prova.
* Nucci salienta que os fatos notórios que dispensam demonstração são os “nacionalmente conhecidos, não se podendo considerar aqueles relativos a uma comunidade específica, bem como os atuais, uma vez que o tempo faz com que a notoriedade esmaeça, levando à parte a produção de prova”.
* “Fatos notórios circunstanciais” (Vicente Greco Filho): a notoriedade é relativa, uma vez que pressupões que os fatos sejam também de conhecimentos geral para o tribunal que julgará o processo em segundo grau.
• Há ainda os fatos cobertos por presunção legal de existência e veracidade. 
Podem ser: 
a) presunções legais jure et de jure (de direito e por direito): juízos de certeza que decorrem da lei e, que, por serem absolutos, não aceitam prova em contrário. Ex. Incapacidade do menor (não adianta tentar provar que o sujeito que delinquiu era menor, mas tinha conhecimento do fato); presunção de inocência; art. 302, III (flagrante impróprio ou quase flagrante) e IV (flagrante presumido ou ficto); citação por edital presume-se que o sujeito foi chamado a defender-se (art. 361 e ss, CPP). 
b) presunções juris tantun (apenas de direito) correspondem a verdade meramente declarada pela parte. São, portanto, relativas, e admitem prova em contrário. Ex.: solicitação de assistência judiciária gratuita em função de condição de pobreza; documento gerado por funcionário público.
Em síntese: 
• No processo penal, os fatos impertinentes, irrelevantes e notórios não são objeto de prova. Acaso se proponha a produção de alguma prova irrelevante, impertinente ou protelatória, o juiz deve indeferir o requerimento (art. 400, §1, do CPP), sem que isso importe em cerceamento de defesa.
• Os chamados “fatos incontroversos”, isto é, aqueles que não foram refutados ou impugnados pelas partes, não dispensam a prova, podendo o juiz, inclusive, determinar, no curso da instrução ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante (CPP, art. 156, II). Assim, a simples ausência de contestação quanto a atos, fatos e circunstâncias não tem força suficiente para elidir a produção probatória.
- Fonte e meio de prova:
Fonte de prova: 
Tudo que é adequado a fornecer resultado apreciável para a decisão do juiz
Ex.: uma pessoa, um documento, uma coisa. 
São anteriores ao processo e delas deriva a necessidade da atividade probatória. Ex.: denúncia ou queixa; bem como, eventualmente, a resposta escrita, o interrogatório e as declarações do ofendido.
Meio de prova: instrumento por meio do qual as fontes de prova são conduzidas ao processo. Assim é que se fala, como veremos, em prova testemunhal, pericial, etc...
Ex.: Caio viu um acidente e é, portanto, testemunha do fato; mas o meio de prova só ocorrerá se houver um depoimento judicial dessa testemunha  prova testemunhal (meio de prova) 
O CPP disciplina os seguintes meios de prova (legais ou nominados): 
• Exame de corpo de delito e perícias em geral (arts. 158 a 184);
• Confissão (arts. 197 a 200);
• Perguntas ao ofendido (art. 201);
• Testemunhas (arts. 202 a 225); 
• Reconhecimento de pessoas ou coisas
(arts. 226 a 228);
• Acareação (arts. 229 e 230); 
• Documentos (arts. 231 a 238);
• Indícios (art. 239);
• Busca e apreensão (arts. 240 a 250)
OBS.: Essa classificação não é taxativa e alguns doutrinadores a criticam. Para eles, o interrogatório do acusado (CPP, arts. 185 a 196), por exemplo, embora previsto no título da prova, em face da previsão constitucional do direito ao silêncio (art. 5º, LXIII), constitui, na verdade, meio de defesa. Da mesma forma também são questionados como meio de prova a confissão e o indício. Aquela porque quando extrajudicial deverá ser consubstanciada em algum documento, este sim meio de prova produzido. Quando judicial, a confissão ocorre no interrogatório, não sendo, portanto, um meio de prova, mas o resultado eventual do interrogatório Este porque é, na verdade, um fato provado que permite que o juiz venha a concluir pela existência de outro fato..
Importância da distinção (fonte e meio de prova): 
• O juiz não pode ser um investigador das fontes de provas. 
• Mas, uma vez, existindo nos autos a notícia de uma fonte de prova que se teve conhecimento por atividade das partes, o juiz pode determinar sua introdução no processo, mediante a produção do meio de prova correspondente. Ressalte-se que, neste caso, o juiz não estará agindo como investigador e nem mesmo terá condições de saber de antemão qual o resultado probatório que poderá advir da produção do meio de prova. 
- Meios de prova e meios de obtenção de prova: distinção doutrinária já adotada no projeto do novo CPP (PLS nº 156/2009)
Meios de prova: aptos a servir diretamente ao convencimento do juiz. Ex.: depoimento de uma testemunha; o teor de uma escritura pública.
Meios de obtenção de prova (meios de investigação ou de pesquisa de provas): Se presta indiretamente ao convencimento do juiz; instrumentos para a colheita de elementos ou fontes de provas, estes sim, aptos a convencer o julgador.. Ex.: busca e apreensão de extrato bancário (documento)
- Em geral, implicam restrição aos direitos fundamentais do investigado, em geral liberdades públicas ligadas a sua privacidade ou intimidade ou à liberdade de manifestação do pensamento.
Exs: quebra de sigilo bancário ou fiscal: restrição à intimidade (CRFB, art. 5º, X); busca domiciliar: restrição à inviolabilidade do domicílio (CRFB, art. 5º, XI); interceptação telefônica: exceção constitucionalmente prevista à liberdade de comunicação telefônica (CRFB, art. 5º, XII). 
O único meio de obtenção de prova disciplinado pelo CPP é a busca e apreensão, embora elencada entre os meios de prova. 
Outros meios de obtenção de provas previstos em leis especiais: interceptação das comunicações telefônicas (Lei nº 9296/1996); interceptação ambiental (Lei nº 12850/2013), “quebras” dos sigilos legalmente protegidos, como o financeiro (Lei Complementar nº. 105/2001), o fiscal (CTN, art. 198), entre outros.
OBS.: Quando se trata de quebra de sigilo bancário ou fiscal a “surpresa” que caracteriza os meios de obtenção de prova, e que faz com o contraditório se realize posteriormente ao resultado da operação, não se justifica. Assim, é possível que, nesse caso, o investigado se manifeste previamente sobre o pedido. Pode a defesa demonstrar a desnecessidade ou abusividade da medida.
- Ônus da Prova:
Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: 
I - ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
II - determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante. 
• Faculdade concedida pela norma para que um sujeito de direito possa agir com vistas a alcançar uma situação favorável no processo.  ônus não como dever/obrigação da parte, já que seu descumprimento não acarreta nenhuma sanção;
• Atribuído às partes: São as partes que repartem o esforço de demonstrar as respectivas alegações, dispensando o magistrado dessa preocupação (sistema acusatório – imparcialidade do juiz)
O nosso sistema acusatório prestigia a imparcialidade do juiz no tocante às pesquisas probatórias. A lei o assegura no entanto, meios de, supletivamente, reunir elementos que possibilitem a sua tomada de decisão.
b) O ônus da prova recai inteiramente sobre o autor no que tange à demonstração do crime em todos os elementos que o constituem: em função da presunção de não culpabilidade (art. 5º, LVII, da CRFB/88), a regra deve ser interpretada à luz do princípio in dubio pro reo.
	b.1) exigência não se estende a necessidade de a acusação provar fato negativo, por exemplo, que o acusado não agiu sob o manto da excludente de ilicitude. 
c) Caberá a defesa demonstrar os elementos probatórios que objetivem refutar a acusação. Ex.: excludente de ilicitude ou culpabilidade; álibi, etc... 
	c.1) Em relação às circunstâncias justificantes ou dirimentes, que excluam o crime ou isentem o réu de pena, o legislador optou, atendendo, mais uma vez, ao in dubio pro reo, por suavizar o ônus do acusado se houver fundada dúvida sobre sua existência, o réu deve ser absolvido (ver art. 386, VI ‘’ I, do CPP)
 
Ônus da Prova
Para a acusação
Para a defesa
Fatos constitutivos da pretensão punitiva 
(tipicidade da conduta, autoria, materialidade, dolo, culpa, etc...)
Fatos extintivos, impeditivos ou modificativos da pretensão punitiva (inexistência material do fato, atipicidade, excludentes da ilicitude, causas de diminuição da pena, desclassificação, causas extintivas de punibilidade, etc...)
Exemplo: Em uma briga de bar, Caio feriu Tício com uma faca, causando-lhe sérias lesões no ombro direito. O promotor de justiça ofereceu denúncia contra Caio, imputando-lhe a prática do crime de lesão corporal grave contra Tício, e arrolou duas testemunhas que presenciaram o fato. A defesa, por sua vez, arrolou outras duas testemunhas que também presenciaram o fato. Na audiência de instrução, as testemunhas de defesa afirmaram que Tício tinha apontado uma arma de fogo para Caio, que, por sua vez, agrediu Tício com a faca apenas para desarmá-lo. Já as testemunhas de acusação disseram que não viram nenhuma arma de fogo em poder de Tício. Nas alegações orais, o Ministério Público pediu a condenação do réu, sustentando que a legítima defesa não havia ficado provada. A Defesa pediu a absolvição do réu, alegando que o mesmo agira em legítima defesa. No momento de prolatar a sentença, o juiz constatou que remanescia fundada dúvida sobre se Caio agredira Tício em situação de legítima defesa. Considerando tal narrativa, responda: a) de quem é o ônus da prova? Qual deve ser a decisão do magistrado diante de sua constatação?
Resposta: O ônus de provar a situação de legítima defesa era da defesa. No caso em tela, permanecendo a dúvida do juiz sobre a ocorrência da excludente de ilicitude, deve absolver o réu.
Princípios que regem a produção probatória:
a) Princípio do contraditório (audiatur et altera partae – ouça-se também a parte contrária). Toda prova realizada por uma das partes admite a produção de uma contraprova pela outra, conferindo-se ao processo sua estrutura dialética. Tem como corolário, portanto, o princípio da paridade de armas. Por exemplo, se uma das partes arrolou testemunhas, tema outra o direito de contraditá-las, de inquiri-las e de também arrolar as suas. 
b) Princípio da comunhão: as provas trazidas aos autos pertencem ao processo, e não à parte que as acostou, podendo ser utilizada por quaisquer dos intervenientes, seja o juiz, seja as demais partes. 
Assim, em tese, não se poderia admitir a desistência da oitiva de testemunha arrolada por um dos polos sem a anuência do outro (entretanto, ver art. 401, §2.º (“A parte poderá desistir da inquirição de qualquer das testemunhas arroladas, ressalvado o disposto no art.
209 deste Código”). 
Entendimento: a concordância da outra parte com a desistência da prova oral levada a efeito pela parte contrária deve ser sim uma condição para que possa o magistrado homologá-la. 
c) Princípio da oralidade: Tanto quanto possível, devem ser realizados oralmente, na presença do juiz, possibilitando ao magistrado participar dos atos de obtenção de prova. 
Maior valor terá, por exemplo, a prova testemunhal realizada em audiência do que as meras declarações escritas trazidas pelas partes e incorporadas ao processo. Implica em dois subprincípios: 
c.1) concentração: deve-se concentrar o julgamento em uma ou poucas audiências, a curtos intervalos (CPP art. 400, 411 e 431 (procedimento ordinário, rito do júri, procedimento sumário): concentração de provas orais em audiência única de instrução, ou, na impossibilidade, em poucas audiências sem grandes intervalos entre elas.
c.2) imediação (ou imediatidade): o juiz deve ter contato direto com as partes e provas (diretamente) para poder julgar; assegura o contato do juiz com as provas no ato de sua obtenção, para que, inclusive, possa ele conservar em sua memória aspectos importantes do momento em que tenham sido elas produzidas, para valorá-las com maior exatidão no ato da sentença. 
	
d) Princípio da Publicidade: 
- Garantia de acesso ao cidadão comum. (art. 93, IX da CRFB/88) Mas, há situações em que se assegura o segredo de justiça. “A lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem” (art. 5, LX, da CRFB/88). 
- As exceções à regra de publicidade ampla estão previstas nos artigos arts. 792, §1.º e 201,§6.º, do CPP; art. 234-B do CP.
e) Princípio da autoresponsabilidade das partes: atribui às partes o ônus de produzir prova de suas alegações, asseverando a “obrigação” de arcar com as consequências de eventual omissão.
f) princípio da não autoincriminação (nemo tenetur se detegere): confere ao acusado o direito de abster-se de praticar qualquer conduta que possa acarretar a obtenção de prova em seu desfavor. 
 
 
Sistemas de apreciação de provas:
• Ao longo da história, a apreciação das provas passou por diferentes fases:
Sistema étnico ou pagão: 
“Apreciação das provas ao sabor das impressões do juiz, que as aferia de acordo com sua própria experiência, num sistema empírico” (Mirabete).
b) Sistema religioso ou ordálio (Juízos de Deus): 
* Invocação de um julgamento divino como critério de definição da inocência ou culpa do indivíduo; 
* Centrado na falsa crença de que a veracidade dos fatos seria demonstrada a parir da projeção de sinais emanados da divindade no mundo terreno;
* A divindade intervinha nos julgamentos e o pretenso culpado deveria se submeter a determinadas provas corporais dolorosas (prova da água fria - lançava-se o suspeito à água, sendo considerado culpado se viesse à tona e inocente caso submergisse; prova do ferro em brasa - obrigava-se o acusado a transitar descalço sobre uma chapa de ferro em brasa, sendo considerado inocente se nada lhe acontecesse; duelo judicial - realizado a cavalo ou a pé, de acordo com a classe social das partes, por um determinado período de tempo, perdendo o processo quem fosse vencido no duelo).
C) Sistema legal (tarifado, ou formal): 
* A lei estabelece o valor de cada prova, não possuindo o juiz discricionariedade para decidir contra a previsão legal expressa. Tal como veremos no sistema do livre convencimento, também aqui se exige que estejam incorporados ao processo os elementos de convicção, não sendo lícito ao magistrado decidir com base em provas extra-autos. O juiz está vinculado ao texto legal, não podendo admitir, como prova das situações narradas, elementos outros que não aqueles determinados na legislação.
* Somente em fins do século XII, com a formação dos primeiros Estados absolutistas, a intensificação das relações comerciais e a consequente concentração de poder nas mãos de um soberano, o direito passou a ter regras específicas de avaliação das provas. Paulatinamente, o soberano foi abandonando a condição de porta-voz da divindade para assumir as funções de julgador. Ressalte-se que este processo foi orientado pela necessidade da Igreja de controlar o comportamento dos seus fiéis e de combater as heresias (Ver IV Concílio de Latrão, lançado pelo Papa Inocêncio III em 1215).
Não obstante a desvantagem deste sistema, na medida em que condicionava a decisão do julgador à autoridade do soberano ou da Igreja - a decisão do julgador deveria estar vinculada a critérios predefinidos no ordenamento jurídico. A verdade é que apenas com o seu surgimento é que, pois até então essa análise ocorria de à revelia de um critério objetivo de aferição.
* Exemplos de situações nas quais, como exceção, o legislador adotou o sistema da prova tarifada, vinculando o juiz a um valor predeterminado da prova.
Art. 62: a extinção da punibilidade pela morte do réu apenas poderá ser determinada à vista de certidão de óbito, e, mesmo isso, após prévia oitiva do Ministério Público. 
art. 155, parágrafo único, do mesmo diploma, estabelecendo que a prova de estado das pessoas, no âmbito penal, exige idênticas restrições às estabelecidas pela lei civil – comprovação via certidão. 
d) Sistema de livre convicção do juiz (ou da persuasão racional), salvo no que diz respeito às decisões proferidas pelo Tribunal do Júri (sistema da íntima convicção ou da certeza moral do juiz): 
*Efetivamente conhecido a partir dos Códigos Napoleônicos;
* Confere liberdade ao juiz na aferição das provas. Em outros termos, ao juiz da causa compete valorar com liberdade os elementos de prova constantes nos autos, desde que o faça motivadamente. 
* Como veremos, liberdade não é irrestrita: obrigando-se o julgador a fundamentar as razões de seu entendimento. A decisão do magistrado resulta de uma operação lógica com liberdade os elementos de prova constantes nos autos, desde que o faça motivadamente.
* Não se pode confundir livre convencimento com o sistema da íntima convicção, caracterizando-se pela permissividade de o juiz decidir independentemente de qualquer fundamentação e à revelia de provas preexistentes. Assim:
	Livre convencimento: juiz decide (intimamente) e depois tem que motivar sua decisão;
	Íntima convicção: o juiz decide (intimamente) sem a necessidade de exteriorizar as razões de sua 	convicção.
Embora a íntima convicção não seja o sistema-regra do Código de Processo Penal, não foi abandonada definitivamente em nosso direito, sendo resguardada nos julgamentos afetos ao Tribunal do Júri: 
Não há motivação; inexiste necessidade de fundamentação, limitando-se os jurados a responder, secretamente e sem nenhuma comunicação entre si, os quesitos que lhes são formulados pelo juiz e que correspondem às teses acusatória e defensiva;
2) Não está o Conselho de Sentença, necessariamente, vinculado às provas existentes no processo, podendo decidir a partir de critérios subjetivos, sendo possível até mesmo que venha a julgar em sentido contrário ao que indicarem os elementos angariados aos autos.
3) Art. 593, III, “d”: admite apelação das decisões do Tribunal do Júri quando tiverem sido manifestamente contrárias à prova dos autos, mas proíbe, pelo mesmo motivo, a interposição de uma segunda apelação (art. 593, § 3.º). Entende o legislador que, se, em dois julgamentos sucessivos, jurados distintos decidiram contra a prova dos autos, é porque julgaram segundo a sua íntima convicção e em consonância com a realidade e costumes do lugar em que vivem, descabendo, deste modo, uma nova anulação do julgamento para submissão do réu a um terceiro júri.
* Características do Sistema de livre convicção do juiz : 
1) Não limita o juiz aos meios de prova regulamentados em lei: sendo lícitas e legítimas, mesmo as provas inominadas (sem nenhuma regulamentação) poderão ser admitidas na formação da convicção do julgador.
Ex.: captações ambientais (gravação
da conversa de duas ou mais pessoas em local público), que, embora despidas de regulamentação específica, podem, em tese, servir de elemento de convicção do magistrado.
2) Ausência de hierarquia entre os meios de prova: não há na legislação valor prefixado para cada meio de prova, nada impedindo que o juiz venha a conferir maior valor a determinadas provas em detrimento de outras.
Ex.: discordar da prova pericial e condenar ou absolver o réu com base, unicamente, em prova testemunhal; e, também, convencer-se quanto à versão apresentada por testemunha não compromissada, infirmando o depoimento de outra que tenha sido juramentada. 
* Essa liberdade valorativa do magistrado, entretanto, não é absoluta, encontrando restrições impostas pela Lei e pela Constituição, quais sejam:
Necessidade de motivação: 
	Art. 93, IX da CRFB/88: fundamentação da sentença proferida, devendo o juiz demonstrar que seu convencimento decorre da análise crítica dos elementos de convicção existentes nos autos) e;
	CPP, entre outros dispositivos, no art. 381, III: a sentença deva conter a indicação dos motivos de fato e de direito em que se fundar a decisão.
* Da finalidade da fundamentação: a) intraprocessual – permitem às partes e às instâncias superiores examinar o raciocínio empregado na decisão, bem como dos parâmetros de razoabilidade e legalidade adotados nessa operação intelectual; e, b) extraprocessual – garantia do efetivo respeito ao princípio da legalidade na sentença e da própria imparcialidade do juiz, uma vez que a sociedade também é destinatária da decisão. 
- As provas deverão constar dos autos do processo judicial: Não pode o magistrado formar sua convicção com base em elementos estranhos ao processo criminal. Ver exposição de motivos do Código de Processo Penal: “o juiz fica adstrito às provas constantes dos autos”.
3) Exige, para fins de condenação, que as provas nas quais se fundar o juiz tenham sido produzidas em observância às garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa:
* Art. 155 do CPP: a liberdade de valoração restringe-se à prova produzida sob o contraditório judicial, não se proibindo o magistrado de utilizar eventuais provas obtidas na fase extrajudicial como elementos de convicção secundários. Ou seja, não podem ser estes os fundamentos exclusivos do seu convencimento. 
 Livre convencimento limitado: proibição de fundamentação exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação (art. 155, caput, segunda parte), já que nesta etapa não é garantido o exercício do contraditório. O juiz deve valer-se necessariamente, de algum elemento de convicção reunido perante o juízo ou tribunal. Os elementos colhidos na fase investigatória podem, apenas, complementar o embasamento da decisão do juiz.
* IMPORTANTE: o legislador ressalvou da necessidade do contraditório judicial as provas realizadas em caráter cautelar, antecipadamente e não sujeitas a repetição, assim compreendidas aquelas consideradas urgentes, que exigem produção imediata, antes mesmo de iniciada a ação penal, sob pena de perecimento. Lícitas e legítimas estas provas, poderão ser usadas como fundamentos de decisão condenatória, ainda que tenham sido produzidas em fase de investigação criminal e sem as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
Exemplos:
• Interceptação telefônica realizada na fase do inquérito policial (art. 3.º, I, da Lei 9.296/1996), mediante ordem judicial, na qual venha a ser captado relato do investigado a respeito de um crime que cometeu;
• Busca domiciliar ordenada pelo juiz na fase inquisitorial em que sejam apreendidos documentos ou objetos capazes de incriminar o acusado;
• Perícia realizada nos vestígios deixados pela infração penal, quando sujeitos ao desaparecimento pelo decurso do tempo (v.g., o exame de lesões corporais) etc.
I.2 Prova emprestada (ou transladada)
• Aquela colhida em um processo e reproduzida em processo diverso. 
“É possível a utilização de prova emprestada no processo penal, desde que ambas as partes dela tenham ciência e que sobre ela seja possibilitado o exercício do contraditório” (STJ, HC 91.781/SP, DJ 05.05.2008).
• Valoração: 
(Parte da doutrina): A questão se coloca de maneira diferente quer nos coloquemos frente as provas testemunhais e técnicas ou da mera prova documental. 
prova documental: Não há maiores problemas quando a parte se limita a fazer cópia de documento juntado em processo diverso, para trasladá-lo ao processo atual. Isso, evidentemente, se considerados os documentos públicos ou particulares que não envolvam qualquer tipo de sigilo
* Em havendo qualquer prejuízo para a acusação ou defesa, o tratamento deve ser diverso. Cópias de extratos bancários, documentos fiscais e outros protegidos se encaixam nessa situação. Trasladados para outro processo implicariam em desvio da finalidade da prova.
**A autorização judicial para quebra do sigilo bancário ou fiscal limita-se ao processo em questão, não
os transformando em “públicos” para serem utilizados em outro processo criminal.
*** Juntada de denúncias, sentenças ou acórdãos proferidos em outros processos contra o mesmo réu:
“Os inconvenientes situam-se noutra dimensão, na medida em que são documentos públicos e acessíveis. A questão aqui é, novamente, a cultura inquisitória que ainda domina o ambiente jurídico. O que se pretende, na maior parte dos casos, é mostrar a “periculosidade” do réu e sua “propensão ao delito” (pior ainda quando argumentam em torno da “personalidade voltada para o crime”...), fomentando no juiz um verdadeiro “direito penal de autor” (em oposição ao direito penal do fato), para que o réu seja punido não pelo que eventualmente fez (ou não) naquele processo, mas sim por sua conduta social, vida pregressa, e outras ilações do estilo. Incumbe ao juiz considerar que tais documentos não interessam ao processo, não contribuindo para averiguação daquele fato em julgamento, e determinar o desentranhamento.” (Aury Lopes Jr) (grifo meu)
b) Prova testemunhal ou técnica tomada emprestada de processo diverso: “limitação insuperável”.
“Inicialmente, cumpre perguntar: por que trasladar uma prova testemunhal ou técnica de outro processo? Porque existe um interesse probatório, é a resposta comumente utilizada. Pois bem, eis aqui o primeiro obstáculo: se realmente existisse tal interesse probatório, ambos os processos deveriam ter sido reunidos para julgamento simultâneo por força da conexão probatória (art. 76, III, do CPP); se não o foram, é porque a prova não tem essa importância comum.
Igualmente insuperável é o segundo aspecto a ser considerado: a violação do contraditório (e da ampla defesa, dependendo do caso). Não há como negar que a prova produzida em um processo está vinculada a um determinado fato e réu (ou réus). Daí por que, ao ser trasladada automaticamente, está-se esquecendo a especificidade do contexto fático que a prova pretende reconstruir.” (Aury Lopes Jr) 
I.3 Limites aos direito à prova. Prova Ilícita, ilegítima e ilícita por derivação. Princípios da razoabilidade e proporcionalidade em matéria probatória.
• A expressão “prova ilegal” corresponde a um gênero, do qual fazem parte três espécies distintas de provas: as provas ilícitas, que são as obtidas mediante violação direta ou indireta da Constituição Federal; as provas ilícitas por derivação, que correspondem a provas que, conquanto lícitas na própria essência, se tornam viciadas por terem decorrido de uma prova ilícita anterior ou a partir de uma situação de ilegalidade; e, por fim, as provas ilegítimas, assim entendidas as obtidas ou produzidas com ofensa a disposições legais, sem nenhum reflexo em nível constitucional.
Prova ilícita (ou ilegais, ou vedadas)
• Previsão legal:
	Art. 5º, Art. 5º, LVI, CRFB/88. São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.
	Art. 157, caput, do CPP. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as 	provas 	ilícitas, 	assim entendidas
as obtidas em violação a normas constitucionais ou 	legais. 
 • Pode ser (classificação doutrinária):
Prova ilícita em sentido estrito: obtida com violação de norma de direito material, isto é, de norma que independe da existência do processo. 
Ex.: extrato de movimentação bancária obtido por meio de indevida violação de sigilo bancário ou confissão extraída mediante coação moral;
b) Prova ilegítima: obtida ou introduzida na ação por meio de violação de norma de natureza processual. 
Ex.: exibição, em plenário do tribunal do júri, de prova relativa ao fato de que a parte contrária não tenha sido cientificada com a antecedência necessária (vide art. 479, do CPP).
Prova ilícita por derivação. Princípios da razoabilidade e proporcionalidade em matéria probatória.
• Aplicação – e consagração há vários anos, pela jurisprudência brasileira - da teoria norte-americana dos Frutos da Árvore Envenenada (fruits of the poisonous tree), segundo a qual o defeito existente no tronco contamina os frutos. (fundamento legal: art. 573, § 1.º, do CPP: “a nulidade de um ato, uma vez declarada, causará a dos atos que dele diretamente dependam ou sejam consequência”)
	STF - HC 69.912 (segundo)/Tribunal Pleno, Rel. Min. Sepúlveda Pertence. DJU 16.12.1993, Pub. DJ 	25.03.1994: As provas obtidas por meios ilícitos contaminam as provas ulteriores que, embora 	produzidas licitamente, tenham se originado das primeiras.
	
Ex1.: Apreensão de substâncias entorpecentes em residência vistoriada por determinação judicial (prova, em princípio, lícita) não terá valor probatório acaso a informação que possibilitou a expedição do mandado de busca e a descoberta da droga tenha sido obtida por meio de escuta telefônica ilegal.
Ex2.: apreensão de objetos utilizados para a prática de um crime (armas, carros etc.) ou mesmo que constituam o corpo de delito, e que tenham sido obtidos a partir da escuta telefônica ilegal ou através da violação de correspondência eletrônica. Mesmo que a busca e apreensão seja regular, com o mandado respectivo, é um ato derivado do anterior, ilícito. Portanto, contaminado está.
• Na atualidade (alterações introduzidas ao Código de Processo Penal pela Lei 11.690/2008,) a vedação à prova ilícita por derivação encontra-se expressa no art. 157, § 1.º, do CPP
	Art. 157, do CPP. (...)
	§ 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de 	causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte 	independente das 	primeiras. 
	§ 2o Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, 	próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. 
	§ 3o Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada 	por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente. 
• Regra: são inadmissíveis - exige inequívoca relação de causalidade entre a prova posterior e a anterior que lhe deu origem.
• Exceções à inadmissibilidade (a exclusão da prova ilícita por derivação não é absoluta):
Fonte independente (Art. 157, § 1º e §2): o CPP adotou o critério da prova separada, ou seja, não será impregnada de ilicitude a evidência obtida por fonte independente embora derivada aparentemente de ação ilícita, foi alcançada em decorrência de meios lícitos. A validação da prova em razão da fonte independente exige que não haja qualquer nexo de causalidade entre a prova que se quer utilizar e a situação de ilicitude ou ilegalidade antes ocorrida. Ou seja, outro elemento de convicção (surgido posteriormente ou anteriormente) completamente independente da situação que contaminou a prova, poderia trazê-la para os autos de forma lícita.
Ex.1: Testemunha “A” descoberta em interceptação telefônica clandestina. Ainda que assim não fosse, seu nome foi citado pela testemunha “B”, regularmente arrolada, e sem qualquer relação com a interceptação telefônica ilegalmente realizada.
	
Considere-se que a testemunha “Caio”, ouvida na fase do inquérito e arrolada pelo Ministério 	Público na denúncia, seja impugnada pela defesa sob o fundamento de que foi descoberta no curso do inquérito em razão de uma interceptação telefônica desautorizada. Aceita a impugnação pelo Juiz, dita testemunha vem a ser excluída. Considere-se, porém, que, durante a instrução processual, o nome de Caio venha a ser referido por outra testemunha, esta licitamente arrolada. Nada impede, neste caso, que o juiz proceda à oitiva de Caio, cujo nome, agora, surgiu de uma fonte completamente independente, sem nenhuma relação de causa e efeito com a interceptação telefônica clandestina antes realizada. 
Ex.2:  HC 106571 PR/2008: validade das provas obtidas por meio de revista em sua casa, já que o réu foi preso em flagrante antes do início da execução da medida de busca e apreensão, circunstância que autorizava, por expressa previsão constitucional, o ingresso no domicílio a despeito da inexistência de autorização judicial.
b) Teoria da limitação da contaminação expurgada (“purged taint limitation”), ou da limitação da conexão atenuada (“attenuated connection limitation”): hipótese em que, apesar de já estar contaminado um determinado meio de prova um acontecimento posterior expurga (afasta, elide) esta contaminação, permitindo-se o aproveitamento da prova. 
Importante: existe nexo de causalidade entre a situação de ilegalidade e a prova que se quer utilizar. Contudo, este nexo é atenuado pela interferência de um acontecimento posterior.
Ex.: Confissão sob tortura na fase policial e, depois, voluntariamente confirmada em juízo. A ratificação espontânea na presença do juiz e do advogado expurga a ilicitude anterior.
A autoridade policial prende Caio de forma ilegal, vale dizer, sem que esteja ele em situação de flagrância e sem que haja ordem escrita da autoridade judiciária competente. No curso dessa prisão ilegal, sentindo-se coagido, Caio vem a confessar o crime de que está sendo investigado. Ora, esta confissão é uma prova ilícita por derivação, pois obtida durante o período em que se encontrava Caio ilegalmente preso. Considere-se, porém, que, mais tarde, ouvido em juízo, na presença de seu advogado e livre de qualquer coação, Caio venha a confessar ao magistrado seu envolvimento, confirmando tudo o que referiu na fase policial. Essa nova confissão é válida, pois expurga a contaminação determinada pela confissão anteriormente operada no âmbito da delegacia de polícia.
c) Teoria da descoberta inevitável: (“inevitable discovery”): Art. 157, § 2º “aquela que por sí só (...): hipótese na qual a prova será considerada admissível se evidenciado que ela seria, inevitavelmente, descoberta por meios legais. Ou seja, a rotina da investigação levaria à obtenção legal da prova que, circunstancialmente, foi alcançada por meios ilícitos (relação de causalidade presente): 
Ex.1: Busca e apreensão domiciliar irregular patrocinada patrocinada pela 1ª. delegacia de polícia, no curso da qual advém a chegada de policiais da 2ª DP, munidos de mandado judicial, efetuando a diligência de forma regular. 
 A autoridade policial, mediante tortura, obtém de Caio a confissão de que, efetivamente, matou determinado indivíduo, depositando o corpo em um terreno baldio existente nas proximidades de sua casa. Dirigindo-se ao local, o corpo é localizado. Nesse caso, o contexto probatório formado pela descoberta do corpo no local indicado por Caio não poderá ser utilizado contra ele, pois obtido ilicitamente, vale dizer, a partir de tortura. Imagine-se, contudo, que, independentemente da forma criminosa como obtida a confissão de Caio, quando 	se deslocou ao lugar por ele indicado, tivesse o delegado se deparado com um grupo de parentes da vítima 	fazendo buscas, já se encontrando bastante próximos do lugar onde estava o corpo, ficando claro, com isto, que o cadáver seria inevitavelmente descoberto. Ora, em tal hipótese, ainda que
haja nexo de causalidade entre a situação ilegal e a prova obtida, a localização do cadáver poderá ser validada sob o fundamento de que o local em que se achava o corpo seria inevitavelmente descoberto. 
Ex.2: Busca ilegal realizada pela autoridade policial na residência do suspeito, resultando da diligência a apreensão de documentos que o incriminam. Ora, tais documentos, na medida em que surgiram a partir de uma ilegalidade, constituem prova ilícita por derivação. Considere-se, porém, que se venha a constatar que já existia mandado de busca para o local, mandado este que se encontrava em poder de outro delegado de polícia, o qual, no momento da diligência ilegal, estava se deslocando para a casa do investigado. Neste caso, considerando a evidência de que os mesmos documentos obtidos ilegalmente seriam inevitavelmente descobertos e apreendidos por meios legais, afasta-se a ilicitude derivada, podendo ser aproveitada a prova resultante daquela primeira apreensão.
Princípios da razoabilidade e proporcionalidade em matéria probatória:
• Princípio da proporcionalidade (princípio do sopesamento): análise, diante da hipótese de colisão de direitos fundamentais, qual é o que deve, efetivamente, ser protegido pelo Estado. 
• Teorias sobre a admissibilidade das provas ilícitas: admissibilidade processual da prova ilícita; inadmissibilidade absoluta; admissibilidade da prova ilícita em nome do princípio da proporcionalidade (ou da razoabilidade).
Sobre admissibilidade da prova ilícita em nome do princípio da proporcionalidade, elucida Aury Lopes Jr: “Em matéria penal, são raras as decisões que a adotam. O perigo dessa teoria é imenso, na medida em que o próprio conceito de proporcionalidade é constantemente é manipulado e serve a qualquer senhor. Basta ver a quantidade imensa de decisões e até de juristas que ainda operam no reducionismo binário do interesse público x interesse privado, para justificar a restrição de direitos fundamentais (e, no caso, até a condenação) a partir da “prevalência” do interesse público... É um imenso perigo (grave retrocesso) lançar mão desse tipo de conceito jurídico indeterminado e, portanto, manipulável, para impor restrição de direitos fundamentais.
• Jurisprudência: Considera-se razoável e proporcional utilizar a prova ilicitamente obtida em favor do réu.
“Tem aceitação na doutrina o critério da proporcionalidade, segundo o qual a vedação à utilização da prova ilícita não tem caráter absoluto, motivo pelo qual a proibição pode ser mitigada quando se mostrar em aparente confronto com outra norma ou princípio de estatura constitucional. A aplicação desse critério decorre da teoria da concordância prática (ou da harmonização) das regras constitucionais, que preconiza a coexistência harmônica das normas dessa natureza. Nesses casos, ou seja, quando o princípio da vedação da prova ilícita revelar-se em confronto com outra norma de índole constitucional, há que se verificar qual dos bens jurídicos deve ser sacrificado em detrimento do outro, como por exemplo, ao optar-se pela prevalência do direito à liberdade do indivíduo na hipótese em que a única prova capaz de gerar a absolvição tenha sido obtida por meio de uma ilicitude de menor monta. Aqui deve prevalecer o princípio constitucional da ampla defesa em detrimento daquele que veda a utilização das provas ilícitas”. (Cebrian e Gonçalves) (grifo meu)
“Diante das demais teorias expostas, é a mais adequada ao processo penal e ao conteúdo de sua instrumentalidade, na medida em que o processo penal é um instrumento a serviço da máxima eficácia dos direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição. A jurisprudência não é pacífica, mas há acórdãos acolhendo esse entendimento.” (Aury Lopes Jr)
Situação.: O réu, injustamente acusado de um delito que não cometeu, viola o direito à intimidade, imagem, inviolabilidade do domicílio, das comunicações etc. de alguém para obter uma prova de sua inocência. 
 
Ex.: Prova obtida mediante interceptação telefônica não autorizada judicialmente (conduta criminosa, conforme reza o art. 10 da Lei 9.296/1996), em franca violação à intimidade de alguém e em total desacordo com a regra do art. 5.º, XII, fine, da Constituição Federal, mas que seja capaz de provar a inocência do acusado. De um lado, há essa prova, flagrantemente ilícita em razão do afrontamento direto à Magna Carta. De outro, há o caput do mesmo dispositivo constitucional assegurando que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País, entre outros, o direito à liberdade. No balanceamento comparativo entre esses dois fatores, mais do que o direito à intimidade violada, releva o direito à liberdade do réu, que não poderá sofrer uma condenação injusta. Por isso, em seu favor, tem-se considerado razoável e proporcional utilizar a prova ilicitamente obtida. 
Mais algumas considerações:
• Exigência de credibilidade da prova ilícita: 
Ex.: Impossibilidade de se utilizar em favor do réu, uma prova obtida mediante tortura, ainda que esta seja o único meio de inocentá-lo. Angariada mediante o sofrimento alheio, não permitirá ao julgador, em hipótese nenhuma, por razões óbvias, presumi-lo verdadeiro. Essa prova não possui o mínimo de credibilidade. 
• Impossibilidade de utilização da prova ilícita admitida pro reo em outro processo penal punir terceiros: não há nenhuma contradição nesse tratamento, na medida em que a prova ilícita está sendo, excepcionalmente, admitida para evitar a injusta condenação de alguém (proporcionalidade). Essa admissão está vinculada a esse processo. Não existe uma convalidação. Ou seja, ela segue sendo ilícita e, portanto, não pode ser utilizada em outro processo para condenar alguém, sob pena de, por via indireta, admitirmos a prova ilícita contra o réu (sim, porque ele era “terceiro” no processo originário, mas assume agora a posição de réu). 
• A maioria doutrinária e jurisprudencial tende a não aceitar o princípio da proporcionalidade como fator capaz de justificar a utilização da prova ilícita em favor da sociedade, ainda que se trate do único elemento probatório carreado aos autos passível de conduzir à condenação do réu.