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INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO FACULDADE DE DIREITO DE BAURU NUCLEO DE ATIVIDADES COMPLEMENTARES O DANO AMBIENTAL E SUA REPARAÇÃO Prof. Msc. Danny Monteiro da Silva APOSTILA DE CURSO BAURU/SP 2004 SUMÁRIO p. SIGLAS 2 I – A SOCIEDADE E O AMBIENTE 5 II – O DIREITO E O AMBIENTE 13 III – DANOS AMBIENTAIS 17 IV – REPARAÇÃO DOS DANOS AMBIENTAIS 28 V – ESTRUTURAS JURÍDICAS PARA IMPUTAÇÃO DA OBRIGAÇÃO DE REPARAR OS DANOS AMBIENTAIS 34 VI – INSTRUMENTOS JURÍDICOS AUXILIARES À REPRAÇÃO DOS DANOS AMBIENTAIS 44 ANEXO I 49 ANEXO II 50 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 51 1 SIGLAS AG/ONU Assembléia Geral da Organização das Nações Unidas AIEA Agência Internacional de Energia Atômica Ap. Apelação BGB Bürgerliches Gesetzbuch (Código Civil da República Federal da Alemanha) CAM Convenções Multilaterais Ambientais CC Código Civil CDI/ONU Comissão de Direito Internacional da Organização das Nações Unidas CENUPE Comissão Econômica das Nações Unidas para a Europa CERCLA Comprehensive Environmental Response, Compensation and Liability Act. CETESB Companhia Estadual de Saneamento Ambiental CNEN Comissão Nacional de Energia Nuclear CF Constituição Federal da República Federativa do Brasil CFC Clorofluorcarbono CFR Code of Federal Regulations CITES Convenção sobre o Comércio Internacional das Espécies da Flora e da Fauna Selvagem em Perigo de Extinção (Convention on International Trade in Endangered Species) CIJ Corte Internacional de Justiça Civ. Civil CLC Convenção Internacional sobre Responsabilidade Civil por Danos Causados por Poluição por Óleo (Civil Liability Convention) CONAMA Conselho Nacional do Meio Ambiente COTANCE Confederation of National Associations of Tanners and Dressers CRAMRA Convenção sobre o Regime Jurídico das Atividades Relativas aos Recursos Minerais da Antártica CRISTAL Contract Regarding an Interim Supplement to Tanker Liability for Oil Pollution CSMP-SP Conselho Superior da Magistratura Paulista CWA Clear Water Act. DDT Diclorodifeniltricloroetano DES Direitos Especiais de Saque (Fundo Monetário Internacional) Des. Desembargador DJU Diário de Justiça da União DORJ Diário Oficial do Estado do Rio de Janeiro DOSP Diário Oficial do Estado de São Paulo DPVAT Seguro Obrigatório de Danos Pessoais Causados por Veículos Automotores de Vias Terrestres ECO-92 Conferencia das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento 2 EELR European Environmental Law Review EIA Estudo de Impacto Ambiental EPA Environmental Protection Agency EUA Estados Unidos da América EUROCHAMBER The Association of European Chambers of Commerce and Industry FDDD Fundo de Defesa dos Direitos Difusos FLORAN Fundação Municipal do Meio Ambiente de Florianópolis FMI Fundo Monetário Internacional FNMA Fundo Nacional do Meio Ambiente FWPCA Federal Water Pollution Control Act. HNS Hazardous and Noxious Substances (Convenção sobre Transporte por Mar de Substâncias Tóxicas) HNSFund Hazardous and Noxious Substances Fund IBAMA Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e de Recursos Naturais Renováveis IDI Institute de Droit International ILA International Law Association ILC International Law Commission IOPCFund International Oil Pollution Compensation Fund IRB Instituto de Resseguros do Brasil ITOPF International Tanker Oil Pollution Federation j. Julgado em JTJ-LEX Repertório de Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Ed. Lex. LBA Lei de Bases do Ambiente de Portugal MARPOL Maritime Pollution Convention NASA National Aeronautics and Space Administration NCC Nuclear Carriage Convention NIMBY Not in my backyard OCDE Organização de Cooperação e Desenvolvimento Econômico OGM Organismo Geneticamente Modificado OMC Organização Mundial do Comércio OMI Organização Marítima Internacional ONG Organização não-governamental ONU Organização das Nações Unidas OPA Oil Pollution Act OPOL Oil Pollution Liability Agreement PENUMA Programa das Nações Unidas para o Meio Ambiente PERM Pool espanhol de seguros para riscos ambientais PLATO Liability Agreement Among Tanker Owners PLI Pollution Liability Insurance Rel. Relator RESP Recurso Especial RIMA Relatório de Impacto Ambiental RJ Repertorio Aranzadi de Jurisprudência RSTJ Repertorio de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça RT Repertorio de Jurisprudência Revista dos Tribunais SARA Superfund Amendment and Reauthorization Act. 3 SINUC Sistema Nacional de Unidades de Conservação STF Supremo Tribunal Federal STJ Superior Tribunal de Justiça SUSEP Superintendência de Seguros Privados TCDD Tetra-cloro-benzo-paradioxina TJPR Tribunal de Justiça do Estado do Paraná TJRJ Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro TJRS Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul TJSP Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo TOVALOP Tanker Owners Voluntary Agreement Concerning Liability for Oil Pollution TRF Tribunal Regional Federal TS Tribunal Supremo Espanhol UE União Européia URSS União das Repúblicas Socialistas Soviéticas v.u. Votação unânime VET Valor Total Econômico WWF World Wide Fund for Nature 4 I A SOCIEDADE E O AMBIENTE Por ser o direito uma ciência eminentemente social qualquer estudo jurídico sobre um determinado assunto pressupõe um conhecimento sociológico mínimo. Daí porque, ao abordar juridicamente o dano ambiental e a sua reparação, torna-se imprescindível esse primeiro tópico introdutório, no qual se aborda as relações entre a sociedade e o meio ambiente. O objetivo desse estudo introdutório é verificar como se deu a institucionalização das questões ambientais no contexto social da modernidade, mostrando a evolução do pensamento ambiental ou ecológico. • Abordagem sócio-histórica: - Transição do período medieval para a modernidade: - Idade Média Característica principal: predomínio da teologia cristã: Gênese Bíblica: a natureza foi criada por Deus para servir o homem, mas ainda dominava o homem (maiores temores humanos: cataclismos, fenômenos metereológicos, geológicos, etc.). - Idade Moderna Transição: queda da influência da teologia cristã (pela reforma teocentrismo sede lugar para o antropocentrismo inspirado nos valores humanistas do renascimento e do iluminismo), ascensão da burguesia, revoluções liberais, surgimento da ciência moderna, revolução industrial, etc. Características principais: a) Afastamento entre o homem e a natureza: o ser humano passa a se comportar como senhor da natureza → o que importa é dominar a natureza, extraindo dela toda utilidade possível (surgimento do utilitarismo). b) Surgimento da tecnociência (método cientifico cartesiano e revolução industrial e tecnológica): aprofundamento acelerado do distanciamento entre homem e natureza, tendo por objetivos principais o progresso e o 5 desenvolvimento, tidos como única forma de assegurar bem-estar social e qualidade de vida → resultado: crise ecológica atual. c) Meio ambiente (natureza): considerado res extensa (coisa vasta, infinita) apta a ser apropriada em benefício dos indivíduos. d) Predomínio de uma visão fragmentada da natureza incentivada pelo método cientifico moderno que coloca o ser humano fora da natureza e que ignora os processos e inter-relações existentes entre um e outro (noção de interdependência) → concentração apenas nas coisas e fenômenos (fragmentação do todo). e) RESULTADO: crise ecológica.OBS: A Crise ecológica é apenas uma das faces da atual crise da modernidade (crise social). Superação da crise demanda: reflexão social sobre os problemas com vistas à busca de soluções e mudança nos comportamentos e na compreensão social do ambiente e das relações que ele mantém com o ser humano. • Teoria social da modernidade: A doutrina sociológica mais atual reconhece que o período atual é um período de crise, um período de transição da sociedade industrial capitalista e até mesmo da própria modernidade para algo que ainda esta por vir, mas que já mostra seus sinais. Os sociólogos ainda não chegaram a um consenso quanto à definição sociológica que melhor explica a sociedade atual, justamente por ser uma sociedade muito mais complexa do que a sociedade industrial descrita por Karl Marx (sociedade industrial de classes: proletariado x capitalista ou burguesia), mas visualizam mudanças nos padrões tradicionais da sociedade moderna1. • Ciência, sociedade e meio ambiente: A sociedade moderna assentou seus padrões e estruturas de organização sobre as premissas, nem sempre verdadeiras, estabelecidas pela racionalidade científica moderna (método científico analítico cartesiano – reducionista, mecanicista e utilitarista). Tal comportamento contribuiu para a crise atual. 1 Cada autor se apega a um dos muitos diferenciais existentes nessa sociedade emergente. BAULMAN se apega à falta de estabilidade nos padrões de organização social e a partir daí qualifica a sociedade atual como sendo uma sociedade líquida; CASTELS se apega às alterações introduzidas no convívio social pelo avanço das tecnologias da informação e daí a qualifica como sendo a sociedade em rede; BECK, visualizando os riscos a que essa sociedade está exposta, a chama de sociedade de risco; SANTOS, GUIDDENS, LASH e o próprio BECK constatam que a sociedade tem consciência das alterações e dos perigos a que está exposta em razão dos padrões de comportamento que adotou durante a modernidade e, assim, constatam que essa sociedade compreende a necessidade de mudanças, caso queira se perpetuar e, a partir dessas premissas, esses autores preferem qualificá-la como uma sociedade reflexiva. 6 Diante disso, tem-se que a crise atual coincide com a crise da racionalidade científica da modernidade e sua superação pressupõe um novo paradigma científico. A) O paradigma científico cartesiano: Características da racionalidade científica que predominou na modernidade (paradigma cartesiano): - Inspirada nas descobertas científicas dos séculos XVII e seguintes: Newton, Galileu, Bacon e Descartes, que idealizou o método científico cartesiano (O discurso do método, 1637); - Busca afastar-se dos dogmatismos da Idade Média e assim passa a ignorar outras formas de conhecimento (como o popular, social = conhecimento vulgar) – verdades são apenas os fatos cientificamente demonstrados com aplicação do método racional; - Separação entre ser humano e natureza (o ser humano já não faz parte da natureza, está acima dela, é seu senhor e deve dominá-la para dela extrair toda espécie de benefício possível). A natureza passava a ser esmiuçada, delineada e aprimorada pela ciência e estaria destinada sempre a servir e satisfazer as vontades e caprichos humanos na consecução e realização de um desejado estado de bem-estar social. - As idéias que fundamentam a observação e a experimentação científica são idéias claras e simples que permitem um conhecimento mais profundo e rigoroso da natureza. Essas idéias são sempre demonstradas e expressas matematicamente. - Para essa racionalidade conhecer significa quantificar. O rigor científico se afirma pelo rigor das medições. As qualidades intrínsecas dos objetos são desqualificadas e em seu lugar passam a imperar as quantidades, em que eventualmente se podem traduzir; nesse contexto, o que não é quantificável, é cientificamente irrelevante; - O método científico se assenta na redução da complexidade (reducionismo). O mundo é por demais complicado para que a mente humana possa compreendê-lo. Em virtude desse fato, para conhecê-lo, torna-se necessário dividir e classificar o objeto de análise, para depois poder determinar relações sistemáticas entre o que se separou; - É um conhecimento causal que aspira à formulação de leis, à luz de regularidades observadas, com vista a prever o comportamento futuro dos fenômenos. Trata-se de uma ciência voltada para a construção das “leis universais da natureza”. Esse conhecimento baseado em leis tem como pressuposto a idéia de ordem e de estabilidade do universo, a idéia de que o passado se repete no futuro; - privilegia o “como funciona” das coisas, em detrimento do “porque funciona” e “para que funciona”; 7 - De acordo com a Mecânica teorizada por Newton, o mundo da matéria é uma máquina, cujas operações podem ser determinadas exatamente através da formulação de leis físicas e matemáticas: mecanicismo; - forma de conhecimento, que se pretende utilitário e funcional, reconhecido menos pela capacidade de compreender o mundo real do que pela capacidade de dominar e transformar. Crise da racionalidade científica moderna → a própria ciência demonstrou que algumas premissas estabelecidas por essa racionalidade não eram verdadeiras. - Einstein: demonstrou que não simultaneidade total, apenas relativa (teoria da relatividade); - Heisemberg e Bohr: demonstraram que não há precisão absoluta, pois há interferência do observador no objeto observado; - Godel: nem sempre há rigor nas fórmulas matemáticas utilizadas para construir as leis da natureza que fundamentam todo o pensamento cartesiano; - Prigogine: demonstrou que tudo no universo tende a um equilíbrio dinâmico e que esse equilíbrio é mantido mediante complexos sistemas de auto- regulação e auto-organização, que se valem de processos de interdependência para se efetivarem. Tudo está interligado, portanto, cada elemento da rede está sujeito à influência direta dos demais elementos2. A crise da racionalidade científica leva à substituição do método científico, inspirado no paradigma cartesiano pela ciência das totalidades, inspirada no paradigma sistêmico (ecológico, processual, holístico) visualizado mais claramente a partir das descobertas de Prigogine. B) O paradigma científico sistêmico: Características do novo paradigma cientifico: paradigma sistêmico: - Deixa de se concentrar nas partes ou nos fenômenos isolados como fazia o método analítico cartesiano (afasta-se do reducionismo) e passa a se concentrar nas interações, inter-relações e nos processos, reconhecendo a interdependência entre os fatos e os fenômenos, até então ignorada pela racionalidade cartesiana. - O universo passa a ser compreendido como um todo integrado, uma rede interligada onde cada elemento influencia e é influenciado pelos demais: 2 Os três primeiros demonstraram as falhas do método cartesiano, enquanto o último, corrigindo as falhas, apontou para uma nova direção, uma nova forma de compreensão cientifica. 8 idéia de dinamismo incessante e renovador, já que “a natureza não se repete” (afasta-se do mecanicismo). - Essa nova visão colabora para que o ser humano reconheça que não está acima ou fora da natureza, pelo contrário, ele integra a natureza (prega o retorno do ser humano à natureza) e se relaciona de forma interdependente com ela; - Noção de interdependência: a humanidade depende do meio em que se insere, do mesmo modo que o meio (ambiente) depende dos comportamentos humanos para manter-se íntegro; - Predomina o “por que funciona?” e o “para que funciona?” e não só o “como funciona?”. B.1) Expressão teórica doparadigma sistêmico: Hipótese Gaia, elaborada por James Lovelocke na década de 1960. (Gaia → Deusa Grega da Terra). Principais aspectos da teoria de Lovelocke: - Planeta Terra é visto como um imenso ser vivo – verdadeiro sistema aberto auto-regulador, ou seja, busca o equilíbrio dinâmico, onde as variáveis flutuam dentro de determinados limites mínimos e máximos, além dos quais a vida seria impossível. - Gaia tem, portanto, a capacidade de permanecer em condições compatíveis com a perpetuação do conjunto de referência e, assim, garantir a continuidade da vida na biosfera. - Enquanto sistema, Gaia, ou seja, o Planeta Terra, sofre constante influência e pressão dos fatores e elementos que a compõem (aí incluídas as sociedades humanas) e dependendo dessa influência ou pressão ela poderá, visando se re-equilibrar, sofrer adaptações sistêmicas que podem inviabilizar a continuidade da vida na Terra. - Essa teoria inspira o surgimento dos movimentos sociais ecológicos na década de 1960, que em sua grande maioria se fundamentam nos ideais da deep ecology ou ecologia profunda. • A crise ecológica: Das idéias propostas pela Hipótese Gaia emergiu a compreensão de que atualmente se vive sobre a crise ecológica. Isto porque nos últimos séculos os comportamentos humanos se pautaram mais pela insensatez do que pela prudência. A crise ecológica corresponde à apropriação e ao uso irracional do ambiente, que provoca o esgotamento e escassez dos recursos naturais e diminuição nos padrões de bem-estar e qualidade de vida. 9 A constatação da crise ecológica se dá com publicação do Relatório Brundtland (livro editado pela PNUMA/ONU como título “Nosso futuro comum”), que foi documento preparatório para a realização da Convenção das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (Rio de Janeiro, 1992). O relatório concluiu que seria necessária uma mudança urgente no comportamento humano, sob pena de se interferir de forma determinante no equilíbrio sistêmico do planeta o que poderia acarretar a extinção da humanidade (auto-extermínio), pois os comportamentos insensatos criaram riscos ecológicos que podem desembocar em catástrofes apocalípticas (aquecimento global, poluição generalizada do ar e da água, esgotamento dos solos, diminuição da biodiversidade, etc.). Constatação de que, pelo menos sob a ótica ecológica, a sociedade atual configura-se como uma sociedade de risco. • A sociedade de risco Teorizada por Ulrich Beck Diferença entre perigos e riscos. Os perigos têm causas naturais enquanto os riscos têm causa humanas Característica: período da história humana marcado pela criação exponencial e generalizada de riscos, especialmente no âmbito ambiental. Ela denota também a falibilidade da racionalidade científica tradicional (cartesiana). A sociedade de risco ainda é uma sociedade industrial, mas está além da descrição tradicional de Marx. Principais diferenças entre a sociedade industrial tradicional e a sociedade industrial de risco Sociedade Industrial Tradicional (Karl Marx) Sociedade Industrial de Risco (Ulrich Beck) 1 – Estruturada em classes sociais. 1 – Extrapola a noção de classe (efeito bulmerang). 2 – Preocupação: distribuição não só dos “goods”, mas também dos “bads”. 2 – Preocupação: distribuição dos “goods”. 3 – Predominância dos perigos naturais. 3 – Predominância dos riscos de ordem tecnológica (humanamente criados). Riscos atuais: risco das alterações climáticas, da catástrofe nuclear, dos efeitos da alteração genética dos organismos, além dos riscos que ainda são socialmente ignorados. 10 Principal característica da sociedade de risco para o presente estudo: nela ocorre a inserção da variável ambiental no rol das grandes preocupações sociais, mesmo que de forma lenta e gradual. OBS: a sociedade de risco é uma sociedade eminentemente reflexiva, já que diante dos riscos a sociedade se modifica e se reinventa (lado positivo do reconhecimento social dos riscos) para enfrentar a nova realidade e evitar o surgimento de novos riscos (precaução e prevenção). Esse aspecto da teoria é alvo de críticas (SANTOS, B e DI GIORGI). Influência do reconhecimento social dos riscos: - Crescimento exponencial dos conflitos no interior dessa sociedade. Ex: setores poluidores e os setores prejudicados pela poluição. - Influências na esfera pública: surgimento do Estado-previdência: indenização, seguros e garantias; - Influências na esfera privada: setor de seguros torna-se um big business. Uma característica marcante da sociedade de riscos: o reconhecimento social dos riscos continua na dependência dos experts (especialistas) da ciência e, portanto, sujeito à falibilidade, vaidade e desejos humanos, bem como aos juízos pessoais desses profissionais. Síntese das características da sociedade de risco: Beck sintetiza as características e peculiaridades da sociedade de risco em três conceitos: A) Irresponsabilidade organizada: a tentativa das forças políticas e econômicas atuantes no interior da sociedade de encobrir a existência, a origem e as conseqüências dos riscos, com intuito de (I) eximir toda culpa e responsabilidade (atribuir tudo ao acaso) (II) limitar, controlar, desviar eventuais protestos oriundos do reconhecimento social dos riscos (para tais forças é mais importante aceitar e correr os riscos). B) Estado de Segurança Industrial: manifestado na produção da segurança como fenômeno sociológico com os quais a sociedade trata os perigos que ela mesma criou. Decorre da constatação de que os institutos tradicionais da sociedade meramente industrial (especialmente o aparato normativo e o sistema de responsabilidades) já são capazes de lidar com os riscos atuais, demandando novos instrumentos (seguros, fundos pra reparação de danos, etc). C) Explosividade social dos perigos: manifestada na debilidade da aparência de tranqüilidade e normalidade que acarreta a neurose da insegurança. Decorre do crescente reconhecimento de que o aparato institucional é incapaz de lidar com os 11 riscos, perigos e suas conseqüências. Crescimento dos conflitos entre diversos setores dessa sociedade. Nessa sociedade predominam especialmente os riscos ambientais. • Síntese da evolução da compreensão social do ambiente no decorrer da modernidade: A) Antropocentrismo-utilitarista: Ser humano se coloca num patamar superior à natureza e adota uma postura onde é o centro de suas próprias preocupações: valoriza apenas a capacidade de uso humano dos recursos naturais; B)Deep ecology ou ecologia profunda: Influência da construção científica da Hipótese Gaia, que inspirou o surgimento dos movimentos ambientalistas. Adoção do biocentrismo; reconhecimento da interdependência existente entre todos os elementos que integram o meio, inclusive o ser humano; valorização da capacidade de auto-regulação, capacidade de auto-regeneração e capacidade funcional ecológica dos elementos ambientais. Sacralização da natureza: o todo é mais importante que os elementos que o compõem. Críticas ao radicalismo: atribui direitos à natureza, imponíveis ao ser humano, podendo gerar o sacrifício do bem dos indivíduos. C) Antropocentrismo alargado: Síntese (fusão) das compreensões anteriores. Proteção da natureza é interesse humano; não só em termos de utilidade econômica, mas também em razão do bem-estar e da qualidade de vida que pode proporcionar. Não se atribuem direitos à Natureza, mas deveres ao ser humano. Considera a globalidade dos fatores relacionados com o meio ambiente, desde a capacidade de aproveitamento humano dos recursos ambientais até a capacidade funcional ecológica desenpenhada pelos elementos da natureza.12 II O DIREITO E O AMBIENTE • Função primordial do Direito: ordenar as relações sociais → com leis e sanções organizar a sociedade, proporcionando a segurança indispensável para o convívio social harmonioso. • Direito Ambiental: ramo revolucionário → função ordenar não só as relações entre os indivíduos do corpo social, mas também entre os indivíduos que compõem o corpo social e o meio ambiente. • Surgimento do Direito Ambiental na sociedade de risco: - Sociedade de risco: aumento exponencial dos riscos, possibilidade de dano irreversível e de auto-extermínio e sensação de insegurança social. → Influências em todos os ramos da ciência, inclusive na ciência jurídica. Direito passa ter a função de gerir/administrar a produção de riscos → o que implica medidas de prevenção e precaução → impõe a prudência nos comportamentos e ações humanas como forma de garantir o convívio harmonioso para as gerações presente e futuras. - Direito Ambiental → resposta social às contradições ecológicas e às contingências da época contemporânea (modernidade). → Tendo em vista que a principal característica da sociedade de risco é a inserção da variável ambiental no rol das grandes preocupações sociais (fenômeno recente: aproximadamente 4 décadas). ➘ Marca: a doutrina considera o ponto inicial do Direito Ambiental em 1972 – Convenção das Nações Unidas Sobre Meio Ambiente Humano, realizada em Estocolmo (Suécia) em 1972. ➘ Objetivo do Direito Ambiental: ordenar as relações sócio-ambientais em benefício do próprio ser humano (antropocentrismo alargado). 13 ➘ Para cumprir tais objetivos toma o ambiente como bem jurídico de caráter universal (coletivo/difuso) e institui o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado como direito fundamental da humanidade, relacionado diretamente a outros direitos fundamentais de alta relevância, tais como o direito à vida, à saúde, à integridade física, etc. • O meio ambiente como bem jurídico: Bem jurídico com determinadas capacidades e funções próprias: - capacidade de uso humano; - capacidade funcional ecológica (manutenção do equilíbrio sistêmico); Îque incluí: - capacidade de auto-regulação; - capacidade de auto-regeneração; Proteção jurídica ambiental para ser completa deve contemplar todos os itens acima enumerados (conceito de meio ambiente enquanto bem jurídico deve ser globalizante → abrangente). Conceito jurídico de meio ambiente: o conjunto que comporta toda a natureza original ou artificial, bem como os bens culturais (paisagens, patrimônio histórico-cultural) correlatos. O conceito contempla, portanto, todos os elementos aptos a proporcionar bem-estar e qualidade de vida para o conjunto da humanidade. O conceito de ambiente deve contemplar não só os bens ambientais em si, mas também todas as interações e inter-relações entre os elementos que compõe (abordagem sistêmica → noção de rede de interdependência → “teia da vida”). Isto porque o ambiente é considerado um todo unitário e incorpóreo. Assim, o meio ambiente é juridicamente considerado como “macrobem jurídico”: - é distinto dos bens corpóreos que o compõe; - é um bem inapropriável, indisponível e indivisível; - que apresenta titularidade difusa, a qual se projeta para o futuro e atenta para a qualidade de vida de toda a coletividade, aí incluídas as gerações vindouras. Ao lado do macrobem tem-se o “microbem ambiental” → estes sim, são os elementos ambientais individualmente considerados. A princípio, os microbens são apropriáveis, mas não com exclusividade, já que essa parte diminuta compõe o todo, implicando responsabilidades para o proprietário que deverá sempre atentar para a função sócio- ambiental de sua propriedade. • O meio ambiente ecologicamente equilibrado como direito fundamental da humanidade 14 Qualificação do meio ambiente como direito fundamental fenômeno recente. Principais texto jurídicos que contemplam tal assertiva: - Princípio 1° da Declaração sobre meio ambiente humano, firmada em Estocolmo/1972. - Brasil: art. 225 da Constituição Federal; - Outras constituições recentes trazem disposições semelhantes: Portugal, Espanha, Chile, Argentina. - Convenção de Aarhus (Dinamarca/2000) → “Convenção internacional sobre acesso à informação, participação pública e acesso à justiça em questões ambientais” → Adotada por 35 países e a União Européia. A inserção do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado parte do pressuposto de que há uma intrínseca desse direito com o exercício de outros direitos reconhecidamente fundamentais, tais como o direito à vida, à saúde. Enquanto direito fundamental apresenta titularidade coletiva/difusa • Fundamentos para uma ciência jurídica do meio ambiente Aspectos relevantes: - considerar o caráter intergeracional da proteção do meio ambiente; - objetivo manutenção e conservação, o que implica precaução e prevenção; - como todo sistema normativo funda sua efetividade na responsabilidade e na possibilidade de sanção. Por suas próprias características e objetivos o Direito Ambiental, apesar de também se pautar pela legislação pertinente e pela responsabilidade jurídica decorrente de eventuais afrontas a essa legislação, assenta-se numa responsabilidade diferenciada. Uma responsabilidade nova: ética e alargada. - ética: coloca o ser humano como guardião da natureza e das gerações futuras; - alargada: volta-se para o futuro (não para o passado como a responsabilidade tradicional). Essa responsabilidade não procura os culpados pelas ações passadas. Ela antecipa a definição das pessoas solidariamente envolvidas, antecipando também, desse modo, a imputação das obrigações decorrentes de suas atividades. 15 Essa responsabilidade se alicerça em princípio de Direito Ambiental internacionalmente reconhecidos. • Princípio essenciais para a tutela jurídica do meio ambiente Vários princípios: - nascem nas declarações internacionais sobre meio ambiente (principalmente Estocolmo/72 e Rio de Janeiro/92), já que decorrem de textos/instrumentos denominados soft law pelo Direito Internacional. - em razão desse fato têm carga normativa pequena. Aliás, não são coercitivos enquanto não expressos em Tratados Internacionais (hard law) ou na legislação interna dos Estados; - virtudes: orientam as legislações e se incorporam nela gradualmente. “A soft law de hoje pode ser a hard law de amanhã”. - mesmo se integrando a documentos jurídicos de maior carga coercitiva sua eficácia dependerá sempre da impregnação social de seu conteúdo normativo (Teoria da ação comunicativa de Habermas). Alguns desses princípios são essenciais: 1) custódia coletiva (criação doutrinária recente – ainda não expresso em textos jurídicos, mas mostra-se como mera decorrência lógica da abordagem científica feita sob auspícios do paradigma sistêmico ou ecológico); 2) Princípio da cooperação: expressão limitada da custódia coletiva; 3) Princípio da precaução: quando não se conhece os possíveis efeitos de determinado ato deve-se agir com cautela; 4) Princípio da prevenção: quando se conhece alguns efeitos nefastos decorrentes de determinada atividade deve-se procurar a todo custo neutralizá-los ou evitá- los; 5) Princípio da responsabilidade ambiental; 6) Princípio do poluidor-pagador (expressão material – econômica – do princípio da responsabilidade ambiental)3. 3 Para maiores detalhes sobre os Princípio de Direito Ambiental consultar: MACHADO, Paulo Affonso Leme. Princípios de direito ambiental internacional e a políticaambiental brasileira. Revista de Informação Legislativa. Ano 30, n. 118, p. 207-218, abr./jun. 1993. 16 III DANOS AMBIENTAIS • Dano Ambiental → o ideal é sempre evitá-lo, priorizando a precaução e a prevenção. • Construção do conceito jurídico de dano ambiental: Teoria do interesse: dano é toda lesão a interesse (juridicamente) protegido. Teoria dos fatos jurídicos: só serão considerados juridicamente relevantes os acontecimentos considerados relevantes segundo a ideologia e a ética dominante num determinado período histórico. DANO (AMBIENTAL): lesão a um interesse juridicamente protegido, desde que essa lesão seja jurídica e socialmente relevante para o paradigma predominante num determinado período histórico. DANO AMBIENTAL → o direito protege o meio ambiente (ex. art. 225 da CF). Apesar disso, nem toda alteração (prejudicial) ao ambiente do ponto de vista ecológico será considerado um dano jurídico (tolerância social à certas alterações). • O dano ambiental: construção social de um conceito jurídico. - Dano Ambiental: 1 – Recai diretamente sobre os elementos que compõem o ambiente ou sobre as inter- relações existentes entre tais elementos; 2 – Pode, ainda, atingir bens, direitos ou interesses individuais. - A definição do dano ambiental varia de acordo com a inserção social do meio ambiente: 1 - Nos ordenamentos jurídicos que consideram o ambiente como bem autônomo de caráter coletivo o conceito de dano ambiental será mais abrangente e poderá ser configurado como dano inclusive aquela lesão que não afete interesses individuais (é o caso do direito brasileiro, que adota as premissas do antropocentrismo alargado); 17 2 – Nos ordenamentos onde o conceito de ambiente é mais restrito, relacionando-se mais diretamente com o ser humano, o conceito será mais restrito, ou seja, só haverá dano se algum indivíduo sofrer um prejuízo em seu patrimônio ou em sua integridade física ou moral em decorrência de uma lesão ao meio ambiente (é o caso do direito alemão, que adota as premissas do antropocentrismo puro – ou utilitarista). - A definição de “meio ambiente” e a conseqüente compreensão do que poderá ser considerado um “dano ambiental” está sob constante influência do contexto social em que se insere e sofre influência dos 4 axiomas fundamentais da modernidade identificados por Boaventura de Souza Santos: 1 – Hegemonia da racionalidade científica (tecnociência); 2 – O papel da propriedade privada e do uso proprietário (limitação versus ilimitação – individualismo); 3 – O papel do Estado e as políticas governamentais; 4 – Crença no progresso como única solução para os problemas globais. - Mais recentemente agrega-se a esse rol um quinto elemento: a sensibilidade humana em relação à natureza. 1 – A hegemonia da racionalidade científica: a racionalidade científica toma a natureza como objeto de investigação humana, com intuito de conseguir extrair dela o máximo de utilidade e benefício para o ser humano. Trouxe benefícios, mas contribuiu para a crise ecológica. Apesar de suas contradições, essa racionalidade continua sendo considerada a única fonte segura para determinar, em tempos de crise ecológica, o que pode ser considerado ou não um distúrbio ambiental; 2 – Propriedade privada e uso proprietário: (i) estimula o individualismo e estende-se sobre tudo (a princípio, tudo pode ser apropriado); (ii) durante muito tempo o proprietário tudo podia em sua propriedade em detrimento dos efeitos sociais de suas condutas (limitações são recentes = função sócio-ambiental da propriedade); 3 – Estado moderno: seja liberal ou providência (welfare-state) → contribui para a crise ecológica de acordo com as políticas governamentais adotadas (políticas de pleno emprego, de moradia, de expansão comercial, etc, por exemplo, contribuem para aumentar a pressão sobre os recursos naturais). Por outro lado, o Estado moderno (ressalvado o socialista) sempre foi o grande garante do direito de propriedade, além de ser também proprietário e empreendedor → esse Estado vive o dilema de uma contradição: deve proteger e estimular a proteção do meio ambiente ao mesmo tempo em que tem cumprir outras tarefas de cunho social e econômico e assim torna-se fonte e destinatário da legislação ambiental que muitas vezes deixa de cumprir (mau exemplo); 18 4 – Progresso: a sociedade moderna inspirada pela racionalidade científica e pelos ideais liberais adotou o progresso, baseado no aprimoramento da produção/consumo e no desenvolvimento econômico como solução para todos os seus problemas, ignorando outros fatores indispensáveis para o bem-estar social e para qualidade de vida dos indivíduos; 5 – Sensibilidade humana em relação ao meio ambiente: fenômeno recente (surgiu aproximadamente na década de 1960); materializa-se na acentuação da preocupação social com o ambiente. É um fator cultural, portanto, variável de um lugar para o outro (não é homogêneo), até porque em todos os lugares há uma tolerância social para algumas lesão ambientais (do ponto vista ecológico) e esse grau de tolerância varia de comunidade para comunidade, de acordo com os valores culturais de cada uma. - A diversidade de interferências influencia e prejudica a construção de um conceito único (universal) para o dano ambiental. O conceito de dano ambiental trata-se de um conceito inacabado, em constante construção. • A delimitação jurídica do conceito de dano ambiental - Inicialmente eram considerados danos ambientais apenas aqueles danos às pessoas ou coisas causados por interferência no meio ambiente (doutrina francesa). - Evolução: o dano ao meio ambiente passou a abranger também o dano ao meio ambiente em si considerado, enquanto bem público (de uso comum do povo) afeto a interesses difusos. • Amplitude do conceito de dano ambiental - Deve englobar a totalidade de bens interesses que se pretende proteger dessa categoria de lesão. - Pode ser: autônomo ou reflexo. • Dano ambiental autônomo: aquele desvinculado de prejuízo pessoal, individual e privado (diferentemente de como o dano é tradicionalmente concebido). Decorre do caráter público do bem ambiental. Deve ser reparado independentemente dos danos individuais → essa reparação decorre da necessidade de se preservar a qualidade do ambiente. Pode ser: dano ecológico puro; dano ao meio ambiente artificial ou culturalmente concebido. - Dano ecológico puro: Dois critérios para sua definição: 19 - naturalístico: afeta os recursos bióticos e abióticos existentes na natureza e as interações existentes entre eles; - operativo: tudo o que não é dano individual causado por meio do ambiente. Obs: para a doutrina (SENDIM) o mais adequado é conjugar os dois critérios. Não recai sobre os bens culturais, já que a proteção tem fundamentos diferentes. No dano ecológico puro visa-se proteger a capacidade funcional ecológica e de aproveitamento humano dos recursos naturais. No dano aos elementos humanos do meio ambiente objetiva-se a proteção da qualidade de vida e do bem-estar do ser humano (não tem caráter ecológico). - Dano ao meio ambiente artificial ou culturalmente concebidos: São os danos aos elementos ambientais humanos (paisagens, patrimônio histórico, turístico, cultural, etc). Objetivo da tutela: resguardar valores humanos relacionados a estes bens: qualidade de vida e bem estar. Decorre do caráter unitário/integrado do meio ambiente. Obs: o caráter público do dano ambiental não implica, necessariamente, na titularidade estatal para a proteção do meio ambiente (o ideal é a titularidade coletiva). • Dano ambiental reflexo (dano individual ambientalou dano ambiental em ricochete): tem caráter pessoal, individual e privado, já que afeta interesses pessoais e patrimoniais dos indivíduos como conseqüência de uma lesão ambiental. É preciso considerar, entretanto, a existência de lesões que afetem o meio o ambiente sem afetar interesses privados. Trata-se de um dano conectado com o meio ambiente, mas é, na verdade, um dano individual tradicional. Nele o meio ambiente é mero percurso causal do dano (enquanto que no dano ambiental autônomo o meio ambiente é o objeto do dano). • Extensão da lesão decorrente do dano ambiental: Determinar em que medida essa categoria de dano atinge os interesses juridicamente tutelados (determinar a extensão dos prejuízos sofridos). 20 A extensão do dano compreende 2 dimensões: 1 – aspecto material da lesão; 2 – aspecto imaterial (moral ou extrapatrimonial) da lesão. - Dano ambiental material: Atinge: o patrimônio natural, os componentes ambientais humanos e os interesses pessoais e patrimoniais dos indivíduos. - Dano ambiental imaterial: - Diz respeito à sensação de dor experimentada ou conceito equivalente; - Engloba todo prejuízo de ordem imaterial ou extrapatrimonial (afeta valores de ordem espiritual, ideal ou moral); - Extrapola a concepção meramente econômica da lesão; - Atinge interesses imateriais individuais e sociais ou coletivos (afeta valores sociais de ordem ética e cultural); - Quanto aos valores sociais atingidos, corresponde ao novíssimo conceito de dano moral social, elaborado pela doutrina (brasileira, inclusive) e já acolhido em diversos precedentes jurisprudenciais e pela legislação brasileira (ver art. 1º LACP – Lei da Ação Civil Pública – Lei Federal n° 7.347/85); - Objetiva, sobretudo, proteger o direito fundamental ao meio ambiente sadio e equilibrado; - Sua demonstração costuma ser presumida de acordo com a gravidade da lesão (isto porque às vezes concreta desse tipo de lesão). Responsabilidade geralmente arbitrada; - Reconhecido também na jurisprudência Argentina e no Direito Internacional no caso da Sandóz na região da Basiléia Suíça. - O dano ambiental imaterial de caráter social (coletivo) pode ser: 1 – Danos sociais vinculados ao meio ambiente: - corresponde à privação pela não fruição coletiva regular do meio ambiente degradado; - diferente dos lucros cessantes, que se inserem na dimensão material da lesão de caráter individual; - previsto na legislação dos EUA, no Brasil não há previsão legal e sequer precedente jurisprudencial, mas a doutrina é favorável. 2 – Lesão ao valor intrínseco do ambiente: - corresponde ao valor de existência ou valor moral/ético do ambiente; - vincula-se à necessidade de proteção do meio ambiente → tendo em conta que o meio ambiente equilibrado é indispensável para 21 manutenção dos níveis ótimos para a manutenção da vida (com qualidade, dignidade e bem-estar); - as pessoas atribuem naturalmente um valor de existência aos elementos ambientais pela sua mera existência (inclusive pagariam para a conservação de determinados bens ambientais); - decorre da irreversibilidade ecológica do dano, já que a natureza não se repete, sendo que o mesmo o patrimônio cultural restaurado - o bem recuperado não é mais o mesmo, é apenas semelhante; - desprezar o valor intrínseco é negar proteção aos elementos ambientais mais afastados do acesso humano (talvez desconhecidos), além de se continuar incidindo na confusão moderna entre “valor” e “riqueza” (Ver Renato C. Cordeiro); - No Brasil não há legislação e nem jurisprudência a respeito, mas a doutrina é favorável; - No direito comparado: há previsão expressa na legislação dos EUA e reconhecimento jurisprudencial no Poder Legislativo da Costa Rica (protetorado estadunidense) – caso Commonwealth of Puerto Rico vs. SS Zoecollotroni4; • Características especiais do dano ambiental reparável: - O dano ambiental foge da visão clássica (tradicional) de dano; De acordo com a compreensão tradicional do dano, todo dano deve cumprir certos requisitos ou apresentar certas características para que possa surgir a responsabilidade e a imputação da obrigação de reparar. Tais características são: - dever ser um dano certo; - que afete um vítima concreta (pessoa identificável); - e alguns autores acrescentam que deve ser um dano direto. De fato, o dano individual ambiental (dano ambiental reflexo) cumpre tais requisitos, mas em se tratando de dano ambiental autônomo nunca haverá pessoalidade e às vezes também não haverá o requisito da certeza. Além dessas peculiaridades, o dano ambiental, em razão de suas próprias peculiaridades, exige muitas vezes para sua configuração a existência de outros 4 Como refere SENDIM (1998, P. 191), “na espécie tratava-se da indenização dos danos provocados por um derrame de crude à fauna e à flora numa floresta de mangrove desabitada e com grande interesse ecológico. O Tribunal do First Circuit of Appeals notou – citando o § 311 do FWPCA – que na impossibilidade (técnica ou devida a desproporcionalidade) de recuperação in situ do recurso atingido, a indenização poderia consistir na aquisição de terrenos destinados a parques públicos ou na reflorestação de uma zona semelhante à atingida”. 22 aspectos: anormalidade (noção de tolerância social a determinadas lesões ecológicas), periodicidade (especialmente no caso de danos progressivos) e gravidade do prejuízos (também relacionada à tolerância social a determinadas lesões). - Dano incerto: quanto à pessoalidade e quanto às próprias lesões decorrentes desse dano; Existem sérias dificuldades quanto à prova de existência de uma infinidade de lesões ambientais: dificuldades de várias ordens, especialmente em razão do caráter difuso das fontes poluidoras ou degradantes e dos efeitos de sinergia e cumulativos; A certeza do dano depende de diversos fatores, tais como vigência de normas jurídicas que o definam, peritagens científicas e tecnológicas que o atestem e também dos avanços das ciências. Com relação ao dano ambiental a certeza será sempre relativa e dependerá da valoração probatória. - Relevância social e tolerância ao dano ambiental: Toda atividade humana é maio ou menos poluente do ponto de vista ecológico. Assim, nem toda alteração ecológica resultante dessas atividades pode ser considerada dano ambiental, sob pena de se engessar a humanidade. O dano ambiental só existirá se das alterações ecológicas resultarem conseqüência ou efeitos relevantes para a ordem social. Problema: como determinar o grau ou nível de tolerância: - As catástrofes ambientais são facilmente identificadas, mas representam a menor parcela dos danos ambientais que podem ocorrer; os danos menos espetaculares são mais freqüentes e muitas vezes passam despercebidos; Aspectos relacionados com a determinação da relevância social da lesão: 1 – Gravidade: será grave quando resultar na transposição do limite de absorção inerente aos seres humanos e ao meio natural; 2 – Anormalidade: quando resultar em perda da capacidade funcional ecológica e/ou da capacidade de aproveitamento humano do elemento ambiental danificado: alteração física ou química; 3 – Periodicidade: quando persistir por tempo suficiente para a produção da lesão (mais relacionado ao dano progressivo, decorrente dos efeitos de sinergia ou 23 cumulativos de substâncias que a princípio seriam inócuas para o meio ou para os seres humanos). Obs: muitas alterações ecológicas que potencializam o uso humano do meio ambiente não são consideradas dano, outros impactos são típicos da vida em sociedade. Geralmente: - Danoindividual: anormalidade de manifesta quando ultrapassa os meros incômodos e passam a prejudicar as pessoas; - Dano autônomo: deverá respeitar padrões (estabelecidos normativamente) de emissão. Assim, a emissão dentro dos padrões definidos seria mero incomodo inerente à vida em sociedade; Observações quanto à fixação de padrões de emissão de poluentes: - O estabelecimento de padrões obedece a critérios sócio-jurídicos baseados em premissas técnicas e científicas. - No Brasil a emissão mesmo dentro dos padrões também pode causar danos reparáveis No Brasil o cumprimento do licenciamento e dos padrões de emissão não excluí a responsabilidade em caso de dano. - A adoção de padrões também é característica da legislação dos EUA, da Espanha e da Itália, além do Brasil. - Em algumas legislações o mero desrespeito aos padrões implica em penalidades para os infratores, mas se os padrões forem cumpridos e ocorrer dano, tal fato pode excluir a responsabilidade, como é o caso da Espanha. - Outras legislações exigem além do desrespeito aos padrões à ocorrência concreta do dano para impor qualquer responsabilidade (Direito Ambiental Alemão) - A fixação de padrões não resolve todos os problemas: muitas vezes os efeitos de sinergia não considerados. - Impessoalidade do dano ambiental É tipicamente um dano difuso: diversos afetados e diversos causadores (muitas vezes é um dano anônimo, no qual não há como se exigir a pessoalidade, seja ela passiva seja ativa, sob pena de se inviabilizar a reparação). • Hipóteses ou fatores especiais do dano ambiental Trata-se de um dano afeto a fatores espaciais e temporais. 24 - O dano ambiental no espaço: Trata-se de uma categoria de dano que não respeita fronteiras e repartições de competência humanamente estabelecidas. Não tem limites espaciais quanto aos seus efeitos. Trata-se do dano ambiental transfornteiriço (ex. danos às águas de um rio internacional, onde a fonte de dano fica num Estado e os efeitos degradantes se dão em outro) do dano ambiental extrateritorial (ex. quando os efeitos do dano se dão em áreas que não estão sob a soberania de nenhuma Estado, como o alto-mar ou a Antártica). Essa categoria de dano ambiental é regulada pelas normas de Direito Internacional. - O dano ambiental no tempo: Os danos tradicionais geralmente decorrem de um acontecimento único ocorrido num momento determinado. Já o dano ambiental pode ser (e geralmente é) gradativo, ou seja, se prolonga no tempo, seja com relação as suas causas seja com relação aos seus efeitos. Tal aspecto impõe algumas dificuldades com relação à demonstração do nexo causal para imputação da obrigação de reparar os danos, na identificação do responsável e também para a imputação da obrigação de reparar. Relaciona-se com o passado e com futuro. Futuro: relativo aos efeitos do dano. Impõe a perspectiva de uma responsabilização sem dano efetivo e concreto, onde não há possibilidade de indenização, mas a imposição de uma obrigação de cessar ou adequar determinada atividade potencialmente danosa (previsão legal nos ordenamentos dos EUA, Portugal, Alemanha, Brasil). O dano ambiental futuro é um prolongamento inevitável de uma conduta atual, nele há alta probabilidade científica de que o dano irá se manifestar. Pode ser: 1 – Danos progressivos: advém dos efeitos de sinergia ou cumulativos decorrentes de vários agentes ou substâncias. É impossível determinar com exatidão quem deu causa (ex. mudança climática); 2 – Danos potenciais: refere-se ao risco de dano. Liga-se às possibilidades e probabilidades (rompe com os pressupostos tradicionais do dano: certeza, atualidade, etc.). Seu reconhecimento parte da constatação de que certas atividades arriscadas, mais cedo ou mais tarde, desemboca em danos, caso não sejam corrigidas ou adequadas a tempo. Liga-se às noções de precaução e prevenção. Está 25 previsto na legislação dos EUA e existem precedentes na jurisprudência da Espanha e da Argentina, bem como Convenção Lugano (Convenção européia sobre responsabilidade por danos ao meio ambiente). No Brasil não há previsão legal e nem manifestação jurisprudencial a respeito. Passado: relaciona-se às causas do dano. Seu reconhecimento objetiva a internalização das externalidades negativas geradas no passado → vulgo passivo ambiental (ex. solo poluído no passado). Danos causados no passado → efeitos progressivos → que se manifestam na atualidade. Seu reconhecimento implica em dificuldades relacionadas com o instituo da prescrição5, da irretroatividade da lei6 e com a identificação da fonte poluidora (que pode não existir mais ou, existindo, não ter como arcar com a reparação). OBS: o caráter progressivo dessa categoria de dano causado no passado, mas que ainda apresenta efeitos atuais, demanda soluções rápidas e adequadas, já que tais danos, em razão da própria progressividade que lhes é peculiar, tendem a se agravar no tempo. Solução: CETESB → identificação e recuperação das áreas degradadas: solução norte-americana – Superfund. O dano passado pode ser: 1 – Dano histórico: causado no passado, na ausência de leis ambientais ou sobre leis menos rígidas. Primeiro passo para solução do problema dos danos históricos é identificação das áreas afetadas para depois buscar a melhor forma de reparação. Nesses danos a causa é passada, mas os efeitos são atuais, não cessam. A princípio estariam cobertos pela prescrição e pela irretroatividade das normas. 2 – Danos acumulados ou crônicos: denotam uma capacidade de persistência e agravamento. Divide-se em: Danos permanentes: atividade única com efeitos ao longo do tempo sem possibilidade de solução com as técnicas atuais (crônico). 5 José Rubens Morato Leite argumenta que a prescrição é instituto jurídico de Direito Privado que não se adapta ao caráter público do meio ambiente, assim, sua aplicação em caso de danos ambientais autônomos deveria ser vista com ressalvas. 6 Especialmente porque a maioria da legislação mais antiga previa uma responsabilidade civil subjetiva (baseada na culpa) que prejudica a efetiva reparação do dano ambiental. O tempo decorrido entre o efeito e causa da lesão não permite demonstra a culpa de maneira exata e concreta, dificultando a imputação da responsabilidade. 26 Danos progressivos: é causado continuamente e seus efeitos tendem a se agravar continuamente. Observações: - Com relação aos danos passados alguns autores defendem aplicação da analogia com o direito penal, em que vige o princípio da estrita legalidade e admite a aplicação da lei nova aos crimes permanentes, especialmente quando a ação é continuada7. - Em verdade a reparação dos danos passados dificilmente se deixa tutelar pela responsabilidade civil tradicional. Demandam novos instrumentos e mecanismos jurídicos, tais como os fundos de compensação ecológica. • Comparação sumária entre as diversas categorias de dano ambiental: - Danos reflexos (individuais) idêntico ao dano tradicionalmente concebido pela ciência jurídica. - Danos autônomos representam inovação. Demanda novas formas de tutela para reparação, já que os instrumentos jurídicos tradicionais são insuficientes diante de suas peculiaridades próprias. - Aspectos espaciais e temporais dos danos ambientais também demandam adaptações nas estruturas jurídicas de imputação da obrigação da reparar os danos. 7 A respeito dos crimes permanentes, FRAGOSO (1986, p. 108) assinala que “nos crimes permanente a ação se protrai, com a permanência do resultado antijurídico. Neste caso, aplica-se a lei nova, pois sob seuimpério continuou sendo praticada a ação. A solução é mesma para o crime continuado e para o crime habitual. Em nenhum caso, porém, serão considerados os atos praticados na vigência da lei anterior”. 27 IV REPARAÇÃO DOS DANOS AMBIENTAIS Objetivo: restituição integral (ou o mais próximo possível disso), uma vez que os objetivos da tutela ambiental são a manutenção e a conservação da qualidade do meio ambiente. A experiência demonstra que mesmo quando se prioriza a precaução e a prevenção o dano ambiental pode ocorrer. Daí a importância de saber como lidar com ele quando ele se concretizar. A dificuldade da reparação dessa categoria reside no fato de que o bem lesado nunca será verdadeiramente restabelecido, do ponto de vista ecológico (mas também no aspecto cultural). Essa dificuldade (inviabilidade de alcançar o objetivo almejado) não exclui a reparabilidade do dano (sob pena de esvaziar o conteúdo jurídico-sancionatório das normas ambientais). A reparação é a materialização do princípio do poluidor-pagador e deve ser o mais integral possível, independentemente de seu valor econômico (se o lucro não é limitado, a responsabilidade pela reparação também não deve ser). Além disso a reparação é o principal efeito da responsabilidade civil. Reparação deve ser total → integral: deve contemplar todos os aspectos relacionados ao dano, sejam eles materiais ou imateriais (cada dimensão do dano terá sua forma mais apta de reparação), contemplando ainda aspectos repressivos e preventivos. A prioridade do sistema de reparação é o retorno ao status quo ante ao dano ambiental. • Formas de reparação do dano ambiental: - Reparação do dano ambiental material: A reparação do dano ambiental material pode ser: 28 1 – Restauração natural; 2 – Indenização econômica. 1 – Restauração natural: É opção fundamental do sistema de reparação de danos ambientais. Tal fato é um consenso nos diversos ordenamentos jurídicos de tutela ambiental [Brasil (art. 225 da CF e art. 14, I da Lei nº 6.938/81), EUA, Portugal, Espanha, Itália, Alemanha e em diversas convenções e tratados internacionais]. Isto porque na tutela jurídica do meio ambiente a conservação está sempre em primeiro lugar enquanto a compensação das vítimas fica num segundo plano. O sistema de reparação do dano ambiental não admite transação entre o responsável e as vítimas, pois se tratando de um dano público, impõe a prevalência do princípio da restauração natural, mais apto para satisfazer o interesse público tutelado. Mesmo porque existe uma série de dificuldades que impossibilitam a avaliação econômica exata do valor de um bem ou elemento ambiental, especialmente quanto à determinação do valor de sua capacidade funcional ecológica (considerada inestimável). Em se tratando de restauração natural o princípio da reparação integral pode ser aplicado de forma relativa, sofrendo, em alguns casos, certas limitações pela aplicação do princípio da proporcionalidade (entre o dano e a reparação) e tendo em vista a própria dinâmica do meio ambiente, bem como sua capacidade de auto- regeneração. Pelo princípio da proporcionalidade busca-se verificar as possibilidades jurídicas do caso concreto, mediante elaboração de projeto prévio de reparação (de caráter interdisciplinar) contendo a identificação das alternativas, a escolha da melhor alternativa e a identificação dos limites da restauração natural. Assim, estabelece-se um proporcionalidade entre: adequação / necessidade / proporcionalidade em sentido estrito (custo) Decorre daí que: - entre duas alternativas: a menos custosa (relação custo/benefício); No entanto, a limitação nunca será o valor da avaliação do bem ambiental lesado. No Brasil não existem limitações formais para a reparação. A restauração natural divide-se em duas formas: 1.1 – restauração ecológica ou recuperação in natura; 1.2 – compensação ecológica. 29 1.1 – Restauração ecológica ou recuperação in natura: - É a forma mais completa de reparação (reintegra o meio ambiente), recuperando todas as suas funções e capacidades; - Consiste numa obrigação de fazer (atividade é recompor o ambiente ou cessar o exercício de alguma atividade lesiva); - Previsão normativa: Brasil, Portugal, EUA, Alemanha, Convenção Lugano, etc. - Em determinados casos pode não se mostrar como a melhor forma de reparação, em razão da própria dinâmica do meio ambiente. 1.2 – Compensação ecológica: - Quando não for viável (economicamente) ou for desnecessária a restauração ecológica integral; - Corresponde não à reintegração, mas a substituição do bem ou elemento lesionado por outro equivalente, com intuito de buscar uma situação ao menos semelhante àquela anterior ao dano; - Surgiu do reconhecimento jurisprudencial: EUA, Brasil, Portugal e Porto Rico. - Previsão normativa: EUA, Convenção Lugano, Portugal, Suíça, Brasil (Lei 9.985/2000 - SNUC) e também no Projeto de Código Ambiental Alemão. - Seus fundamentos, enquanto forma de reparação do dano ambiental, decorrem do caráter global e unitário (sistêmico) do meio ambiente. Pressupõe-se que o dano a uma parte consiste num dano ao todo e recuperação ou melhore de uma parte acarreta melhoria global da totalidade. Baseia-se na idéia de equivalência: considerar todas as funções e capacidades do meio ambiente. - Pode ser: qualitativa (recupera apenas determinadas capacidades e funções) e quantitativamente proporcional (todas as capacidades e funções, mas parcialmente). 2 – Indenização e compensação econômica: Sempre a última alternativa ou hipótese (caráter residual), especialmente em razão da dificuldade de se atribuir valor econômico aos bens ou elementos ambientais. Só se aplica na impossibilidade da restauração natural. Obs: no Brasil o valor da indenização é revertido para o Fundo de Defesa dos Direitos Difusos (art. 13 da Lei Ação Civil Pública, Lei n° 7347/85). 30 - Avaliação econômica da lesão ambiental: Apesar das dificuldades a ciência econômica desenvolveu alguns métodos para avaliar os bens ou elementos ambientais, bem como as lesões que eventualmente venham a recair sobre eles. Importância do cálculo: Analisar a proporcionalidade das medidas de restauração; Compensar os usos humanos afetados pelo dano; Permitir a compensação pecuniária quando inviável a reparação natural. Existem diversas metodologias: Qual a mais adequada? estão meio 8 f a M - Nenhuma é exata, ou seja, todas oferecem resultados aproximados, já que sujeitas a distorções, pois se fundamentam em aspectos hipotéticos. - As avaliações econômicas consideram sobretudo as utilidades humanas do ambiente lesado, ignorando as capacidades e funções ecológicas. - Para uma avaliação mais rigorosa impõe-se saber o status ex ante e ex post do local afetado. - Métodos de avaliação: Fórmula genérica criada pela economia ambiental: valor valor valor valor econômico = de + de + de total (VET) USO OPÇÃO EXISTÊNCIA Onde: O valor de uso é aquele atribuído ao meio ambiente pelas pessoas que fazem uso efetivo e atual dos recursos ambientais; Pode ser direto (o meio é o fornecedor direito dos recursos) ou indireto (quando o meio é o receptor de rejeitos ou emissões). O valor de opção, também chamado valor de uso futuro8, por sua vez, relaciona-se com o risco da perda dos benefícios que o ambiente proporciona às gerações atual ou futura; Aqui reside o primeiro fator que impossibilita o cálculo exato do valor total dos bens ambientais, pois o valor de uso uturo será sempre calculado com base em valores atuais, jáque é impossível prever o valor de uso que será atribuído um bem ambiental pelas gerações futuras e mesmo pela geração atual, daqui a alguns poucos anos. Nesse sentido, ONTIBELLER-FILHO, 2001, p. 104. 31 O valor de existência é um valor intrínseco presente na natureza, independentemente de sua relação com os seres humanos não sendo associado a nenhum uso atual nem futuro; Dificuldade: estimar corretamente os três componentes do VET. - Métodos de avaliação dos componentes do VET: Temos metodologias: 1 – Diretas: - Avaliação contingente: pesquisa num mercado hipotético para saber as preferências individual dos consumidores. Quanto eles pagariam por determinado bem ambiental ou quanto estariam dispostos a pagar para conservá-lo. 2 – Indiretas: - Diferencial de produtividade: retira-se um elemento ambiental do processo produtivo de algum produto para ver a diferença no preço final do mesmo; - Preço hedônico: relacionado com a propriedade (qualidade ambiental de um determinado lugar); - Custo de deslocamento: (custo de viajem para dispor de um determinado bem ambiental); - Custo/benefícios: para os afetados (semelhante à avaliação contingente, só que restrita aos afetados pelo dano); - Tarifação: tabela de tarifas estabelecida normativamente; Apesar da inexatidão dos resultados obtidos as metodologias de cálculo arroladas acima dotam os envolvidos de mecanismos aptos a apurar, ao menos aproximadamente, os valores atribuíveis à aos efeitos da lesão e/ou aos bens ambientais danificados. - Reparação do dano ambiental imaterial: Também decorre do princípio da reparação integral Obedece ao mesmo sistema empregado para reparação do dano material: Î restauração in natura > compensação ecológica > indenização. Envolve: danos extrapatrimoniais individuais e coletivos (sociais). 32 1) danos morais coletivos: relacionados ao direito fundamental a um meio ambiente equilibrado e sadio; 2) danos sociais vinculados ao meio ambiente: perda relativa à não fruição adequada (normal) do ambiente lesionado; 3) dano ao valor intrínseco do meio ambiente: dano ao valor de existência do bem ambiental. - Nos dois primeiros casos → indenizar a perda do valor de uso e do valor de opção (lembrar da dificuldade de avaliação). Melhor forma: recomposição ao status quo ante do bem danificado acrescida de uma indenização relativa ao tempo necessário para a recuperação da lesão, período em que não houve a fruição do bem e do direito fundamental relacionado a ele. Na impossibilidade de recomposição ao status quo ante apenas indenização (em caráter subsidiário) → previsão formal no ordenamento jurídico Alemão, na Diretiva da Comunidade Européia sobre Responsabilidade Ambiental, no ordenamento jurídico dos EUA. O valor das indenizações geralmente é arbitrado. - Com relação ao dano ao valor intrínseco: Trata-se de um aspecto do bem ambiental que se encontra totalmente fora do mercado: não presta utilidade direta ao ser humano, sendo, por esse motivo, muito mais difícil de ser avaliado. A solução mais adequada para reparação desse aspecto imaterial do dano: compensar a sociedade pela perda do valor intrínseco → compensação ecológica, consistente em melhorar a qualidade global do meio ambiente como um todo. Jurisprudência: - direito comparado → United States vs. Board of Trustee of Florida Community College. - direito brasileiro → MP/SC vs. Habitasul (Florianópolis: Jurerê Internacional). No Brasil: não há óbices para acumulação de condenações: natureza jurídica diferentes. Possibilidade de cumulação em casos de danos de grandes magnitudes. Existem precedentes jurisprudências: cumulação obrigação de pagar e fazer: TJRS e TJPR. 33 V ESTRUTURAS JURÍDICAS PARA IMPUTAÇÃO DA OBRIGAÇÃO DE REPARAR OS DANOS AMBIENTAIS O sistema jurídico para imputação da obrigação de reparar os danos ambientais trata-se do resultado de um processo de adaptação por que passaram as estruturas jurídicas de imputação de obrigação de reparação tradicionalmente vinculadas ao direito civil e ao direito internacional público. No direito civil adaptaram-se os seguintes institutos jurídicos: sistema de proteção dos direitos de vizinhança, sistema de proteção dos direitos inerentes à personalidade e o sistema de responsabilidade civil. No direito internacional adaptou-se a responsabilidade internacional. Direitos de vizinhança: • - Instrumento muito antigo (desde a antigüidade, já estava presente no direito romano); - Consiste em limitações aos direitos dos proprietários sobre a propriedade, cujo objetivo é evitar que as propriedades se aniquilem → torna possível a convivência social; - Regula as relações entre proprietários/possuidores vizinhos para evitar que utilização da propriedade por seu proprietário não acarreta danos aos demais proprietários; - É uma forma apta para lidar, sobretudo, com o dano individual ambiental (dano ambiental reflexo que recai sobre os microbens ambientais), mas acaba protegendo também, mesmo que de forma indireta, o macrobem ambiental de caráter coletivo; - Está previsto expressamente no Código Civil brasileiro (e em outros tais como o alemão, o português, etc.); 34 - Permite ao proprietário/possuidor exigir que o vizinho cesse uma atividade que seja danosa à sua propriedade/posse e às pessoas que nela habitam ou permaneçam; - Noção de tolerância: são tolerados os meros incômodos inerentes ao convívio social. Os limites de tolerância coincidem com os limites do abuso de direito; - Adaptações no instituto: alargamento nos conceitos de emissão e de vizinho; - Principal característica: desde o direito romano não demanda a comprovação da culpa (funda-se numa responsabilidade objetiva → baseada na conduta do agente e não em sua culpabilidade); - Entre os danos ambientais tutelados pelo direito de vizinhança destacam-se: ruídos excessivos, trepidações, mal cheiros, odores, emissão de gases ou qualquer forma de energia, etc. - Pontos positivos: abre as portas do Judiciário aos indivíduos (proprietário ou possuidores) colaborando para o aprofundamento da cidadania ambiental, mesmo que estrita e indireta. - Pontos negativos: caráter preventivo reduzido; só serve ao proprietário/possuidor (ignora os aspetos coletivos e sociais que relacionam a propriedade privada ao meio ambiente → função sócio-ambiental da propriedade). Geralmente protege apenas as utilidades humanas vinculadas ao meio ambiente e não o meio ambiente em si (especialmente sua capacidade funcional ecológica). Geralmente também não serve como instrumento de proteção dos elementos ambientais humanos (patrimônio cultural, histórico, turístico (paisagens), etc.); - Em síntese: colabora para o sistema de tutela ambiental e de imputação da obrigação de reparar os danos ambientais. Direitos inerentes à personalidade • - Os direitos subjetivos (pessoais) dos indivíduos podem ser de dois tipos: 1 – Destacáveis da pessoa de seu titular: propriedade, crédito, etc. 2 – Não destacáveis da pessoa de seu titular: direito à vida, à saúde, à integridade física, à liberdade, ao próprio corpo, ao nome, etc. Os não destacáveis estão ligados à pessoa de forma perpétua e permanente. São inalienáveis, intransmissíveis, imprescritíveis e irrenunciáveis. 35 - São direitos mais recentes, mas também são anteriores à constatação social da crise ecológica. Foram previstos inicialmente nas Declarações de Direitos Humanos oriundas das Revoluções Liberais do século XVIII e estão expressos na Declaração das Nações Unidas sobre Direitos Humanos, adotadaem 1948. Trata-se de uma construção doutrinária incorporada pelos Estados em seus ordenamentos jurídicos somente a partir do final do século XIX (Código Civil Português, Alemão e Suíço foram pioneiros). No Brasil somente passaram a constar expressamente na legislação com o advento do Código Civil de 2002 (O CC de 1916 era omisso, apesar da doutrina nacional reconhecer tais direitos de forma unânime). - Fundamento para tutela ambiental Inovação surgida na jurisprudência do Tribunal Supremo Italiano que reconheceu que “o direito a salubridade ambiental é indispensável para a saúde e para uma vida humana digna, bem como para o desenvolvimento da personalidade humana”. - Limitações a sua utilização: protege apenas as utilidades humanas vinculadas ao meio ambiente e não o meio ambiente em si (especialmente sua capacidade funcional ecológica). Também não serve como instrumento de proteção dos elementos ambientais humanos (patrimônio cultural, histórico, turístico (paisagens), etc.). - No entanto, não como negar que seu reconhecimento colabora para a tutela do meio ambiente, já que possibilita a ação individual irrestrita, ajudando a desenvolver e aprofundar a cidadania ambiental (ação individual – subjetiva). Responsabilidade civil: • - Objetivos: compensar o prejuízo sofrido pela vítima. Baseia-se num princípio (geral de direito) de justiça distributiva. - Evolução: da vingança privada à responsabilidade legal; Atualmente predominam duas categorias de responsabilidade: 1 – responsabilidade subjetiva: funda-se na culpa do agente; 2 – responsabilidade objetiva: funda-se no risco da atividade do agente. - Responsabilidade ambiental como expressão do princípio poluidor-pagador: A responsabilidade no Direito Ambiental não busca apenas indenizar a vítima, mas, sobretudo, adequar as atividades humanas potencialmente poluídoras às necessidades de preservação e conservação ambiental; 36 No Direito Ambiental a responsabilidade tem como intuito incluir o custo da degradação ambiental nas contas do processo de produção/consumo. Essa responsabilidade surge, então, como um instrumento apto a corrigir distorções no sistema de produção/consumo e no mercado, os quais tendem a ignorar os custos da degradação (objetivo aumentar a mais-valia = lucro); A responsabilidade ambiental tem duas virtudes: 1 – incentivar a preservação: desenvolvimento de tecnologias limpas; 2 – estimular a precaução e a prevenção: diminuir e gerenciar os riscos. Î Para atingir esses objetivos essa responsabilidade precisa, necessariamente, ser mais estrita = objetiva, ou seja, deve ser uma responsabilidade fundada no risco, a qual considera apenas a conduta do agente e não sua culpabilidade. - Responsabilidade objetiva na tutela do dano ambiental: Responsabilidade objetiva: tutela primeiro o risco e depois o dano. Seu objetivo é, sobretudo, evitar o surgimento do risco inerentes ao período atual (sociedade de risco → riscos in controláveis da era tecnológica industrial); Fundamento: quem se beneficia de atividades potencialmente arriscadas para a sociedade deve arcar com os ônus sociais dessa atividade; A responsabilidade objetiva se adapta melhor às peculiaridades do dano ambiental (incerteza, impessoalidade, etc.), o qual demanda mecanismos de imputação que não dependam da demonstração inequívoca da culpa (sempre muito difícil de ser demonstrada nessa categoria de danos); A responsabilidade objetiva já incide sobre atividades potencialmente perigosas há muito tempo; Entretanto, existem modelos mais ou menos rígidos de responsabilidade objetiva. Os mais rígidos não consideram a periculosidade da atividade, mas sim a importância do bem tutelado (no caso o meio ambiente). No Brasil a responsabilidade objetiva em matéria ambiental fundamenta-se na importância do bem tutelado (Art. 225 CF e art. 14, I, Lei nº 6.938/81). Os modelos de responsabilidade objetiva diferenciam-se pela amplitude de seu alcance, determinado pelas limitações que os ordenamentos jurídicos adotam. Podem ser limitações de âmbito material, temporal e de acordo com a teoria do risco adotada como fundamento [já que a teoria (risco integral ou risco criado) 37 influencia de forma determinante as para a demonstração do nexo causal, que poderão mais ou menos rígidas], bem como pela adoção ou não de determinadas causas excludentes da responsabilidade. - Limitações da responsabilidade objetiva: Limites decorrentes da teoria do risco adotada e de seus reflexos na prova do nexo causal: - Duas teorias: risco criado (mais limitada) e risco integral (mais ampla); - Teoria do risco integral (sem restrições): - Baseia-se na ”conditio sine quo nom” e num princípio de solidariedade, que impõe a equivalência solidária das condições; - Qualquer conduta que possa ser considerada causa será reputada condição do evento, determinando que todas as condições respondam igualmente pela reparação total da lesão; - Não se discute entre causas primárias/secundárias ou concausas → todas são consideradas causas; - É de certo modo injusta, mas apresenta, indiscutivelmente, maior efetividade prática quando se trata de dano ambiental, já que com a utilização dessa teoria fica mais fácil demonstrar o nexo causal, imprescindível para determinação do responsável; - Teoria do risco criado: - Apenas as condutas que potencialmente podem ter desencadeado o resultado danoso; - Baseia-se na teoria da “causalidade adequada” → que entre diversas causas busca aquela(s) mais adequada(s) para terem produzido o dano; - Cada causa responde de acordo com a sua parcela de participação no resultado danoso; - Estabelece diferenças entre concausas e causas primária/secundária; - De certo modo, é mais justa, entretanto, em se tratando de danos ambientais apresenta menor efetividade prática (a discussão sobre quais as causas determinantes pode se estender indefinidamente no tempo sem que descubra a causa mais adequada, especialmente nos casos de poluição difusa); 38 No Brasil não há uma definição quanto à teoria adotada para fundamentar a responsabilidade objetiva. A doutrina adota a teoria do risco integral. A jurisprudenciais ainda é oscilante, sendo possível encontrar julgados onde se adotou as duas teorias, apesar de existir uma tendência maior para a teoria do risco criado. Na jurisprudência do direito comparado predomina a teoria do risco criado → Espanha, Alemanha, Itália e Portugal. Nos Estados Unidos o legislador criou um sistema denominado “responsabilidade legal”, onde a lei determina o responsável de forma específica (canalização da responsabilidade). No Brasil esse sistema é utilizado em algumas hipóteses, tal como no caso das pilhas e baterias, dos pneus, das embalagens de agrotóxicos e do operador de instalações ou depósitos de lixo radiativo. Esse sistema evita discussões acerca do nexo de causalidade. Trata-se de situações de responsabilidade agravada. A doutrina brasileira defende adoção de um regime misto, baseado no bom senso: aplica-se primeiro a teoria do risco criado com a causalidade adequada; se não for possível demonstrar o nexo causal, aplica-se o a teoria do risco fundada nas conditios sine quo nom e na equivalência solidária das condições; Além disso, existem outros instrumentos aptos para facilitar a demonstração do nexo de causalidade, tais como a realização prévia do inquérito civil na ação civil pública (caso específico do Brasil) e a inversão do ônus da prova. Limites de âmbito material para aplicação da responsabilidade objetiva: Define-se por dois critérios: 1 – aplica-se a todos os danos ambientais (caso do Brasil: Art. 225 CF e Art. 14,
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