Sujeito da Falência

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FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS
O Sujeito da Falência
1. Conceito 
Falência é uma forma de execução concursal de quem esteja juridicamente insolvente. 
Quando o devedor está insolvente, isso significa que ele não tem no seu patrimônio bens suficientes para satisfação de todos os seus credores. Assim, os credores, isoladamente, não poderão buscar a satisfação de seus créditos, pois o seu devedor não dispõe de meios. 
A execução concursal permite que todos os credores sejam tratados de forma paritária, conforme a natureza de seus créditos.
A falência, tal como a execução por insolvência civil, é uma forma de execução concursal, mas que se destina a uma pessoa em especial: o empresário. Ele é o sujeito a quem se destinam as regras da legislação falimentar, contida, principalmente, na lei 11.101/05.
Como identificar o empresário? O empresário se caracteriza em função da forma como ele executa suas atividades, com base na Teoria da Empresa, que foi recepcionada pelo novo código, em substituição da T. dos Atos de comércio. 
Pela teoria dos atos de comércio (adotada pelo CCom,1850) o sujeito das relações era o comerciante, que era identificado pela atividade por ele exercida, entre aquelas apontadas pelo código como atividades de comércio (Regulamento 737/1850). A mera exploração desses atos já submetia o seu executor (identificado como comerciante) às regras de direito comercial (como registro, livros obrigatórios, falência...) 
 Com o código de 2002, a Teoria do Atos de Comércio foi substituída pela Teoria da Empresa. O sujeito das regras do, agora, direito Empresarial, é o empresário. A diferença entre empresário e comerciante, não é apenas nominal, pois diz respeito aos critérios da sua identificação.
O Comerciante era identificado através da atividade por ele exercida, o empresário é identificado, também, da forma como ele a exerce. Assim demonstra o art. 966, cc:
		Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.
Ou seja, a atividade empresarial envolve: profissionalismo, fins lucrativos e organização. A finalidade pode ser produção ou circulação de bens ou serviços, mas não é a atividade em si o mais importante, mas o MODO como ela é desempenhada. 
Profissionalismo: caracteriza-se pela habitualidade. Quem explora esporadicamente não pode ser considerado empresário. Também a pessoalidade inclui o profissionalismo. A pessoalidade não quer dizer que o serviço deve ser executado pessoalmente, mas se este é prestado diretamente, ou seja, aquele que será contratado para desempenhá-la. A execução pode ser pelo próprio empresário, por empregado ou por um de seus colaboradores. 
Exercício de atividade econômica: É exercer uma atividade com fins lucrativos. Fins sociais, culturais e religiosos não são considerados empresários. Lembrando que o lucro é o propósito da atividade, sua não ocorrência ou sua mera ocorrência (em entidades não lucrativas. Entidade social que alugue suas instalações para pagar seus encargos, com lucro eventual) não caracteriza a finalidade econômica. (obs. art. 966, p. único). Atividades científicas: decorrentes de uma ciência. Ex: médicos, economistas, advogados... também literárias e artísticas. São sociedades simples: registram em cartório de p. jurídicas e não irão falir)
Atividade organizada: Organização de seus fatores de produção: a) capital investido, b) mão-de-obra, c) insumos: materiais utilizados na atividade e d) tecnologia: conhecimentos específicos para a atividade. 
Este empresário, para ser sujeito de obrigações falimentares, precisa estar insolvente. Essa insolvência não é, necessariamente, decorrente de seu estado patrimonial. Ela é presumida em virtude de certos comportamentos por ele praticados. Ex: deixar de pagar nota promissória, sem qualquer justificativa (art. 94, I, Lei 11.101/05). Por essa presunção, é possível a decretação da falência. 
O empresário pode ser uma pessoa física ou jurídica. Por isso, o art. 1º da LREF irá disciplinar a falência e recuperação de empresas do empresário individual e da sociedade empresária. E as demais pessoas jurídicas? Podem falir (sociedades simples, fundações, associações...)? Não, pois apenas a sociedade empresária explora atividade econômica, com fins lucrativos. E se essas entidades estiverem insolventes? Não precisam também submeter-se a uma execução concursal? Sim, mas de outra natureza: a execução por insolvência civil. 
Assim, toda sociedade empresarial, quando insolvente, poderá ter sua falência decretada? Ex: Banco Itaú (S.A.)? O art. 2º da LREF traz algumas exceções:
Inciso I: Algumas pessoas, mesmo quando empresários, não poderão ter sua falência decretada. E quem são eles? Empresas públicas e sociedades de economia mista. Os entes públicos que as compõem irão garantir a sua solvência. Esses entes são considerados absolutamente excluídos da falência. 
Inciso II: Outros empresários, por se submeterem a uma legislação específica, em princípio, não terão a sua falência decretada, salvo em situações previstas nessas legislações específicas. Ex: Banco Santos. Os bancos, como instituições financeiras, em regra, possuem um regime próprio de liquidação extrajudicial, disciplinada na lei 6024/74. Essa lei estabelece que, em certas hipóteses, o Banco Central ou o liquidante deverá requerer a quebra da instituição financeira. Ex: Durante a liquidação extrajudicial, se forem detectados indícios de práticas de crime falimentar por parte dos administradores. As pessoas apontadas nesse inciso são chamadas de relativamente excluídos da falência. São elas: instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores.
E os demais empresários, em que condições será decretada a sua falência? Para que o empresário possa falir, é indispensável que se caracterize a sua insolvência jurídica. O pressuposto da decretação da falência não é a insolvência patrimonial, mas de certos comportamentos do empresário, previstos na LREF, que serão hábeis para a presunção do seu estado de insolvência. E quais são e onde estão previstos estes comportamentos? Art. 94 da LREF:
Impontualidade Injustificada (Inciso I): Deixado de pagar, sem relevante razão de direito, obrigação líquida, superior a 40 salários mínimos e que esteja devidamente documentada em um título executivo (judicial ou extrajudicial) que tenha sido protestado. Não é necessário que o valor da obrigação esteja descrito em apenas um título; podem, mais de um credor, reunirem seus títulos para atingir o valor estabelecido e, em litisconsórcio, requeiram a falência do empresário. Se não houver o valor mínimo, não se pode decretar a falência: deve-se mover uma ação de execução. Se essa execução for frustrada, acarretará outra presunção jurídica de insolvência.
A execução frustrada (Inciso II): Sempre que o empresário devedor for citado em ação de execução e, decorrido o prazo legal, não pagar, não depositar ou não nomear bens à penhora, dentro do prazo legal, por essa razão também poderá vir a ter sua falência decretada. E agora? A falência será decretada nos mesmos autos da execução? Não, até porque, muitas vezes, o juízo competente para apreciação e decretação da falência não é o mesmo juízo da ação de execução. O credor deve solicitar a suspensão da execução e solicitar uma certidão de objeto e pé ou de esclarecimento (que detalhará em que fase aquele processo se encontra e os atos até ali praticados.) e, através dela, em juízo próprio, irá requerer a falência. 
Atos de falência (Inciso III): Nas situações anteriores, era indispensável que o credor fosse titular de um crédito exigível e já vencido. Nessa hipótese, mesmo o título ainda não vencido, poderá haver o pedido de falência por parte do credor.Ex: abandono do estabelecimento, com recolhimento dos ativos. Também a alienação irregular do estabelecimento (sem observar bens para resguardar os direito dos credores, que devem ser consultados ou pagos) e outros atos previstos nesse inciso.
Após evidenciadas quaisquer dessas hipóteses do art. 94, o empresário já pode ser considerado em processo de falência? Não, falta a sentença da falência. Essa sentença não é declaratória, mas constitutiva (de uma nova situação jurídica de direitos e obrigações, a falência). Essa decretação irá acarretar a dissolução da empresa e inabilita o empresário individual ao exercício da atividade, até a obtenção de sua reabilitação. Portanto, a falência muda a condição do falido.