Aula 09 Formação dos contratos

Esta é uma pré-visualização de arquivo. Entre para ver o arquivo original

*
Formação dos Contratos
Aula de Contratos – Prof. Guilherme Tomizawa. 
*
Ofertas com prazo certo/enquanto durar o estoque
*
Promoções em vitrines!
*
Promoções em outdoors
*
Promoções radiofônicas
*
Aparatos e máquinas automáticas – há contrato? 
*
Cuidado com o que você oferta...
*
*
A manifestação da vontade
É o primeiro e mais importante requisito de existência de negócio jurídico.
Momento subjetivo – psicológico, representado pela própria formação do querer. 
Momento objetivo – é aquele em que a vontade se revela por meio de declaração.
*
Formação do Contrato
Proposta e Aceitação
	
	O contrato como acordo de vontades, portanto, consensual, pressupõe uma proposta, denominada policitação, feita por uma das partes - o policitante, solicitante ou proponente - à outra - o oblato ou solicitado.
*
Forma
O Contrato é um acordo de vontades que tem por fim criar, modificar ou extinguir direitos. 
A manifestação pode ser expressa ou tácita. 
Poderá ser tácita quando a lei não exigir que seja expressa (art. 111, CC) 
*
Expressa é a exteriorizada verbalmente, por escrito, gesto ou mímica, de forma inequívoca. 
Algumas vezes a lei exige o consentimento escrito como requisito de validade da avença. 
Não havendo na lei tal exigência, vale a manifestação tácita, que se infere da conduta do agente.
*
A comunicação tácita é aquela presumida por certas circunstâncias, como o silêncio da outra parte (art. 111, as pessoas podem receber presentes, mas ninguém precisa aceitá-los, todavia o silêncio do donatário é tido como aceitação, ex: arts. 539; 659, CC). 
Deve-se lembrar que nem todo silêncio deve ser interpretado como aceitação (na assunção de dívida, por exemplo, o silêncio do credor significa a recusa da troca do devedor (art. 299, § ú). 
*
Negociações preliminares
O contrato resulta de 2 manifestações de vontade: a proposta e a aceitação.
Dá início à formação do contrato e não depende, em regra, de forma especial.
Todavia, na maior parte dos casos, a oferta é antecedida de uma fase, de negociações preliminares, com sondagens, conversações, estudos e debates também chamado de “fase da puntuação”. 
*
Fase de “puntuação”
Na fase da puntuação, como as mesmas ainda não manifestaram sua vontade, não há nenhuma vinculação ao negócio.
Qualquer delas pode afastar-se, alegando desinteresse, sem responder por perdas e danos. 
Mesmo quando há uma minuta ou projeto, ainda assim não há vinculação das pessoas.
*
Gera responsabilidade?
Tal responsabilidade só ocorrerá se ficar demonstrada a deliberada intenção com a falsa manifestação de interesse, de causar dano ao outro contraente, levando-o, por exemplo, a perder outro negócio ou fazendo o mesmo ter despesas.
Nesse caso se trata de um ilícito civil (art. 186, CC), e não de um mero inadimplemento contratual. 
*
Embora as negociações preliminares não gerem obrigações, para qualquer dos contraentes, faz surgir deveres jurídicos, com base na boa-fé, na lealdade, correção, informação, proteção, cuidado e sigilo. 
A violação desses deveres, pode gerar a responsabilidade do contraente, tenha sido celebrado ou não o contrato (culpa aquiliana).
*
A proposta
É a declaração de vontade dirigida por uma parte à outra com a intenção de provocar uma adesão ao destinatário da proposta. 
A oferta traduz uma vontade definitiva de contratar, não estando mais sujeito à estudos ou discussões, mas dirigindo-se a outra parte para que a aceite ou não.
*
Representa ela o impulso decisivo para a celebração do contrato, consistindo em uma declaração de vontade definitiva.
A proposta deve conter todos os elementos essenciais do negócio proposto, como preço, quantidade, tempo de entrega, forma de pagamento, etc. Deve ser séria e consciente.
*
A oferta é um negócio jurídico receptício, pois a sua eficácia depende da declaração do oblato. 
Não perde o caráter de negócio jurídico receptício, se for endereçada na forma de oferta aberta ao público. 
Ex: mercadorias expostas em vitrines, feiras ou leilões com o preço à mostra, licitações, etc.
*
Propaganda na televisão e anúncios comerciais
Se uma empresa construtora, menciona na propaganda das unidades habitacionais à venda que estas são dotadas de determinado acabamento (p. ex.: azulejos, metais e pisos de determinada marca ou qualidade), tais informações erigem-se a condição de verdadeira cláusula contratual.
Quanto ao “disponível em estoque”, o fornecedor deve assegurar tal disponibilidade do estoque informado sob pena de responsabilidade.
*
A oferta no Código Civil
Art. 427. A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso.
A proposta vincula o proponente. 
É o ônus de mantê-la por certo tempo a partir de sua efetivação e de responder por suas consequências, acarretando no oblato uma fundada expectativa de realização do negócio. 
*
Exceções que excluem a obrigação do proponente
Morte ou interdição do policitante.
Nesses 2 casos respondem, os herdeiros e o curador do incapaz pelas consequências jurídicas do ato.
A morte não desfaz a promessa, pois transmite aos herdeiros como qualquer outra obrigação. 
Logicamente que não se aplica à uma promessa de obrigação personalíssima (infungível). 
Ex: prestar alimentos, ou pintar um quadro.
*
Proposta não obrigatória
A oferta não obriga o proponente, se contiver cláusula expressa a respeito.
É quando o próprio proponente declara que não é definitiva e se reserva o direito de retirá-la. 
Nesse caso, a ressalva se incrusta na proposta mesma e o aceitante, ao recebê-la, já a conhece e sabe da sua não-obrigatoriedade.
Ex: “proposta sujeita a confirmação” ou “não vale como proposta”.
*
A proposta não obriga o proponente em razão da natureza do negócio jurídico.
É o caso, das propostas abertas em público, que se consideram limitadas ao estoque existente e encontram-se reguladas no art. 429 do CC. 
Ex: “enquanto durar o estoque...”
E, por último, a oferta não vincula o proponente em razão das circunstâncias do caso. Não seria qualquer circunstância como se verá a seguir:
*
I – Se feita sem prazo a pessoa presente, não foi imediatamente aceita.
Ou seja, se o solicitado responde que irá estudar a proposta feita por seu interlocutor, poderá este retirá-la. 
Ex: É pegar ou largar!
Se o oblato não responder logo, dando pronta aceitação, caduca a resposta, liberand0-se o proponente. 
*
E se a conversa for a distância...
E se os interlocutores estiverem a distância, em países diferentes através da internet, por exemplo?
Vale a mesma regra, que sendo feita pelo telefone, quando menciona a expressão “comunicação semelhante”.
Todavia, o mesmo não ocorre se a proposta for por e-mail, pois ambos os usuários devem estar conectados simultaneamente para a realização do negócio.
*
II – Se, feita sem prazo à pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente.
Para fins legais, são considerados ausentes os que negociam mediante troca de correspondência ou intercâmbio de documentos.
O prazo suficiente para resposta, depende das circunstâncias. É o necessário ou o razoável para que chegue ao conhecimento do proponente e denomina-se prazo moral. 
Ex: Moradores muito próximos não pode ser longo. 
Mas se morarem em locais distantes, demorado e de difícil acesso, muda-se a interpretação.
*
III – Se, feita a pessoa ausente, não tiver sido expedida a resposta dentro do prazo.
Se foi fixado prazo para a resposta, o proponente deverá esperar pelo seu término.
Passado o prazo, sem resposta, estará o proponente liberado, não prevalecendo a proposta feita.
*
IV – Se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento
da outra parte a retratação do proponente.
A lei permite ao proponente a faculdade de retratar-se, ainda que não haja feito ressalva nesse sentido.
Todavia, para que se desobrigue, e não sujeite a perdas e danos, é necessário que a retratação chegue ao conhecimento do aceitante antes da proposta ou simultaneamente com ela. 
Por serem contraditórias, nulificam-se e destroem-se reciprocamente.
Ex: ligar para a pessoa antes da chegada de uma carta.
O que não ocorreria com 2 e-mails enviados à mesma pessoa. 
*
A oferta no CDC
O CDC regulamenta (arts. 30 à 35) a proposta nos contratos que envolvem relações de consumo . 
Ela também deve ser séria, clara, precisa e definitiva. Contudo, no CDC a oferta é mais ampla, pois dirige-se a pessoas indeterminadas (contratação em massa).
O art. 30, comenta sobre toda informação ou publicidade que precisa ser veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação à produto ou serviços ofertados, obriga o fornecedor, integrando o contrato.
*
Art. 35, incisos I, II e III do CDC
Pelo art. 35, I, CDC, poderá o “consumidor exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade”. 
Pode o consumidor: “aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente” (II) – Trata-se de uma faculdade do consumidor, e não um direito do fornecedor. 
Ou ainda pode: “rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos” (III). 
 
*
A aceitação
A aceitação ou oblação é a concordância com os termos da proposta.
É manifestação de vontade imprescindível para que se repute concluído o contrato.
Se a resposta for apresentada “fora do prazo, com adições, restrições, ou modificações, importará nova proposta” (art. 431, CC) ou comumente denominada contraproposta.
 
*
A posterior manifestação do solicitado também não obriga o oblato, pois aceitação não temos, e sim nova proposta.
O mesmo pode se dizer quando o oblato não aceita a oferta integralmente, introduzindo-lhe restrições ou modificações.
A aceitação pode ser expressa ou tácita. 
Todavia, alguns cuidados devem ser tomados pelo proponente, sob pena de serem validados juridicamente. 
*
Ex1: Se um fornecedor remete os seus produtos a um comerciante, e este sem confirmar os pedidos, efetua os pagamentos, instaura-se uma praxe comercial. Nesse caso o comerciante deveria avisar previamente o fornecedor, sob pena de ficar obrigado ao pagamento de nova remessa. 
Ex2: Se um turista remete um e-mail a determinado hotel, reservando acomodações, informando que a chegada se dará em tal data, se não receber aviso em contrário. Não chegando a tempo a negativa do turista, reputar-se-á concluído o contrato. 
A primeira decorre da declaração do aceitante, manifestando sua anuência; a segunda, de sua conduta, reveladora do consentimento.
*
Hipóteses de inexistência de força vinculante da aceitação
a) Se a aceitação, embora expedido a tempo, por motivos imprevistos, chegar tarde ao conhecimento do proponente (art. 430, 1ª. Parte)
Se a aceitação chegou tardiamente ao conhecimento do proponente, quando este, estando liberado em virtude de atraso involuntário, já celebrara negócio com outra pessoa, o proponente deverá comunicar imediatamente ao oblato, que tem razões para supor que o contrato esteja concluído, sob pena de responder por perdas e danos.
*
b) Se antes da aceitação, ou com ela, chegar ao proponente, a “retratação do aceitante”; 
Considera inexistente a aceitação, pois nesse caso, a declaração de vontade, que continha a aceitação, desfez-se, antes que o proponente pudesse tomar qualquer deliberação no sentido da conclusão do contrato.
Ex: Uma ligação telefônica, ser feita antes da chegada de um e-mail. 
*
Momento da conclusão do contrato
Contrato entre presentes
Nesta modalidade as partes estarão vinculadas na mesma ocasião em que o oblato aceitar a proposta. 
Nesse momento caracterizou-se o acordo recíproco de vontades, e a partir dele, o contrato começa a produzir efeitos jurídicos.
*
Contrato entre ausentes
Quando o contrato é celebrado entre ausentes, por correspondência (carta, telegrama, fax, e-mail, etc.) ou intermediários (correio), a resposta leva algum tempo para chegar ao conhecimento do proponente e passa por diversas fases.
 
Existem 2 teorias:
A) A teoria da informação ou cognição, é o da “chegada da resposta” ao conhecimento do policitante, que deveria se inteirar de seu teor. Existe o arbítrio do proponente de abrir ou não a correspondência e tomar conhecimento da resposta do teor da resposta. 
B) a teoria da declaração ou da agnição sub-divide-se em 3 sub-teorias: 
*
1ª. ) teoria da declaração propriamente dita: o contrato se formaria no momento em que o aceitante ou oblato redige, datilografa ou digita a sua resposta.
2ª.) teoria da expedição: não basta a redação da resposta, sendo necessária que tenha sido expedida, isto é, saído do controle e alcance do oblato.
3ª.) teoria da recepção: além de escrita e expedida, a resposta tenha sido entregue ao destinatário e este tomado conhecimento dela. A diferença desta teoria com a “teoria da informação”, é justamente que o proponente tenha aberto e tomado conhecimento de seu teor. Na teoria da informação cabe ao arbítrio do proponente de abri-la.
*
Qual teoria é aceita pela doutrina aos ausentes? Arts. 433 e 434. do CC
A teoria aceita pelo atual CC é a da expedição, senão vejamos:
Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitação é expedida, exceto:
I – no caso do artigo antecedente (Art. 433. Considera-se inexistente a aceitação, se antes dela ou com ela chegar ao proponente a retratação do aceitante);
II – se o proponente se houver comprometido a esperar resposta;
III – se ela não chegar no prazo convencionado.
*
Aqui no inciso I, recusa-se efeito à expedição, se tiver havido retratação oportuna do oblato, ou se a resposta não chegar ao conhecimento do proponente no prazo, desfigura-se a teoria da expedição. 
Ora, se sempre é permitida a retratação antes da resposta chegar as mãos do proponente, e se ainda não reputa-se concluído o contrato na hipótese de a resposta não chegar no prazo convencionado, se faz menção à teoria da recepção e não da expedição. 
A última exceção (inciso III) apresentada é inútil e injustificável, pois se há prazo convencionado e a resposta não chega no intervalo determinado, não houve acordo e sem ele não há contrato.
*
Lugar da celebração e propositura
O art. 435 diz: “Reputar-se-á celebrado o contrato no lugar em que foi proposto”. 
Optou o legislador, pelo local onde a proposta foi feita.
Tal questão de foro de competência é relevante, à pessoas que residem em países diferentes, e o uso costumeiro da internet, parece que a interpretação do art. 9, parág. 2º. da LICC seja oportuno: ”a obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente.” 
*
Denota-se que o legislador preferiu a uniformização de critérios, levando em conta o local em que o impulso oficial teve origem.
Ressalve-se que, dentro da autonomia da vontade, podem as partes eleger o foro competente (foro de eleição) e a lei aplicável à espécie.
O CDC, por sua vez, diz que os consumidores brasileiros podem promover ações fundadas na responsabilidade do fornecedor perante o foro de seu próprio domicílio.
Ou seja, o consumidor teria 2 opções: mover ação judicial no país sede da empresa (Brasil ou estrangeiro); ou ajuíza-la no Brasil, amparado pela CF, art. 5º. , XXXII, LICC, art. 9º., parág. 2º., CPC (art. 88, II) e CDC (art. 101, I).