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Direito Civil Nairo José Borges Lopes A Perspicácia (Renné Magritte, 1936) DIREITO CIVIL - PARTE GERAL Página 1 Aula Inicial "O real não está nem na saída, nem na chegada: ele se dispõe para a gente é no meio da travessia." (Riobaldo, o filósofo do Sertão de Guimarães Rosa) 1) Direito e Lei: o fenômeno jurídico e a insuficiência da lei 2) Direito civil – lei escrita: o direito civil pertence ao sistema jurídico romano-germânico, predominando-se o direito legislado 3) Porém, a lei isolada não serve ao Direito, pois nela não se encontra a resposta para todos os problemas jurídico-sociais 4) Logo, não basta a existência de leis para que sejam garantidos direitos e resolvidos os problemas sociais 5) Exemplo de que a lei não basta ao direito: União Homoafetiva (Informativo 625 STF): ADI 4277/DF, rel. Min. Ayres Britto, 4 e 5.5.2011. (ADI-4277) ADPF 132/RJ, rel. Min. Ayres Britto, 4 e 5.5.2011. (ADPF-132) Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família. 6) Direito e movimento: o Direito pode ser mais efetivo se conseguir identificar as necessidades que brotam da sociedade. Assim, ele não pode ser visto de forma estática e fora de seu tempo. 7) Direito e interpretação: a forma pela qual o Direito se sintoniza às necessidades sociais é pela Interpretação da lei (hermenêutica jurídica). 8) Direito construído: assim, o Direito e as soluções adequadas à sociedade são construídas cotidianamente, a partir da interpretação da lei. DIREITO CIVIL - PARTE GERAL Página 2 BIBLIOGRAFIA BÁSICA GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: parte geral. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2016, v. 1. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral do direito civil. 32. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: parte geral. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2015. BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: parte geral e LINDB. 13. ed. Salvador: JusPodivm, 2015. GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código civil comentado. 11. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. FIUZA, César. Direito civil: curso completo. 18. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. DIREITO CIVIL - PARTE GERAL Página 3 Introdução ao Direito Civil 1. 1. CONCEITOS E USOS DA PALAVRA “DIREITO” Segundo Gustav Radbruch: Direito “é o conjunto de normas gerais e positivas que regulam a vida social”1 O DIREITO CIVIL é o conjunto de princípios e regras (normas) que reguladoras dos direitos da pessoa, desde antes do nascimento até depois da morte, seus bens, suas obrigações e suas relações umas com as outras, dentro ou fora do ambiente familiar. - Direito como fenômeno social : ubi homo, ibi jus (onde há homem, há o Direito) - Alteridade: “meu direito termina onde começa o direito do outro” – Direito como regulador das relações intersubjetivas. - Perspectiva deontológica (dever ser) x causal (causalidade) (ser) - Direito como ciência do “dever ser” 2. DIREITO OBJETIVO E DIREITO SUBJETIVO DIREITO OBJETIVO: juris et norma agendi. Conjunto de normas que a todos se dirige e a todos vincula. Exemplos: Art. 1.228 - O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. Art. 186 - Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. 1 Citado por MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: parte geral. 37. ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 1. DIREITO CIVIL - PARTE GERAL Página 4 DIREITO SUBJETIVO DIREITO SUBJETIVO: (facultas agendi). Poder de exigir ou pretender de alguém um comportamento específico. Faculdade + permissão legal. Exemplos: permissões para casar e constituir família, de adotar pessoa como filho, de ter a proteção de seu domicílio (inviolável), de vender seus bens, de comprar bens, de usar de suas propriedades, de vender ou comprar um imóvel, um carro, de alugar a casa, de ajuizar uma ação. 2.1. CARACTERÍSTICAS DO DIREITO SUBJETIVO Compreende, na maioria das vezes, uma RELAÇÃO JURÍDICA. O Direito subjetivo possui algumas CARACTERÍSTICAS: a) Dever-poder b) Admite violação c) Coercitividade d) Facultativo Direito Subjetivo => Violação => Pretensão => Ação Judicial (Processo) Obs.: pretensão é a possibilidade que tem o titular do direito subjetivo exigir, por meio de um processo (via Poder Judiciário) a satisfação de seu direito. Podem ter as seguintes ESPÉCIES: a) Direito subjetivo ABSOLUTO: oponíveis erga omnes b) Direito subjetivo RELATIVO: oponibilidade restrita c) Com conteúdo PATRIMONIAL d) SEM conteúdo ECONÔMICO LIMITES dos direitos subjetivos: - Intrínsecos: limitados à própria relação jurídica DIREITO CIVIL - PARTE GERAL Página 5 - Extrínsecos: os limites decorrem do ordenamento jurídico. a) Boa-fé b) Função social c) Abuso de direito (CC, art. 187) 3. DIREITO PÚBLICO E DIREITO PRIVADO - Grande dicotomia (divisão) do Direito (Norberto Bobbio) - A divisão remonta ao Direito Romano DIREITO PÚBLICO: Ramos do Direito: Constitucional, Administrativo, Tributário, Internacional Público, Ambiental etc. DIREITO PRIVADO: Ramos do Direito: Civil, Comercial, Trabalhista. “Nas relações jurídicas de direito público há o predomínio do interesse geral, ao revés das relações privadas, onde o interesse é individualizado, do titular. Assim, as normas de direito público não podem ser afastadas pela vontade das partes, diferentemente do direito privado, no qual as normas podem ser afastadas, salvo quando se tratar de norma cogente e imperativa” (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: parte geral e LINDB. 13. ed. Salvador: JusPodivm, 2015, p. 14) 4. HISTÓRIA DO DIREITO CIVIL Origem antiga: Direito Romano Idade contemporânea (após 1789): Marco: Revolução Francesa – Iluminismo: esta época foi responsável pelas grandes codificações (vide Código de Napoleão, de 1804). O movimento iluminista pretendeu fez críticas ao Antigo Regime nos seguintes assuntos: a. Desigualdade diante da lei; b. Limitação à livre iniciativa e à propriedade; DIREITO CIVIL - PARTE GERAL Página 6 c. Intervenções arbitrárias da Coroa na esfera privada; d. Exclusão da participação popular em assuntos políticos; e. Poder excessivo da igreja e intolerância religiosa. As leis da época foram inspiradas no direito natural que buscam, em sua totalidade, garantir a liberdade das pessoas. A liberdade é a grande máxima dessa época. Nesse período surgem, com maior ênfase, a liberdade de comércio, de contratar, de fazer negócios e se garante também o direito de propriedade. Iniciam-se também as grandes codificações (sobre o significado de “codificação”, cf. abaixo). É dessa época o Código Civil dos Franceses (conhecido como o Código de Napoleão), de 1804. O Códigode Napoleão é visto como umas das grandes criações legislativas da época, pois busca unificar o direito civil em um único diploma legislativo. Além disso, o Código buscou ser o mais abrangente possível, tentando abarcar todos os problemas sociais, não deixando lacuna ou margem a interpretação. A ideia era de não deixar margem à arbitrariedade dos juízes, os quais deveriam aplicar o Código literalmente. Isso não foi atingido. 4.1 HISTÓRIA DO DIREITO CIVIL NO BRASIL Influências: Código Civil francês de Napoleão (1804); Código Civil alemão (BGB – Burgerliches Gesetzbuch) (1896) => o BGB influenciou o CC 1916. Fonte: Carlos Roberto Gonçalves. O Direito Civil na época colonial do Brasil era regido pelas Ordenações dos Reis de Portugal, além do chamado direto comum (direito canônico2 e romano). As Ordenações vigeram no Brasil na seguinte ordem: Afonsinas, 2 O direito canônico influenciou o direito civil até a Constituição de 1891, quando o Estado se separou da Igreja. DIREITO CIVIL - PARTE GERAL Página 7 Manuelinas, Filipinas. Essas últimas vigoraram de 1603 até a República (1889). No Império, continuaram em vigor as ordenações filipinas, as algumas leis já começavam a surgir, como, por exemplo, o Código Comercial de 1850. O primeiro Código Civil brasileiro ainda demorou a sair. Após a Independência, muitos tentaram buscar uma codificação civil ao Brasil, a exemplo de Carvalho Moreira (1845), Euzébio de Queiroz (1845) Teixeira de Freitas (1855), Nabuco de Araújo (1872), Felício dos Santos (1881) Coelho Rodrigues (1889). Em abril de 1889 nomeou-se Clóvis Beviláqua para elaborar um Projeto de Código Civil, o qual foi apresentado em novembro do mesmo ano. Feito o projeto, foi designada comissão para analisá-lo, cujos trabalhos encerraram em 1900, dando-se início à fase de revisão, em 17 de novembro de 1900. Após a revisão o Projeto foi enviado ao Congresso, que restou aprovado em 1902 e enviado ao Senado, onde foi designada comissão presidida por Rui Barbosa. No Senado o Projeto foi analisado por 10 anos, tendo Rui Barbosa contribuído para isso na medida em que fez diversas emendas no texto por questões linguísticas. A redação definitiva do Código foi dada em 1916, ano em que foi finalmente publicado o Código Civil brasileiro de 1916 (Lei n. 3.071/1916). Já na época (1916) se dizia que o Código Civil nasceu com os olhos para o passado, ignorando os avanços políticos, sociais e jurídicos advindo das revoluções sociais do Século XIX. Na verdade, o CC 1916 foi um esforço liberal já derradeiro, numa época em que se discutia completamente o liberalismo. Visto que o CC 1916 possuía diversos problemas nesse aspecto, diversas leis especiais foram promulgadas, em consonância possível com os ditames do Estado Social. As leis diziam respeito, por exemplo, a contratos específicos, locação de imóveis urbanos, seguros, contrato de trabalho etc. Já na década de 1940, começou-se novamente a repensar o CC 1916. Após algumas tentativas, em 1967 foi designada comissão, encabeçada por Miguel Reale, para elaborar um novo Código Civil. O Anteprojeto foi concluído em 1972, sendo reeditado em 1973 após receber 700 emendas. Em 1975 foi enviado ao Congresso Nacional. Tramitando no Congresso desde então, somente foi aprovado pelo Senado em 2001, enviado à sanção presidencial, e publicado em 11 de janeiro de 2002. DIREITO CIVIL - PARTE GERAL Página 8 Cronograma: 1916 – Código Civil de 1916 – Lei n. 3.071/1916 1967 – Comissão para revisão, presidida por Miguel Reale 1972 – elaborado o Anteprojeto de Novo Código Civil 1975 - O Projeto de Lei n. 634/1975 é enviado à Câmara dos Deputados 1984 – é enviado ao Senado 1997 – retorno à Câmara 2001 – Enviado à sanção presidencial 10/01/2002 – Publicada a Lei n. 10.406/2002 – o novo CC Vacatio legis de 1 ano 11/01/2003 – início da vigência 4.2 O FENÔMENO DA CODIFICAÇÃO O que é um Código? Trata-se de uma lei que busca disciplinar integral e isoladamente uma parte substanciosa do direito positivo. A codificação é um processo de organização, que reduz a um único diploma diferentes regras jurídicas da mesma natureza, agrupadas segunda um critério sistemático. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2014, p. 79) Argumentos favoráveis à Codificação: 1) Completude 2) Clareza e acessibilidade 3) Rigidez Argumentos desfavoráveis à Codificação 1) Pouco dinamismo (fossilização) 2) Apego à letra da lei DIREITO CIVIL - PARTE GERAL Página 9 O Código Civil de 2002 e seus Paradigmas O Código Civil de 2002 resultou do Projeto de Lei n. 634/1975, elaborado por uma comissão de juristas, sob a supervisão de Miguel Reale, que unificou, parcialmente, o direito privado. Contém 2.046 artigos e divide-se em Parte geral e Parte Especial. O atual Código manteve a estrutura do CC 1916, afastando-se, porém, das concepções individualistas que o nortearam, para seguir orientação compatível com a socialização do direito contemporâneo. Necessidade do CC 2002 se afastar dos valores individualistas e patrimonialistas do CC 1916. Segundo Carlos Roberto Gonçalves, o Código Civil de 2002 apresenta, em linhas gerais, as seguintes características: ■ PRESERVA, QUANDO POSSÍVEL, O CC 1916: preserva, no possível, como já mencionado, a estrutura do Código de 1916, atualizando-o com novos institutos e redistribuindo a matéria de acordo com a moderna sistemática civil; ■ MANTÉM O CC COMO LEI BÁSICA DO DIREITO PRIVADO: mantém o Código Civil como lei básica, embora não global, do direito privado, unificando o direito das obrigações na linha de Teixeira de Freitas e Inglez de Souza, reconhecida a autonomia doutrinária do direito civil e do direito comercial; aproveita as contribuições dos trabalhos e projetos anteriores, assim como os respectivos estudos e críticas; ■ INCORPORA AVANÇOS LEGISLATIVOS E JURISPRUDENCIAIS: inclui, no sistema do Código, com a necessária revisão, a matéria das leis especiais posteriores a 1916, assim como as contribuições da jurisprudência; ■ EXCLUI MATÉRIA DE ORDEM PROCESSUAL: questões processuais são tratadas pelas leis processuais, como o Código de Processo Civil; ■ CLÁUSULAS GERAIS: implementa o sistema de cláusulas gerais, de caráter significativamente genérico e abstrato, cujos valores devem ser preenchidos pelo juiz, que desfruta, assim, de certa margem de Interpretação. DIREITO CIVIL - PARTE GERAL Página 10 CLÁUSULAS GERAIS? As cláusulas gerais resultaram basicamente do convencimento do legislador de que as leis rígidas, definidoras de tudo e para todos os casos, são necessariamente insuficientes e levam seguidamente a situações de grave injustiça. São janelas abertas deixadas pelo legislador, para que a doutrina e a jurisprudência definam o seu alcance, formulando o julgador a própria regra concreta do caso. Ex.: probidade e boa-fé objetiva (art. 422); função social do contrato (art. 421): interesse público (bem comum), limitação da liberdade contratual. 1. PRINCÍPIOS DO DIREITO CIVIL CONTEMPORÂNEO 1.1 SOCIALIDADE: Socialidade é o oposto ao individualismo. Ideal de solidariedade social. CONCILIAÇÃO ENTRE A AUTONOMIA PRIVADA E A SOLIDARIEDADE SOCIAL “toda e qualquer situação subjetiva recebe a tutela do ordenamento se e enquanto estiver não apenas em conformidade com o poder de vontade do titular, mas também em sintonia com o interesse social”MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos a pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro, RJ: Renovar, 2003, p. 106. ANTES: a satisfação de um interesse próprio (bem individual) significaria a soma de todos os bens individuais que geraria o bem comum da sociedade. DEPOIS: todo direito subjetivo individual deve corresponder uma função (finalidade) social. Concede-se um direito individual, mas com a condição de satisfazer ao interesse social também. Ex.: Função social do contrato (CC 421) Função social da propriedade (CC 1228) 1.2. ETICIDADE DIREITO CIVIL - PARTE GERAL Página 11 BOA FÉ, LEALDADE, DIGNIDADE, EQUIDADE, EQUILÍBRIO, PROBIDADE, CONFIANÇA Conforme Carlos Roberto Gonçalves, o princípio da eticidade baseia- se no valor da pessoa humana como fonte de todos os demais valores. Baseia-se, assim, na DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA (art. 1º, III, da Constituição Federal de 1988). Reconhece-se, assim, a possibilidade de se resolver um contrato em virtude do advento de situações imprevisíveis, que inesperadamente venham alterar os dados do problema, tornando a posição de um dos contratantes excessivamente onerosa. Exemplos: o art. 113 exige lealdade das partes, afirmando que “os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa- fé e os usos do lugar de sua celebração”. A função social dos contratos e a boa-fé objetiva, tendo como consequências as ideias da probidade e da confiança, são prestigiadas nos artigos. 421 e 422. 1.3. OPERABILIDADE: PRATICIDADE, EFETIVIDADE, CONCRETUDE. Voltado PARA O DIA-A-DIA. ABANDONA A IGUALDADE FORMAL. DEVE SER PRÁTICO O princípio da operabilidade, por fim, leva em consideração que o direito é feito para ser efetivado, executado. Por essa razão, o novo Código evitou o desnecessário, o complicado, afastando as perplexidades e complexidades. Na ideia de operabilidade está implícita a da concretude, que é a obrigação que tem o legislador de não legislar em abstrato, mas, tanto quanto possível, legislar para o indivíduo situado: para o homem enquanto marido; para a mulher enquanto esposa; para o filho enquanto um ser subordinado ao poder familiar. Em mais de uma oportunidade, o CC 2002 optou sempre por essa concreção, para a disciplina da matéria. O princípio da operabilidade pode ser, portanto, visualizado sob dois prismas: o da simplicidade e o da efetividade/concretude. 1.4. AUTONOMIA PRIVADA DIREITO CIVIL - PARTE GERAL Página 12 “O princípio da liberdade individual se consubstancia, cada vez mais, numa perspectiva de privacidade, de intimidade, de exercício da vida privada. Liberdade significa, hoje, poder realizar, sem interferências de qualquer gênero, as próprias escolhas individuais, exercendo-as da forma como melhor convier.” MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos a pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro, RJ: Renovar, 2003, p. 107. 1.5. DIVISÃO DO CC 2002. PARTES GERAL E ESPECIAL PARTE GERAL - PESSOAS - BENS - FATOS JURÍDICOS PARTE ESPECIAL: - OBRIGAÇÕES: circulação de riqueza - DIREITO DE EMPRESA: circulação de riqueza - DIREITOS DAS COISAS (REAIS): titularidades (relações apropriativas) - DIREITO DE FAMÍLIA: relações afetivas - DIREITO DAS SUCESSOES: relações afetivas e de propriedade Das Pessoas no Código Civil DIREITO CIVIL - PARTE GERAL Página 1 1. DIVISÃO DO LIVRO REFERENTE ÀS PESSOAS NO CC 2002: O Código Civil de 2002 divide o Livro referente às Pessoas em três partes: Pessoas Naturais; Pessoas Jurídicas; e Domicílio. 2. A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA COMO PRINCÍPIO FUNDAMENTAL DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE. A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL OU O DIREITO CIVIL- CONSTITUCIONAL Sobre dignidade da pessoa humana: FRIAS, Lincoln; LOPES, Nairo. Considerações sobre o conceito de dignidade humana. Revista Direito GV, v. 11, n. 2, 2015, p. 649-670. Disponível em: https://dx.doi.org/10.1590/1808-2432201528. AZEVEDO, Antonio Junqueira. Caracterização jurídica da dignidade da pessoa humana. Disponível em: http://www.usp.br/revistausp/53/09-junqueira.pdf. Sobre Constitucionalização do Direito Civil: Tópicos I. 7 e 8 em FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: parte geral e LINDB. 13. ed. Salvador: JusPodivm, 2015.. Artigo: LÔBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalização do Direito Civil. Revista de Informação Legislativa. Brasília a. 36 n. 141 jan./mar. 1999, p. 99-109. DIREITO CIVIL - PARTE GERAL Página 2 A FINALIDADE DE TODA A PROTEÇÃO DO ESTADO E DO DIREITO É O SER HUMANO, QUE DEVE POSSUIR UM MÍNIMO DE DIREITOS BÁSICOS (FUNDAMENTAIS) PARA TER UMA VIDA DIGNA. Do princípio da dignidade da pessoa humana se originam diversas outras normas, por exemplo: a) O dever de respeito à integridade física e psíquica das pessoas; b) O estabelecimento de pressupostos materiais mínimos para que se possa viver (mínimo existencial; c) O dever de respeito à liberdade e à igualdade As normas de direito civil, sobretudo as relacionadas à pessoa, devem ter os olhos voltados para a ideia de dignidade. Das Pessoas Naturais 1. PESSOA: SUJEITO DE DIREITOS Art. 1o Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil. O CC 2002 estabelece como sujeito de direitos e deveres somente as pessoas. Logo, para a lei civil brasileira, somente as pessoas (física e/ou jurídicas) podem ser titulares de direitos e deveres (relações jurídicas). Os animais e os objetos (coisas) não podem ser sujeito de direitos e deveres. CONCEITO DE PESSOA CONCEITO DE PERSONALIDADE JURÍDICA: é a aptidão genérica para titularizar direitos e contrair obrigações ou deveres. É o atributo necessário para ser sujeito de direito (Pablo Stolze) INDIVÍDUO, PESSOA E SUJEITO Não há sujeito sem direitos e não há direitos sem titular (Francisco Amaral) ESPÉCIES: Duas são as espécies de pessoa: a) Pessoa natural (física): o ser humano DIREITO CIVIL - PARTE GERAL Página 3 b) Pessoa jurídica (coletiva): união de pessoas com os mesmos fins, com identidade diversa da pessoa natural, com patrimônio diverso 2. DAS PESSOAS NATURAIS. AQUISIÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. PROTEÇÃO JURÍDICA DO NASCITURO Art. 2 o A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro. COMEÇO DA PERSONALIDADE NASCITURO é aquele que foi concebido, porém ainda não nasceu. O nascituro, portanto, é pessoa? Antes do nascimento não há personalidade. Mas o art. 2º do CC ressalva os direitos do nascituro, desde a concepção. Nascendo com vida, ainda que venha a falecer instantes depois, a sua existência, no tocante aos seus interesses, retroage ao momento de sua concepção. Encontrando-se os seus direitos em estado potencial, sob a condição de nascer com vida, o nascituro pode praticar atos necessários à sua conservação, como titular de direito individual (CC 130). Para incrementar a discussão sobre a situação jurídica do nascitura e as teorias natalista e concepcionista abaixo mencionadas, conferir as decisões do Supremo Tribunal Federal proferidas em dois casos notáveis: Anencefalia ( ADPF 54/DF)3 e principalmente Pesquisas com células -tronco embrionárias. (ADI 3510/DF) S I T U A Ç Ã O J U R ÍD I C A D O N A S C I T U R O => Teorias: a) TEORIA NATALISTA Questões controversas: - DANOS AO NASCITURO: uma mãe que consome drogas e álcool durante a gravidez, causando sérias lesões ao filho ainda em formação uterina, não comete crime, pois não se prejudicou pessoa alguma. - PESQUISAS COM CÉLULAS-TRONCO: o Supremo Tribunal Federal confirmou a validade de lei que permite a pesquisa com células-tronco de embriões excedentes sem finalidade reprodutiva (Lei de Biossegurança) 3 Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=3707334>. DIREITO CIVIL - PARTE GERAL Página 4 b) TEORIA CONCEPCIONISTA Questões controversas: - DANO MORAL: o Superior Tribunal de Justiça reconheceu o direito à indenização por dano moral ao filho, decorrente da morte de seu pai quando aquele ainda estava em gestação. O filho entrou com a ação 23 anos após a morte do pai (STJ, REsp 399.028/SP, DJ 15/04/2002)4; - DANO À HONRA: O nascituro pode sofrer dano à honra, ou seja, os pais poderiam, em nome do nascituro, pleitear danos morais pela violação da honra do feto? Caso Wanessa Camargo vs. Rafinha Bastos: Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial nº 1.487.089, Relator Marcos Buzzi, DJ 28/10/2015. - DPVAT: direito ao seguro DPVAT em razão da morte do feto, decorrente de atropelamento da gestante em via pública (os pais receberam indenização) (TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA, Apelação nº 2014.032466-6, Des. Relator Sérgio Izidoro Heil, julgado em 22/01/2015)5 - DIREITO À PATERNIDADE (FILIAÇÃO) DNA: já se reconheceu que o nascituro tem direito à paternidade ou de filiação (direito do pai realizar o exame de DNA) - ALIMENTOS GRAVÍDICOS (LEI N. 11.804/2008): entende-se que são devidos à mãe (gestante) para proporcionar uma gestação digna ao nascituro POSIÇÃO DE MARIA HELENA DINIZ: o nascituro teria direito somente aos direitos da personalidade, sem conteúdo patrimonial, como o direito à vida e o direito à gestação saudável. 4 Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=IMG&sequencial=18388&num_registro =200101473190&data=20020415&formato=PDF>. 5 Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/arquivos/2015/1/art20150127-04.pdf>. Notícia: “Casal receberá DPVAT por morte de nascituro em acidente de trânsito”, disponível em: <http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI214578,11049- Casal+recebera+DPVAT+por+morte+de+nascituro+em+acidente+de+transito>. DIREITO CIVIL - PARTE GERAL Página 5 Capacidade Jurídica no Código Civil Art. 1o Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil. 1. CONCEITO DE CAPACIDADE Capacidade é a medida da personalidade. Pois, embora a todos sejam concedidos os direitos de personalidade, o exercício de diversos outros direitos ocorre gradativamente na vida da pessoa. Embora se interpenetrem, tais atributos (personalidade e capacidade) não se confundem. 2 CAPACIDADE DE DIREITO, DE FATO E LEGITIMIDADE CAPACIDADE DE DIREITO, DE GOZO OU AQUISIÇÃO: CAPACIDADE DE DIREITO É CONSEQUÊNCIA DIRETA DA PERSONALIDADE, POIS TODOS POSSUEM Essa espécie de capacidade é reconhecida a todo ser humano, sem qualquer distinção, pois basta nascer com vida. Estende-se aos privados de discernimento e às crianças, por exemplo, independentemente de seu grau de desenvolvimento mental ou idade. Podem estes, assim, herdar bens deixados por seus pais, receber doações etc. CAPACIDADE DE FATO, DE EXERCÍCIO OU DE AÇÃO: CAPACIDADE DE FATO É A DE PODER SE AUTODETERMINAR, DE AGIR POR CONTA PRÓPRIA. PODE SOFRER LIMITAÇÃO (AS INCAPACIDADES). Apenas da capacidade de fato decorre o pleno exercício de direitos Nem todas as pessoas têm, contudo, a capacidade de fato, também denominada capacidade de exercício ou de ação, que é a aptidão para exercer, por si só, os atos da vida civil. DIREITO CIVIL - PARTE GERAL Página 6 Quem possui as duas espécies de capacidade tem capacidade plena. Quem só ostenta a de direito, tem capacidade limitada e necessita, como visto, de outra pessoa que substitua ou complete a sua vontade. São, por isso, chamados de incapazes. LEGITIMAÇÃO: é aptidão para a prática de determinados atos (uma “capacidade especial”). O pai só está legitimado (autorizado) a vender bem para o filho se os demais filhos e seu cônjuge concordarem (art. 496, do CC/2002). DIREITO CIVIL - PARTE GERAL Página 7 Teoria das Incapacidades no Direito Civil 1. INTRODUÇÃO CONCEITO: a incapacidade é o reconhecimento da inexistência dos requisitos considerados indispensáveis pela lei para que a pessoa exerça os seus direitos direta e pessoalmente (autonomia). As pessoas possuidoras de capacidade de direito (de aquisição), mas não possuidoras de capacidade de fato têm a capacidade limitada. São os incapazes. Capacidade é a regra e a incapacidade a exceção. As incapacidades decorrem somente da lei “A lógica que orienta a incapacidade é a proteção daqueles cujo discernimento é falho. Somente aqueles eivados de deficiências juridicamente relevantes devem ser alvo do instituto. Os incapazes são submetidos a um regime legal privilegiado cujo principal escopo é a preservação de seus interesses.” A Teoria das Incapacidades foi fortemente modificada em função da recente Lei nº 13.146, de 06/07/2015 – o Estatuto da Pessoa com Deficiência, que entrou em vigor em 06/04/2016. 2. INCAPACIDADE ABSOLUTA A lei considera que certas pessoas não possuem qualquer capacidade, sendo irrelevante, do ponto de vista jurídico, a sua manifestação de vontade. Por isso, precisam ser representadas por seu pelo representante legal (legal porque a lei estabelece quem os DIREITO CIVIL - PARTE GERAL Página 8 representa). O titular do direito será o incapaz, porém, quem exercerá os atos da vida civil será seu representante. Antes do Estatuto da Pessoa com Deficiência, eram considerados absolutamente incapazes pelo CC/2002, segundo seu art. 3º: Art. 3o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I - os menores de dezesseis anos; II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade. Atualmente, somente os menores de 16 anos são considerados incapazes: Art. 3 o - São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos. A incapacidade absoluta priva as pessoas de exercerem por conta própria os atos da vida civil. É uma incapacidade mais severa. Os atos praticados por absolutamente incapazes são nulos (art. 166, I, CC/2002). Para ser válidos, devem eles ser representados. A lei, atualmente, relaciona a incapacidade absoluta somente à idade. - MENORES DE 16 ANOS 3. INCAPACIDADE RELATIVA Art. 4 o São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer: I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II - os ébrios habituais e os viciados em tóxicos; III - aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; IV - os pródigos. Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial. DIREITO CIVIL - PARTE GERAL Página 9 I -MAIORES DE 16 ANOS E MENORES DE 18 ANOS: O Código Civil anterior, de 1916, considerava o fim da menoridade somente com 21 anos. Não há qualquer relação entre a maioridade civil e a penal (imputabilidade). Do mesmo modo, a maioridade civil não se confunde com a idade de 21 anos para se comprovar a dependência econômica para fins previdenciários (Lei n. 8.213/1991). II - OS ÉBRIOS HABITUAIS E OS VICIADOS EM TÓXICOS: Ébrio habitual é a pessoa que se embriaga com habitualidade ao ponto de privar parte de seu discernimento, levando-a à ruína financeira e pessoal III - AQUELES QUE, POR CAUSA TRANSITÓRIA OU PERMANENTE, NÃO PUDEREM EXPRIMIR SUA VONTADE: Aqui são considerados casos que que a manifestação de vontade se mostra impossível, não se fazendo diferenciação acerca da natureza da causa, se transitória ou permanente. Aplicam- se, segundo a doutrina, exemplo de arteriosclerose, excessiva pressão arterial, paralisia, embriaguez não habitual, uso eventual e excessivo de entorpecentes ou de substâncias alucinógenas, pessoas em coma, hipnose ou outras causas semelhantes, mesmo não permanentes. IV - OS PRÓDIGOS: Pródigos são aqueles que gastam desordenadamente seu patrimônio. Art. 1.782. A interdição do pródigo só o privará de, sem curador, emprestar, transigir, dar quitação, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em geral, os atos que não sejam de mera administração. 4. O ESTATUTO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA (LEI Nº 13.146/2015) Síntese de NELSON ROSENVALD (2015)6: 1) A Convenção Internacional dos Direitos da Pessoa com Deficiência (CDPD) é o primeiro tratado internacional de direitos humanos aprovado pelo Congresso Nacional conforme o procedimento qualificado do § 3º do art. 5º da Constituição Federal (promulgado pelo Decreto 6.949/2009 e em vigor no plano interno desde 25/8/2009). Como o Sr. avalia o impacto da CDPD na ordem nacional? 6 ROSENVALD, Nelson. Tudo que você precisa para conhecer o Estatuto da Pessoa com Deficiência. GENJurídico. Disponível em: <http://genjuridico.com.br/2015/10/05/em-11-perguntas-e-respostas-tudo-que-voce- precisa-para-conhecer-o-estatuto-da-pessoa-com-deficiencia/>. Acesso em jan. 2016. DIREITO CIVIL - PARTE GERAL Página 10 A CDPD é o primeiro tratado de consenso universal que concretamente especifica os direitos das pessoas com deficiência pelo viés dos direitos humanos, adotando um modelo social de deficiência que importa em um giro transcendente na sua condição. Por esse modelo, a deficiência não pode se justificar pelas limitações pessoais decorrentes de uma patologia. Redireciona-se o problema para o cenário social, que gera entraves, exclui e discrimina, sendo necessária uma estratégia social que promova o pleno desenvolvimento da pessoa com deficiência. O objetivo da CDPD é o de permutar o atual modelo médico – que deseja reabilitar a pessoa anormal para se adequar à sociedade -, por um modelo social de direito humanos, cujo desiderato é o de reabilitar a sociedade para eliminar os muros de exclusão comunitária. A igualdade no exercício da capacidade jurídica requer o direito à uma educação inclusiva, a vida independente e a possibilidade de ser inserido em comunidade. Por tais razões, reconhece o Preâmbulo da CDPD: “a deficiência é um conceito em evolução e que a deficiência resulta da interação entre pessoas com deficiência e as barreiras devidas às atitudes e ao ambiente que impedem a plena e efetiva participação dessas pessoas na sociedade em igualdade de oportunidades com as demais pessoas”. 2) Em 7 de Julho de 2015 foi publicada a Lei 13.146/2015, o Estatuto da Pessoa com Deficiência. A normativa entrará em vigor 180 dias após a sua publicação, com acentuada repercussão sobre todo o sistema jurídico, notadamente no plano do direito civil. Qual é exatamente o conceito de pessoa com deficiência? A Lei 13.146/2015 caminha no sentido personalista da CDPD. Em seu artigo 2º, conceitua a pessoa com deficiência como aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial. De acordo com o art. 84, “A pessoa com deficiência tem assegurado o direito ao exercício de sua capacidade legal em igualdade de condições com as demais pessoas”. O § 1º do mesmo art. 84 preconiza que: “Quando necessário, a pessoa com deficiência será submetida à curatela, conforme a lei”. Em arremate, o § 3º aduz que, “A definição de curatela de pessoa com deficiência constitui medida protetiva extraordinária, proporcional às necessidades e às circunstâncias de cada caso, e durará o menor tempo possível”. Portanto, o Estatuto da Pessoa com Deficiência admite em caráter excepcional o modelo jurídico da curatela, porém, sem associá-la à incapacidade absoluta. A Lei 13.146/2015 nos remete a dois modelos jurídicos de deficiência: deficiência sem curatela e deficiência qualificada pela curatela. A deficiência como gênero engloba todas as pessoas que possuam uma menos valia na capacidade física, psíquica ou sensorial – independente de sua gradação -, sendo bastante uma especial dificuldade para satisfazer as necessidades normais. O deficiente desfruta plenamente dos direitos civis, patrimoniais e existenciais. Porém, se a deficiência se qualifica pelo fato da pessoa não conseguir se autodeterminar, o ordenamento lhe conferirá proteção ainda mais densa do que aquela deferida a um deficiente capaz, demandando o devido processo legal. 3) Pela Lei 13.146/2015, a pessoa com deficiência qualificada pela curatela será considerada incapaz? Equivocam-se os que creem que a partir da vigência do Estatuto todas as pessoas que forem curateladas serão consideradas plenamente capazes. Dispõe o art. 6º que “A deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa”. Com efeito, a deficiência é um impedimento duradouro físico, mental ou sensorial que não induz, em princípio, a qualquer forma de incapacidade, apenas a uma vulnerabilidade, pois a garantia de igualdade reconhece uma presunção geral de plena capacidade a favor das pessoas com deficiência. Excepcionalmente, através de relevante inversão da carga probatória, a incapacidade surgirá, se amplamente justificada. Por conseguinte, a Lei 13.146/2015 mitiga, mas não aniquila a teoria das incapacidades do Código Civil. As pessoas deficientes submetidas à curatela são removidas do rol dos absolutamente incapazes do Código Civil e enviadas para o catálogo dos relativamente incapazes, com uma renovada terminologia. A nova redação do inciso III, do art. 4 (Lei 13.146/2015) remete aos confins da incapacidade relativa “aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade”. Aqui se revela a intervenção qualitativamente diversa do Estatuto da Pessoa com Deficiência na teoria das incapacidades: Abole- se a perspectiva médica e assistencialista de rotular como incapaz aquele que ostenta uma insuficiência psíquica ou intelectual. Corretamente o legislador optou por localizar a incapacidade no conjunto de circunstâncias que evidenciem a impossibilidade real e duradoura da pessoa querer e DIREITO CIVIL - PARTE GERAL Página 11 entender – e que portanto justifiquem a curatela-, sem que o ser humano, em toda a sua complexidade, seja reduzido ao âmbito clínico de um impedimento psíquico ou intelectual. Ou seja, o divisor de águas da capacidade para a incapacidade não mais reside nas características da pessoa, mas no fato de se encontrar em uma situação que as impeça, por qualquer motivo, de conformar ou expressar a sua vontade. Prevalece o critério da impossibilidade de o cidadão maior tomar decisões de forma esclarecida e autônoma sobre a sua pessoaou bens ou de adequadamente as exprimir ou lhes dar execução. 4) Então a Lei 13.146/2015 não criou a nova categoria das “pessoas capazes sob curatela”? É um equívoco inferir da Lei 13.146/2015 que a incapacidade civil foi sepultada. Será que poderíamos admitir que, para o futuro, teremos uma nação composta unicamente de pessoas plenamente capazes, inclusive todos aqueles que atualmente estão curateladas por um déficit psíquico? Obviamente não. Inexiste pretensão ideológica capaz de afetar a natureza das coisas. Por mais que o legislador pretendesse (e ele não pretendeu!) criar o mundo ideal e “politicamente correto” das pessoas plenamente capazes, não há como desconstruir a realidade inerente à imperfeição humana e às vicissitudes que a todos afetam, em maior ou menor grau. Num Estado Democrático de Direito, o pluralismo demanda o respeito pelas diferenças e não o seu aniquilamento. O Estatuto da Pessoa com Deficiência não eliminou a teoria das incapacidades, porém, adequou à Constituição Federal e a CDPD. Tratando-se a incapacidade de uma sanção normativa excepcionalíssima, que afeta o estado da pessoa a ponto de restringir o exercício autônomo de direitos fundamentais, o que corretamente a Lei 13.146/2015 impôs foi a necessidade da mais ampla proteção ao direito fundamental à capacidade civil. Resumidamente: a) haverá intenso ônus argumentativo por parte de quem pretenda submeter uma pessoa à curatela em razão de uma causa permanente; b) sendo ela curatelada, a incapacidade será apenas relativa, pois a incapacidade absoluta fere a regra da proporcionalidade; c) a curatela, em regra, será limitada à restrição da prática de atos patrimoniais, preservando-se, na medida do possível a autodeterminação para a condução das situações existenciais. 5) Por qual fundamento o Estatuto da Pessoa com Deficiência reservou a categoria dos absolutamente incapazes aos menores de 16 anos? O objetivo é elogiável: suprimir a incapacidade absoluta do regramento jurídico da pessoa com deficiência psíquica ou intelectual. O critério médico até então utilizado era baseado na ausência de discernimento em caráter permanente – seja ela resultante de enfermidade ou deficiência mental. A interdição do absolutamente incapaz decorria de um estado pessoal, patológico. Contudo, diante da infinidade de hipóteses configuradoras de transtornos mentais ou déficits intelectuais – seja pela origem, graduação do transtorno ou pela extensão dos efeitos – é insustentável a tentativa do direito privado do século XXI de persistir na homogeneização da amplíssima gama de deficiências psíquicas, pelo recurso ao enredo abstratizante do binômio incapacidade absoluta ou relativa, conforme a pessoa se encontre em uma situação de ausência ou de redução de discernimento. Daí a crítica ao Código Civil de 2002, que, em nome de uma suposta segurança jurídica, tencionou aprisionar a multiplicidade de quadros de desenvolvimento intelectual sob a dualidade ausência/redução de discernimento, em uma espécie de categorização a priori de pessoas em redutos de exclusão de direitos fundamentais. Não se pode mais admitir uma incapacidade legal absoluta que resulte em morte civil da pessoa, com a transferência compulsória das decisões e escolhas existenciais para o curador. Por mais grave que se pronuncie a patologia, é fundamental que as faculdades residuais da pessoa sejam preservadas, sobremaneira às que digam respeito as suas crenças, valores e afetos, num âmbito condizente com o seu real e concreto quadro psicofísico. Ou seja, na qualidade de valor, o status personae não se reduz à capacidade intelectiva da pessoa, posto funcionalizada à satisfação das suas necessidades existenciais, que transcendem o plano puramente objetivo do trânsito das titularidades. 6) O Estatuto da Pessoa com Deficiência também alterou as normas relativas à interdição para que elas se conciliem ao novo modelo da incapacidade relativa? DIREITO CIVIL - PARTE GERAL Página 12 A partir da vigência da Lei 13.146/2015, será abolido o vocábulo “interdição”. Ele remete a uma noção de curatela como medida restritiva de direitos e substitutiva da atuação da pessoa que não se concilia com a vocação promocional da curatela especial concebida pelo estatuto. A impossibilidade de autogoverno conduzirá à incapacidade relativa ao fim de um processo no qual será designado um curador para assistir a pessoa com deficiência de forma a preservar os seus interesses econômicos. Onde reside o giro linguístico? Não será interditada como clinicamente “portadora de uma deficiência ou enfermidade mental”, mas curatelada pelo fato de objetivamente não exprimir a sua vontade de forma ponderada (art. 1.767, I, CC, com a redação dada pela Lei 13.146/2015). Essa conciliação é a saída possível (e desejável) para harmonizar a proteção à pessoa deficiente com o princípio da segurança jurídica. A pessoa deficiente curatelada não consumará isoladamente atos patrimoniais, pois a prática de negócios jurídicos exigirá a atuação substitutiva ou integrativa do curador, sob pena de anulabilidade (art. 171, I, CC). Apenas serão afastadas do regramento da pessoa deficiente incapaz as normas que antes vinculavam a validade e consequente eficácia de seus atos à sanção da nulidade ou à incapacidade absoluta. Eis aí mais uma razão para corroborar a incongruência da crença em que a pessoa deficiente sempre será capaz, mas que poderá ser curatelada. Com as alterações postas pela Lei n. 13.146/15, harmonizam-se os artigos 3º, 4º e 1.767 do Código Civil, no sentido de substituir a fórmula da “ausência ou redução de discernimento” pela impossibilidade de expressão da vontade como fato gerador de incapacidade. Para o futuro, definiremos como relativamente incapaz todo aquele que for curatelado por uma causa duradoura que o prive de exprimir a sua vontade de forma a se autodeterminar. 7) Se a pessoa deficiente não possuir a mínima aptidão para o autogoverno, será somente assistida pelo curador, já que se trata de curatela por incapacidade relativa? Por uma imposição ética, o Estatuto da Pessoa com Deficiência atraiu todos aqueles que não podem se autodeterminar para o setor da incapacidade relativa. O princípio da Dignidade da Pessoa Humana não se compatibiliza com uma abstrata homogeneização de seres humanos em uma categoria despersonalizada de absolutamente incapazes, que por sua própria conformação é infensa a qualquer avaliação concreta acerca do estatuto que regulará a condução da vida da pessoa deficiente após a curatela. A incapacidade absoluta, por essência, é incompatível com a regra da proporcionalidade. Evidentemente, a reforma legislativa não alterará o cenário fático em que milhões de pessoas continuarão a viver alheios à realidade, necessariamente substituídos pelo curador na interação com o mundo. Portanto, a representação de incapazes prossegue incólume, pois não se trata de uma categoria apriorística, cuida-se de uma técnica de substituição na exteriorização de vontade, que pode perfeitamente migrar da incapacidade absoluta para a relativa, inserindo-se em seu plano de eficácia. Vale dizer, conforme a concretude do caso, o projeto terapêutico individual se desdobrará em 3 possibilidades: a) o curador será um representante para todos os atos; b) o curador será um representante para alguns atos e assistente para outros; c) o curador será sempre um assistente. E onde se encontra o salto qualitativo de tal formulação tripartida? Abolida a categoria dos absolutamente incapazes, já não haverá mais espaço para o recurso a fórmulas genéricas e pronunciamentos judiciais estereotipados. Uma forte carga argumentativa justificará qualquer sentença que determine a máxima intervençãosobre a autonomia devido ao apelo à técnica da representação. 8) Tendo em vista que os artigos 4º, I e 1.767, I, do CC aludem a incapacidade relativa e consequente curatela das pessoas que “não podem exprimir a sua vontade”, como ficam aquelas pessoas que sofrem de restrições na autodeterminação, mas ainda são aptas a se fazer compreender? Quando a pessoa deficiente possua limitações no exercício do autogoverno, mas preserve de forma precária a aptidão de se expressar e de se fazer compreender, o caminho não será o binômio incapacidade relativa/curatela. A Lei 13.146/2015 criou a Tomada de Decisão Apoiada (art. 1.783-A, CC) como tertium genus protetivo em prol da assistência da pessoa deficiente que preservará a capacidade civil. Esse novo modelo jurídico se coloca de forma intermediária entre os extremos das pessoas ditas normais – nos aspectos físico, sensorial e psíquico – e aquelas pessoas com deficiência qualificada pela impossibilidade de expressão que serão curateladas e se converterão em DIREITO CIVIL - PARTE GERAL Página 13 relativamente incapazes. A partir de Janeiro de 2016 haverá uma gradação tripartite de intervenção na autonomia: a) pessoas sem deficiência terão capacidade plena; b) pessoas com deficiência se servirão da tomada de decisão apoiada a fim de que exerçam a sua capacidade de exercício em condição de igualdade com os demais; c) pessoas com deficiência qualificada pela curatela em razão da impossibilidade de autogoverno serão submetidas a um regime especial que levará em conta as crenças e vicissitudes do sujeito. A incapacidade relativa será materializada alternativamente pelas técnicas da representação e assistência. Em outros termos, as pessoas com deficiência que pelo CC/02 eram considerados absolutamente incapazes em uma terminologia reducionista, tornam-se relativamente incapazes a partir da vigência da Lei n. 13.146/15; aquelas pessoas com deficiência que eram relativamente incapazes por “discernimento reduzido” (art. 4, II, do CC/02) serão plenamente capazes e direcionadas ao novo modelo da Tomada de Decisão Apoiada. 9) Apesar dos claros avanços, a Lei 13.146/2015 provoca abalos sistêmicos? Evidente que nem tudo são flores. A desconexão entre a curatela e a incapacidade absoluta provoca abalos sistêmicos que merecem exame pormenorizado. A partir da vigência da Lei 13.146/2015, mesmo que a pessoa deficiente esteja sob curatela, a prescrição e a decadência correrão contra ela. A teor dos artigos 198, I e 208 do CC, a prescrição e a decadência apenas não fluem contra os absolutamente incapazes (que serão apenas os menores de 16 anos). Evidentemente, haverá prejuízo para os que agora serão considerados como relativamente incapazes. Ademais, os atos praticados pelo interditado sem a presença do curador serão submetidos à sanção da anulabilidade (art. 171, I, CC) e não mais à nulidade (art. 166, I, CC), com todas as consequências em termos de legitimidade e prazo para a invalidação do ato prejudicial. 10) O que há de inovador no novo modelo jurídico da Tomada de Decisão Apoiada? O art. 116 da Lei n. 13.146/15, cria um tertium genus em matéria de modelos protetivos de pessoas em situação de vulnerabilidade. Além dos tradicionais institutos da tutela e curatela surge a Tomada de Decisão Apoiada. O Título IV do Livro IV da Parte Especial do Código Civil, passa a vigorar acrescido do art. 1.783-A, consubstanciando 11 parágrafos. Essa interessante figura já era aguardada. Ela concretizará o art. 12.3 da CDPD nos seguintes termos: “Os Estados Partes tomarão medidas apropriadas para prover o acesso de pessoas com deficiência ao apoio que necessitarem no exercício de sua capacidade legal”. Tutela e curatela são instituições protetivas da pessoa e dos bens dos que detêm limitada capacidade de agir, evitando os riscos que essa carência possa impor aos exercícios das situações jurídicas por parte de indivíduos juridicamente vulneráveis. Contudo, por mais que o legislador paulatinamente procure reformar esses tradicionais mecanismos de substituição – de forma a adequá-los ao modelo personalista do direito civil constitucional -, pela própria estrutura, tutela e curatela são medidas prioritariamente funcionalizadas ao campo estritamente patrimonial. A Tomada de decisão apoiada é um modelo jurídico que se aparta dos institutos protetivos clássicos na estrutura e na função. O novo art. 1.783-A veicula a sua essência: “A tomada de decisão apoiada é o processo pelo qual a pessoa com deficiência elege pelo menos 2 (duas) pessoas idôneas, com as quais mantenha vínculos e que gozem de sua confiança, para prestar-lhe apoio na tomada de decisão sobre atos da vida civil, fornecendo-lhes os elementos e informações necessários para que possa exercer sua capacidade”. Na tomada de decisão apoiada, o beneficiário conservará a capacidade de fato. Mesmo nos específicos atos em que seja coadjuvado pelos apoiadores, a pessoa com deficiência não sofrerá restrição em seu estado de plena capacidade, apenas será privada de legitimidade para praticar episódicos atos da vida civil. Assim, esse modelo beneficiará enormemente pessoas deficientes com impossibilidade física ou sensorial (v.g. tetraplégicos, obesos mórbidos, cegos, sequelados de AVC e portadores de outras enfermidades que as privem da deambulação para a prática de negócios e atos jurídicos de cunho econômico,) e pessoas com deficiência psíquica ou intelectiva que não tenham impedimento, mas possuam limitações em expressar a sua vontade. Eles não serão interditados ou incapacitados, pois a tomada de decisão apoiada veio para promover a autonomia e não para cerceá-la. DIREITO CIVIL - PARTE GERAL Página 14 11) Mirando o futuro, quais são os prognósticos para a plena efetividade do Estatuto da Pessoa com Deficiência? Em síntese, aprenderemos a conviver com diferentes estatutos de proteção, à medida em que em estejam em jogo situações jurídicas de pessoas deficientes ou pessoas com deficiência qualificada pela curatela. Naturalmente, a ofensa aos direitos fundamentais da pessoa curatelada não será singelamente eliminada pelo câmbio legislativo da incapacidade absoluta para a incapacidade relativa se o giro linguístico não for acompanhado de uma atualização procedimental, hábil a substancializar a fruição de direitos fundamentais pela pessoa curatelada, preservando ao máximo a sua autonomia. Como bem alude o art. 12, nº 4, da CDPD, “Essas salvaguardas assegurarão que as medidas relativas ao exercício da capacidade legal respeitem os direitos, a vontade e as preferências da pessoa, sejam isentas de conflito de interesses e de influência indevida, sejam proporcionais e apropriadas às circunstâncias da pessoa, se apliquem pelo período mais curto possível e sejam submetidas à revisão regular por uma autoridade ou órgão judiciário competente, independente e imparcial”. Na mesma toada, preceitua o § 2º do art. 85 da Lei nº 13.146/15: “A curatela constitui medida extraordinária, devendo constar da sentença as razões e motivações de sua definição, preservados os interesses do curatelado”. Enfim, a par de rótulos, o fundamental é que a norma processual estruture o processo de curatela com acato à sua excepcionalidade e a aplicação do critério da proporcionalidade em sua configuração concreta. A propósito, o CPC/15 (Artigos 747 a 758) caminhou eficazmente nesse sentido. 5. A CAPACIDADE JURÍDICA DOS ÍNDIOS Regulada pela Lei n. 6.001/1973. Inicialmente, a lei citada considera o índio como absolutamente incapaz, sendo nulos os atos praticados por eles com pessoas fora da sua comunidade, sem a participação da FUNAI. Todavia, a mesma lei considera válido tal ato se o índiodemonstrar consciência e conhecimento do ato praticado e esse ato não houver lhe causado prejuízo. Assim, a capacidade plena ou limitada dos índios dependerá do grau de discernimento que possuem. Se praticar determinado ato com vontade livre e consciente, desde que esse ato não resulte em prejuízo a ele, será considerado plenamente capaz. Geralmente, os índios já integrados ao convívio social, possuem capacidade plena. DIREITO CIVIL - PARTE GERAL Página 15 Modos de Suprimento das Incapacidades 1. REPRESENTAÇÃO DOS INCAPAZES Representação legal e voluntária (art. 115) Art. 115. Os poderes de representação conferem-se por lei ou pelo interessado. Representação pelos pais (arts. 1.634, VII e 1.690) Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos: (...) VII - representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; (inciso V antes do EPC) Art. 1.690. Compete aos pais, e na falta de um deles ao outro, com exclusividade, representar os filhos menores de dezesseis anos, bem como assisti-los até completarem a maioridade ou serem emancipados. Representação dos menores pelo tutor (art. 1.747, I) Art. 1.747. Compete mais ao tutor: I - representar o menor, até os dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-lo, após essa idade, nos atos em que for parte; DIREITO CIVIL - PARTE GERAL Página 16 Segundo César Fiuza, a tutela é o encargo atribuído a certa pessoa, a fim de que gerencie a vida pessoal e patrimonial de menor incapaz, sobre o qual não possua o poder familiar. Ex.: uma criança afastada de seus pais (perda do poder familiar pelos pais, decorrente do uso excessivo de drogas, bebidas alcoólicas, maus tratos à criança) é colocada sob o poder de um tutor. Representação pelo curador (arts. 1.774, c.c. 1.747) Art. 1.774. Aplicam-se à curatela as disposições concernentes à tutela, com as modificações dos artigos seguintes. A curatela é o encargo conferido a alguém para gerenciar a vida e o patrimônio dos maiores incapazes. SISTEMA DE PROTEÇÃO DOS INCAPAZES: por essas previsões, a lei cria um sistema de proteção dos incapazes, pois essa é a finalidade de se estabelecer uma relação de hipóteses legais de incapacidade (arts. 3º e 4º, do CC/2002). 2. TOMADA DE DECISÃO APOIADA (ESTATUTO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA) Art. 1.783-A. A tomada de decisão apoiada é o processo pelo qual a pessoa com deficiência elege pelo menos 2 (duas) pessoas idôneas, com as quais mantenha vínculos e que gozem de sua confiança, para prestar-lhe apoio na tomada de decisão sobre atos da vida civil, fornecendo-lhes os elementos e informações necessários para que possa exercer sua capacidade. Tal disposição se assemelha à assistência dos relativamente incapazes, mas com ela não se confunde, porque a pessoa não é considerada incapaz. Cessação das Incapacidades A incapacidade cessa (acaba) quando desaparecem os motivos que a determinaram. Desaparecendo a enfermidade mental, saindo a pessoa do coma, curando-se a insanidade mental, a pessoa retorna à capacidade (Levantamento da Interdição – art. 756, do Novo Código de Processo Civil). A menoridade acaba com a maioridade ou a emancipação. DIREITO CIVIL - PARTE GERAL Página 17 1. MAIORIDADE Maioridade Art. 5º Art. 5o A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil. 2. EMANCIPAÇÃO Emancipação Art. 5º Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade: I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; II - pelo casamento; III - pelo exercício de emprego público efetivo; IV - pela colação de grau em curso de ensino superior; V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria. CONCEITO: emancipação é a aquisição da personalidade civil antes da idade legal. Ou a antecipação da aquisição da capacidade de fato. ESPÉCIES DE EMANCIPACÃO: a) VOLUNTÁRIA (art. 5º, parágrafo único, I) REGRAS PARA CONCESSÃO FORMA RESPONSABILIDADE DOS PAIS POR ATOS ILÍCITOS DOS FILHOS EMANCIPADOS b) JUDICIAL (art. 5º, parágrafo único, I, parte final) EFEITOS c) LEGAL DIREITO CIVIL - PARTE GERAL Página 18 - casamento: regra (16 anos – art. 1.517); exceção (antes dos 16 anos, em caso de gravidez, conforme art. 1.520, do CC/2002. Neste último caso, necessita-se de autorização judicial - Exercício de emprego público efetivo - Colação de grau, estabelecimento civil ou comercial, existência de relação de emprego DIREITO CIVIL - PARTE GERAL Página 19 Individualização da Pessoas Natural MODOS DE INDIVIDUALIZAÇÃO. Nome – Estado – Domicílio 1. NOME (ART. 16) Art. 16. Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome. 1.1. CONCEITO NOME é designação que a distingue das demais e a identifica perante a sociedade e a família, abrangendo o prenome e o sobrenome. Individualiza a pessoa antes e depois da morte, indicando a sua procedência (de onde ela vem, qual família etc.). 1.2. ASPECTOS Aspecto público do nome Aspecto individual ou privado do nome7 1.3. NATUREZA JURÍDICA DO NOME (PRINCIPAIS CORRENTES) a) direito de propriedade b) direito da personalidade 1.4. ELEMENTOS DO NOME: PRENOME E PATRONÍMICO (SOBRENOME) PRENOME 7 Art. 17. O nome da pessoa não pode ser empregado por outrem em publicações ou representações que a exponham ao desprezo público, ainda quando não haja intenção difamatória. Art. 18. Sem autorização, não se pode usar o nome alheio em propaganda comercial. Art. 19. O pseudônimo adotado para atividades lícitas goza da proteção que se dá ao nome. DIREITO CIVIL - PARTE GERAL Página 20 REGRA - LIBERDADE DE ESCOLHA PELOS PAIS: Pode ser livremente escolhido pelos pais, desde que não exponha o filho ao ridículo (art. 55, parágrafo único, da Lei n. 6.015/1973 – Lei de Registros Públicos). Pode ser simples (João, José) ou composto (João Carlos; José Roberto). Gêmeos não podem ter o mesmo prenome, a não ser que seja duplo, estabelecendo a distinção (João Carlos; João Augusto). SOBRENOME Sinal que identifica a procedência da pessoa. Adquire-se com o nascimento. Ainda que o pai não escolha, deve o oficial do Cartório de Registro Civil, lançá-lo, de acordo com os nomes dos pais (de ambos, ou de apenas um deles). Outros ELEMENTOS do nome: a) Agnome: sinal que distingue pessoas da mesma família (Neto, Sobrinho, Júnior) b) Axiônimo: forma de tratamento ou reverência: Excelentíssimo Senhor, Vossa Santidade, Doutor, Comendador; c) Alcunha/cognome: Xuxa, Pelé, Garrincha; apelido, às vezes depreciativo: Aleijadinho, Tiradentes; d) Pseudônimo ou codinome: meio artístico e literário (art. 19) 1.5. MODIFICAÇÃODO PRENOME Em regra, o prenome é imutável. Porém, excepcionalmente (hipóteses relevantes) admite-se a mudança (exclusão, inclusão, alteração). CAUSAS NECESSÁRIAS: decorrentes da modificação do estado de filiação da pessoa - reconhecimento ou contestação de paternidade - adoção (art.47, §5º, ECA – Lei nº 8.069/1990) CAUSAS VOLUNTÁRIAS - casamento: facultatividade do marido ou da esposa (art. 1565, §1º) - No primeiro ano após a maioridade, desde que mantido o sobrenome (caso de tradução de nome estrangeiro, inclusão de nome compostos etc.) - Evidente erro gráfico DIREITO CIVIL - PARTE GERAL Página 21 - exposição ao ridículo: se o oficial do cartório nada manifestar no momento do registro, caberá ao interessado entrar com ação de retificação de nome. - acréscimo de apelido público e notório (ao prenome ou ao sobrenome): Luiz Inácio Lula da Silva; Maria da Graça Xuxa Meneghel. - homonímia: confusão gerada por nomes idênticos. - Transexualismo PROTEÇÃO DO NOME: artigos 17 e 18 CASUÍSTICA: Filho abandonado poderá trocar sobrenome do pai pelo da avó que o criou O princípio da imutabilidade do nome não é absoluto no sistema jurídico brasileiro. Assim entendeu a 3ª turma do STJ, que autorizou a supressão do sobrenome do pai e o acréscimo do sobrenome da avó materna ao nome de um rapaz que, abandonado pelo pai desde a infância, foi criado pela mãe e pela avó.8 2. ESTADO (STATUS) 2.1. CONCEITO É a noção técnica destinada a caracterizar a posição jurídica da pessoa no meio social. Estado (status) é a soma das qualificações da pessoa na sociedade, hábeis a produzir efeitos jurídicos. É o seu modo particular de existir. 2.2. ASPECTOS a) estado individual ou físico: é o modo de ser quanto ao sexo, idade, cor, altura, saúde (são, insano) etc. Aspectos de sua constituição orgânica que se relacionam com sua capacidade (homem, mulher, maioridade, menoridade etc.). b) estado familiar: é o que indica sua situação na família, em relação ao matrimônio/união estável (casado, solteiro, viúvo, divorciado, companheiro) e ao parentesco (pai, filho, irmão, sogro, cunhado etc.). c) estado político: qualidade jurídica que é consequência da posição do indivíduo na sociedade política, podendo ser nacional (nato ou naturalizado) ou estrangeiro. 3. DOMICÍLIO (FORO) 3.1. CONCEITO 8 http://m.migalhas.com.br/quentes/217497/filho-abandonado-podera-trocar-sobrenome-do-pai-pelo-da-avo-que-o DIREITO CIVIL - PARTE GERAL Página 22 É a sede jurídica da pessoa, escolhido por ela ou estabelecido pela lei, onde se presume que ela pode ser encontrada para fins jurídicos (responder por obrigações, adquirir direitos etc.). Art. 70: domicílio é onde a pessoa estabelece a sua residência com ânimo (vontade) definitivo. DOMICÍLIO CIVIL = residência (elemento objetivo) + ânimo definitivo (elemento subjetivo) 3.2. ESPÉCIES a) domicílio voluntário: - geral: a pessoa tem a liberdade para escolher sua residência com ânimo definitivo, onde quiser - especial: foro contratual ou de eleição. Quando em um contrato, as partes escolhem o local (Comarca) em que as discussões e conflitos (ações judiciais) sobre o contratos devem ser resolvidos (Comarca de Alfenas, por exemplo). b) domicílio necessário: determinado pela lei. Art. 76. Têm domicílio necessário o incapaz, o servidor público, o militar, o marítimo e o preso. Parágrafo único. O domicílio do incapaz é o do seu representante ou assistente; o do servidor público, o lugar em que exercer permanentemente suas funções; o do militar, onde servir, e, sendo da Marinha ou da Aeronáutica, a sede do comando a que se encontrar imediatamente subordinado; o do marítimo, onde o navio estiver matriculado; e o do preso, o lugar em que cumprir a sentença. Como domicílio é mais amplo, a pessoa pode ter várias residências, porém um domicílio em uma delas. PLURALIDADE DE DOMICÍLIOS: Art. 71. Se, porém, a pessoa natural tiver diversas residências, onde, alternadamente, viva, considerar-se-á domicílio seu qualquer delas. DOMICÍLIO PROFISSIONAL: Art. 72. É também domicílio da pessoa natural, quanto às relações concernentes à profissão, o lugar onde esta é exercida. DOMICÍLIO OCASIONAL: Art. 73. Ter-se-á por domicílio da pessoa natural, que não tenha residência habitual, o lugar onde for encontrada (ciganos, andarilhos) DIREITO CIVIL - PARTE GERAL Página 23 Extinção da Pessoa Natural Art. 6o A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva. 1. MORTE REAL CONSTATAÇÃO: na Lei 9.434/979 e Resolução 1.480/1997 do Conselho Federal de Medicina, principalmente para fins de transplantes PROVA: atestado médico e certidão de óbito. EFEITOS: extinção do poder familiar – dissolução do vínculo conjugal – abertura da sucessão – extinção de contratos personalíssimos (que só a pessoa poderia executar) MORTE CIVIL (?) DIREITO DE MORRER COM DIGNIDADE (right to die): ver também Resolução nº 1.995, de 9 de agosto de 2012, do Conselho Federal de Medicina (testamento vital)10. Ver, ainda, filme Mar Adentro 1.1. MORTE SIMULTÂNEA OU COMORIÊNCIA Art. 8o Se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, não se podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir-se-ão simultaneamente mortos. CONCEITO EFEITOS 9 Dispõe sobre a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento e dá outras providências. 10 Disponível em: <http://www.cremesp.org.br/?siteAcao=PesquisaLegislacao&dif=s&ficha=1&id=10938&tipo=RESOLU%C7%C3O& orgao=Conselho%20Federal%20de%20Medicina&numero=1995&situacao=VIGENTE&data=09-08-2012>. DIREITO CIVIL - PARTE GERAL Página 24 2. MORTE PRESUMIDA 2.1. SEM DECLARAÇÃO DE AUSÊNCIA: Art. 7 o Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência: I - se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida; II - se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra. Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento. SENTENÇA JUDICIAL: deve declarar a data provável do falecimento. 2.2. COM DECLARAÇÃO DE AUSÊNCIA: CONCEITO DE AUSÊNCIA: estado de fato em que uma pessoa desaparece de seu domicílio sem deixar qualquer notícia, sem deixar procurador ou representante. 1ª FASE - CURADORIA DOS BENS DO AUSENTE FINALIDADE: cuidar do patrimônio do ausente. ARRECADAÇÃO DOS BENS: qualquer interessado ou o Ministério Público pode pedir ao Poder Judiciário que declare a ausência e seja nomeado um Curador dos bens do Ausente, que gerencie e administre os bens do desaparecido (administração da massa patrimonial) ORDEM: art. 25: 1º) cônjuge – 2º) pais – 3º) descendentes (filhos, netos etc.) - 4º) Qualquer pessoa à escolha do juiz. PRAZO: 1 OU 3 ANOS 1 ano sem ter deixado procurador – 3 anos se deixou procurador (art. 23) EDITAIS: publicados de 2 em 2 meses convocando o ausente 2ª FASE – SUCESSÃO PROVISÓRIA FINALIDADE: cuidar dos interesses dos sucessores, credores etc.. Art. 26 e seguintes. EFEITOS: se declara, ainda provisoriamente, a morte. Herdeiros podem receber os bens, desde que prestem garantias. É direito condicionado.DIREITO CIVIL - PARTE GERAL Página 25 3ª FASE – SUCESSÃO DEFINITIVA FINALIDADE: cuidar dos interesses dos sucessores, credores etc. Art. 37 e seguintes. PRAZO: 10 anos após o trânsito em julgado da decisão de abertura da sucessão provisória. EFEITOS: Torna definitiva a transferência de bens aos sucessores. CASO: “Com marido desaparecido há 25 anos, mulher ganha o direito de pensão por morte” (JUSTIFICANDO)11 Direitos da Personalidade 11 http://justificando.com/2015/02/12/com-marido-desaparecido-ha-25-anos-mulher-ganha-o-direito-de-pensao- por-morte/ DIREITO CIVIL - PARTE GERAL Página 26 CC/2002, artigos 11 ao 21 - CF/1988, art. 5º, X. 1. CONCEITO São aqueles que têm por objeto os atributos físicos, psíquicos e morais da pessoa em si e em suas projeções sociais. São direitos que compõem a essência do ser humano. 2. NATUREZA a) Corrente positivista (adquiridos) b) Corrente jusnaturalista (inatos) 3. TITULARIDADE O ser humano. O nascituro, que embora não tenha personalidade jurídica, possui alguns direitos resguardados pela lei. Às pessoas jurídicas são garantidos alguns direitos da personalidade, como o nome, a imagem a honra (objetiva, projetada socialmente)12 – art. 52, CC/200213 4. CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE Art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária. a) Absolutos: oponíveis erga omnes b) Universais c) Extrapatrimoniais d) Indisponíveis (intransmissíveis e irrenunciáveis) – art. 1114 e) Imprescritíveis15 12 A publicidade negativa pode influenciar todo o prestígio social da empresa. Uma notícia falsa contra a pessoa jurídica pode gerar para o ofensor o dever de indenizar. 13 Art. 52. Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade. 14 Alguns direitos, como o de imagem, podem ser cedidos (cessão de uso), porém essa cessão não implica em transferência, portanto, não perde seu caráter de direito intrínseco ao seu titular. DIREITO CIVIL - PARTE GERAL Página 27 f) Impenhoráveis: consequência direta da indisponibilidade. g) Vitalícios 5. CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE Fonte: GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. Questões prévias: a) O rol de direitos da personalidade é numerus clausus? Enunciado 274 da IV Jornada de Direito Civil – Art. 11. Os direitos da personalidade, regulados de maneira não-exaustiva pelo Código Civil, são expressões da cláusula geral de tutela da pessoa humana, contida no art. 1º, III, da Constituição (princípio da dignidade da pessoa humana). b) Existe relação entre os direitos da personalidade e os direitos fundamentais definidos pela Constituição da República? 5.1. DIREITO À VIDA O direito à vida é garantido inclusive ao nascituro, ao punir o aborto.16 Questões Controversas: - Manipulação de embriões laboratoriais in vitro - Células-tronco embrionárias (Lei de Biossegurança, Lei nº 11.105/2005, art. 5º17) – STF, ADIn 3510, Min, Ayres Britto. - Eutanásia: Eutanásia ativa: filmes – Menina de Ouro, Mar Adentro, Você não Conhece Jack). Eutanásia passiva (ortotanásia ou paraeutanásia) 15 Possui relação com o instituto da prescrição, que estabelece prazos para que os direitos (patrimoniais) sejam exercidos, sob pena de não se poder mais exigir determinação ação. Por exemplo, o prazo que o credor tem de cinco anos para cobrar dívida líquidas. Passados os cinco anos, ele perde o direito de cobrar. 16 O ordenamento jurídico brasileiro admite o aborto em algumas hipótese: para salvar a vida da gestante (aborto terapêutico); em caso de estupro (aborto sentimental, ético e humanitário); em caso de feto anencefálico. 17 Art. 5 o É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condições: I – sejam embriões inviáveis; ou II – sejam embriões congelados há 3 (três) anos ou mais, na data da publicação desta Lei, ou que, já congelados na data da publicação desta Lei, depois de completarem 3 (três) anos, contados a partir da data de congelamento. DIREITO CIVIL - PARTE GERAL Página 28 5.2. DIREITO À INTEGRIDADE FÍSICA Finalidade: busca evitar a diminuição permanente da integridade física. Busca manter a incolumidade corpórea e intelectual, repelindo as lesões causas ao funcionamento normal do corpo humano. ART. 13 - ATOS DE DISPOSIÇÃO DO PRÓPRIO CORPO (DIREITO AO CORPO VIVO) Art. 13. Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes. Parágrafo único. O ato previsto neste artigo será admitido para fins de transplante, na forma estabelecida em lei especial. Direito ao corpo em sua integralidade e a partes dele destacáveis EXCEÇÕES: São casos excepcionais em que se admite a violação, por exemplo: art. 9º, Lei nº 9.434/1997 (Dispõe sobre a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento e dá outras providências) Art. 9 o É permitida à pessoa juridicamente capaz dispor gratuitamente de tecidos, órgãos e partes do próprio corpo vivo, para fins terapêuticos ou para transplantes em cônjuge ou parentes consanguíneos até o quarto grau, inclusive, na forma do § 4 o deste artigo, ou em qualquer outra pessoa, mediante autorização judicial, dispensada esta em relação à medula óssea. a) Em caso de órgãos duplos b) partes de órgãos, tecidos ou partes do corpo cuja retirada não impeça o organismo do doador de continuar vivendo sem risco para a sua integridade e não represente grave comprometimento de suas aptidões vitais e saúde mental e não cause mutilação ou deformação inaceitável, e corresponda a uma necessidade terapêutica comprovadamente indispensável à pessoa receptora. c) Transgenitalização mediante autorização judicial: para adequar corpo-mente (sexo físico ao sexo psíquico) - exigência do próprio direito à saúde (benefício da saúde mental e sociabilidade do transexual) ART. 14 - DIREITO AO CORPO MORTO (CADÁVER) DIREITO CIVIL - PARTE GERAL Página 29 Art. 14. É válida, com objetivo científico, ou altruístico, a disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte. Parágrafo único. O ato de disposição pode ser livremente revogado a qualquer tempo. FINALIDADE EXCEÇÕES a) Direito à prova b) Necessidade Princípio do consenso afirmativo Lei nº 9.434/1997 Art. 4 o A retirada de tecidos, órgãos e partes do corpo de pessoas falecidas para transplantes ou outra finalidade terapêutica, dependerá da autorização do cônjuge ou parente, maior de idade, obedecida a linha sucessória, reta ou colateral, até o segundo grau inclusive, firmada em documento subscrito por duas testemunhas presentes à verificação da morte. ART. 15 - TRATAMENTO MÉDICO DE RISCO Art. 15. Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida,
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