2º Aula Direito Penal 1

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CENTRO UNIVERSITÁRIO DA GRANDE DOURADOS 
UNIDADE: FACULDADE DE DIREITO 
CURSO DE DIREITO 
 
 
DISCIPLINA: DIREITO PENAL I 
ANO: 2017/1 
PROFESSOR (A): JOE GRAEFF FILHO 
 
AULA 02 
 
1. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO PENAL 
 
1.1.Conceito 
 
Princípios são os valores fundamentais que inspiram a criação e a manutenção do 
sistema jurídico. Na clássica definição de Celso Antônio Bandeira de Mello: 
 
Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, 
disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito 
e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir 
a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá 
sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das 
diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico 
positivo.1 
 
Os princípios têm a função de orientar o legislador ordinário, e também o aplicador 
do Direito Penal, no intuito de limitar o poder punitivo estatal mediante a imposição de garantias 
aos cidadãos. 
 
2. PRINCÍPIOS EM ESPÉCIE 
 
2.1.Princípio da reserva legal ou da estrita legalidade 
 
Encontra-se previsto no art. 5.º, XXXIX, da Constituição Federal, bem como no art. 
1.º do Código Penal. Trata-se de cláusula pétrea. Assim, ainda que seja extirpado do Código 
Penal, o princípio da reserva legal continuará atuando como vetor do sistema, por força do 
mandamento constitucional. 
Preceitua, basicamente, a exclusividade da lei para a criação de delitos (e 
contravenções penais) e cominação de penas, possuindo indiscutível dimensão democrática, pois 
representa a aceitação pelo povo, representado pelo Congresso Nacional, da opção legislativa no 
 
1
 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 
807-808. 
 
 
âmbito criminal. De fato, não há crime sem lei que o defina, nem pena sem cominação legal 
(nullum crimen nulla poena sine lege). 
Em face da alteração do art. 62 da Lei Suprema pela Emenda Constitucional 32/2001, 
é proibida a edição de medida provisória em matéria penal, seja ela prejudicial (o que já era 
pacífico em sede jurisprudencial) ou mesmo favorável ao réu. O texto constitucional é cristalino 
e não autoriza conclusão em sentido contrário. 
Seu mais seguro antecedente histórico é a Magna Carta de João sem Terra, imposta 
pelos barões ingleses em 1215, ao estabelecer em seu art. 39 que nenhum homem livre poderia 
ser submetido à pena sem prévia lei em vigor naquela terra. Aplica-se não somente ao crime, mas 
também às contravenções penais. O princípio da reserva legal possui dois fundamentos, um de 
natureza jurídica e outro de fundamento político. 
O fundamento jurídico é a taxatividade, certeza ou determinação, pois implica, por 
parte do legislador, a determinação precisa, ainda que mínima, do conteúdo do tipo penal e da 
sanção penal a ser aplicada, bem como, da parte do juiz, na máxima vinculação ao mandamento 
legal, inclusive na apreciação de benefícios legais. 
Como desdobramento lógico da taxatividade, o Direito Penal não tolera a analogia in 
malam partem. Se os crimes e as penas devem estar expressamente previstos em lei, é vedada a 
utilização de regra análoga, em prejuízo do ser humano, nas situações de vácuo legislativo. 
O fundamento político é a proteção do ser humano em face do arbítrio do poder de 
punir do Estado. Enquadra-se, destarte, entre os direitos fundamentais de 1.ª geração. 
 
2.2.Princípio da anterioridade 
 
Decorre também do art. 5.º, XXXIX, da Constituição Federal, e do art. 1.º do Código 
Penal, quando estabelecem que o crime e a pena devem estar definidos em lei prévia ao fato cuja 
punição se pretende. 
A lei penal produz efeitos a partir da data em que entra em vigor. Daí deriva a sua 
irretroatividade: não se aplica a comportamentos pretéritos, salvo se beneficiar o réu. 
É proibida a aplicação da lei penal inclusive aos fatos praticados durante seu período 
de vacatio. Embora já publicada e vigente, a lei ainda não estará em vigor e não alcançará as 
condutas praticadas em tal período. 
 
2.3.Princípio da insignificância ou da criminalidade de bagatela 
 
O princípio da insignificância ou da criminalidade de bagatela surgiu no Direito 
Civil, derivado do brocardo de minimus non curat praetor. Em outras palavras, o Direito Penal 
não deve se ocupar de assuntos irrelevantes, incapazes de lesar o bem jurídico legalmente 
tutelado. Na década de 70 do século passado, foi incorporado ao Direito Penal pelos estudos de 
Claus Roxin. 
Este princípio, calcado em valores de política criminal, funciona como causa de 
exclusão da tipicidade, desempenhando uma interpretação restritiva do tipo penal. Para o 
 
 
Supremo Tribunal Federal, a mínima ofensividade da conduta, a ausência de periculosidade 
social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da 
lesão jurídica constituem os requisitos de ordem objetiva autorizadores da aplicação desse 
princípio. 
Entretanto, o reduzido valor patrimonial do objeto material não autoriza, por si só, o 
reconhecimento da criminalidade de bagatela. Exigem-se também requisitos subjetivos. 
Com a caracterização desse princípio, opera-se tão somente a tipicidade formal, isto 
é, adequação entre o fato praticado pelo agente e a lei penal incriminadora. Não há, entretanto, 
tipicidade material, compreendida como a lesão ou o perigo de lesão ao bem jurídico penalmente 
tutelado. 
O princípio da insignificância tem aplicação a qualquer espécie de delito com ele 
compatível, e não apenas aos crimes contra o patrimônio. Imagine-se, por exemplo, a existência 
de peculato na apropriação de uma folha de papel em branco, ou, ainda, de um clipe de metal, 
hipóteses de crime contra a Administração Pública nas quais, em nossa opinião, o postulado 
excepcionalmente tem incidência. 
Mas esse princípio não é admitido em crimes praticados com emprego de violência 
à pessoa ou grave ameaça, pois os reflexos daí resultantes não podem ser considerados 
insignificantes, ainda que a coisa subtraída apresente ínfimo valor econômico. 
O princípio da insignificância é aplicável às infrações penais de menor potencial 
ofensivo (contravenções penais e crimes com pena máxima em abstrato igual ou inferior a dois 
anos, cumulada ou não com multa). É cabível, também, nos crimes de médio potencial ofensivo, 
ou seja, com pena mínima igual ou inferior a um ano, qualquer que seja a pena máxima, dos quais 
o principal exemplo é o furto simples (CP, art. 155, caput). 
 
2.4.Princípio da individualização da pena 
 
Expressamente indicado pelo art. 5.º, XLVI, da Constituição Federal, repousa no 
princípio de justiça segundo o qual se deve distribuir a cada indivíduo o que lhe cabe, de acordo 
com as circunstâncias específicas do seu comportamento – o que em matéria penal significa a 
aplicação da pena levando em conta não a norma penal em abstrato, mas, especialmente, os 
aspectos subjetivos e objetivos do crime. 
O princípio da individualização desenvolve-se em três planos: legislativo, judicial e 
administrativo. 
No prisma legislativo, é respeitado quando o legislador descreve o tipo penal e 
estabelece as sanções adequadas, indicando precisamente seus limites, mínimo e máximo, e 
também as circunstâncias aptas a aumentar ou diminuir as reprimendas cabíveis. 
A individualização judicial complementa a legislativa, pois aquela não pode ser 
extremamente detalhista, nem é capaz de prever todas as situações da vida concreta que possam 
aumentar ou diminuir a sanção penal. É efetivada pelo juiz, quando aplica a pena utilizando-se 
de todos os instrumentaisfornecidos pelos autos da ação penal, em obediência ao sistema 
 
 
trifásico delineado pelo art. 68 do Código Penal (pena privativa de liberdade), ou ainda ao sistema 
bifásico inerente à sanção pecuniária (CP, art. 49). 
Finalmente, a individualização administrativa é efetuada durante a execução da pena, 
quando o Estado deve zelar por cada condenado de forma singular, mediante tratamento 
penitenciário ou sistema alternativo no qual se afigure possível a integral realização das 
finalidades da pena: retribuição, prevenção (geral e especial) e ressocialização. 
 
2.5.Princípio da alteridade 
 
Criado por Claus Roxin, esse princípio proíbe a incriminação de atitude meramente 
interna do agente, bem como do pensamento ou de condutas moralmente censuráveis, incapazes 
de invadir o patrimônio jurídico alheio. Em síntese, ninguém pode ser punido por causar mal 
apenas a si próprio, pois uma das características inerentes ao Direito Penal moderno repousa na 
necessidade de intersubjetividade nas relações penalmente relevantes 
Nesse princípio se fundamenta a impossibilidade de punição da autolesão, bem como 
a atipicidade da conduta de consumir drogas, uma vez que o crime tipificado pelo art. 28 da Lei 
11.343/2006 tem a saúde pública como objetividade jurídica. 
 
2.6.Princípio da confiança 
 
Bastante difundido no Direito Penal espanhol, trata-se de requisito para a existência 
do fato típico e se baseia na premissa de que todos devem esperar por parte das demais pessoas 
comportamentos responsáveis e em consonância com o ordenamento jurídico, almejando evitar 
danos a terceiros. 
Foi desenvolvido inicialmente pela jurisprudência para enfrentar os problemas 
resultantes dos crimes praticados na direção de veículo automotor. Atualmente, sua utilização é 
bastante ampla, notadamente nos setores em que exista atuação conjunta de indivíduos, 
entendendo-se por isso as atividades comunitárias ou em divisão de trabalho 
 
2.7.Princípio da adequação social 
 
De acordo com esse princípio, não pode ser considerado criminoso o comportamento 
humano que, embora tipificado em lei, não afrontar o sentimento social de Justiça. É o caso, 
exemplificativamente, dos trotes acadêmicos moderados e da circuncisão realizada pelos judeus. 
Advirta-se, porém, que a autorização legal para o exercício de determinada profissão 
não implica, automaticamente, na adequação social dos crimes praticados em seu bojo. Já decidiu 
o Superior Tribunal de Justiça que, em crime de descaminho praticado por camelô, a existência 
de lei regulamentando tal atividade não conduz ao reconhecimento de que o descaminho é 
socialmente aceitável. 
 
 
 
 
2.8.Princípio da intervenção mínima 
 
No campo penal, o princípio da reserva legal não basta para salvaguardar o indivíduo. 
O Estado, respeitada a prévia legalidade dos delitos e das penas, pode criar tipos penais iníquos 
e instituir penas vexatórias à dignidade da pessoa humana. 
Para enfrentar esse problema, estatuiu a Declaração dos Direitos do Homem e do 
Cidadão, de 1789, em seu art. 8.º, que a lei somente deve prever as penas estritamente necessárias. 
Surgia o princípio da intervenção mínima ou da necessidade, afirmando ser legítima a 
intervenção penal apenas quando a criminalização de um fato se constitui meio indispensável 
para a proteção de determinado bem ou interesse, não podendo ser tutelado por outros ramos do 
ordenamento jurídico. E, nesse contexto, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça: 
A missão do Direito Penal moderno consiste em tutelar os bens jurídicos mais 
relevantes. Em decorrência disso, a intervenção penal deve ter o caráter fragmentário, protegendo 
apenas os bens jurídicos mais importantes e em casos de lesões de maior gravidade. 
 
Do princípio da intervenção mínima decorrem outros dois: fragmentariedade e 
subsidiariedade. 
 
a) Princípio da fragmentariedade ou caráter fragmentário do Direito Penal 
 
Estabelece que nem todos os ilícitos configuram infrações penais, mas apenas os que 
atentam contra valores fundamentais para a manutenção e o progresso do ser humano e da 
sociedade. Em resumo, todo ilícito penal será também ilícito perante os demais ramos do Direito, 
mas a recíproca não é verdadeira. 
Tomemos como exemplo o crime de furto. É fácil concluir que, uma vez praticado o 
delito contra o patrimônio, a conduta do agente também será considerada ilícita nos demais ramos 
do ordenamento jurídico, notadamente perante o Direito Civil. De outro lado, nem todo ilícito 
civil (como é o caso da violação da posse ou da propriedade, sem subtração) caracterizará o crime 
de furto. Destarte, pode-se afirmar que, em razão de seu caráter fragmentário, o Direito Penal é 
a última etapa de proteção do bem jurídico. Esse princípio deve ser utilizado no plano abstrato, 
para o fim de permitir a criação de tipos penais somente quando os demais ramos do Direito 
tiverem falhado na tarefa de proteção de um bem jurídico. 
Portanto, o Direito Penal preocupa-se unicamente com alguns comportamentos 
(“fragmentos”) contrários ao ordenamento jurídico, tutelando somente os bens jurídicos mais 
importantes à manutenção e ao desenvolvimento do indivíduo e da coletividade. 
Com a evolução da sociedade e a modificação dos seus valores, nada impede a 
fragmentariedade às avessas, nas situações em que um comportamento inicialmente típico deixa 
de interessar ao Direito Penal, sem prejuízo da sua tutela pelos demais ramos do Direito. Foi o 
que aconteceu, a título ilustrativo, com o adultério. Esta conduta foi descriminalizada com a 
revogação do art. 240 do Código Penal pela Lei 11.106/2005, mas continua ilícita perante o 
Direito Civil. 
 
 
 
b) Princípio da subsidiariedade 
 
De acordo com o princípio da subsidiariedade, a atuação do Direito Penal é cabível 
unicamente quando os outros ramos do Direito e os demais meios estatais de controle social 
tiverem se revelado impotentes para o controle da ordem pública. 
Em outras palavras, o Direito Penal funciona como um executor de reserva, entrando 
em cena somente quando outros meios estatais de proteção mais brandos, e, portanto, menos 
invasivos da liberdade individual não forem suficientes para a proteção do bem jurídico tutelado. 
Caso não seja necessário dele lançar mão, ficará de prontidão, aguardando ser chamado pelo 
operador do Direito para, aí sim, enfrentar uma conduta que coloca em risco a estrutura da 
sociedade. 
Este princípio, ao contrário do postulado da fragmentariedade, se projeta no plano 
concreto, isto é, em sua atuação prática o Direito Penal somente se legitima quando os demais 
meios disponíveis já tiverem sido empregados, sem sucesso, para proteção do bem jurídico. 
Guarda relação, portanto, com a tarefa de aplicação da lei penal. Em outras palavras, o crime já 
existe, mas, no plano da realidade, o tipo penal não pode ser utilizado, pois, nesta hipótese, não 
há legitimidade na atuação do Direito Penal. 
 
2.9.Princípio da proporcionalidade 
 
De acordo com o princípio da proporcionalidade, também conhecido como princípio 
da razoabilidade ou da convivência das liberdades públicas, a criação de tipos penais 
incriminadores deve constituir-se em atividade vantajosa para os membros da sociedade, eis que 
impõe um ônus a todos os cidadãos, decorrente da ameaça de punição que a eles acarreta. 
O princípio da proporcionalidade funciona como forte barreira impositiva de limites 
ao legislador. Por corolário, a lei penal que não protege um bem jurídico é ineficaz, por se tratar 
de intervenção excessiva na vida dos indivíduos em geral. 
Em outras palavras, o princípio da proporcionalidade possui três destinatários: o 
legislador (proporcionalidade abstrata), o juiz da ação penal (proporcionalidade concreta), e os 
órgãos da execução penal (proporcionalidade executória). 
Na proporcionalidade abstrata(ou legislativa), são eleitas as penas mais apropriadas 
para cada infração penal (seleção qualitativa), bem como as respectivas graduações – mínimo e 
máximo (seleção quantitativa). Na proporcionalidade concreta (ou judicial), orienta-se o 
magistrado no julgamento da ação penal, promovendo a individualização da pena adequada ao 
caso concreto. Finalmente, na individualização executória (ou administrativa) incidem regras 
inerentes ao cumprimento da pena, levando-se em conta as condições pessoais e o mérito do 
condenado. 
Vale destacar que, modernamente, o princípio da proporcionalidade deve ser 
analisado sobre uma dupla ótica. Inicialmente, constitui-se em proibição ao excesso, pois é 
vedada a cominação e aplicação de penas em dose exagerada e desnecessária. Se não bastasse, 
 
 
este princípio impede a proteção insuficiente de bens jurídicos, pois não tolera a punição abaixo 
da medida correta. 
 
2.10. Princípio da humanidade 
 
Esse princípio apregoa a inconstitucionalidade da criação de tipos penais ou a 
cominação de penas que violam a incolumidade física ou moral de alguém. Dele resulta a 
impossibilidade de a pena passar da pessoa do condenado, com exceção de alguns efeitos 
extrapenais da condenação, como a obrigação de reparar o dano na esfera civil (CF, art. 5.º, 
XLV). 
Decorre da dignidade da pessoa humana, consagrada no art. 1.º, III, da Constituição 
Federal como fundamento da República Federativa do Brasil. Foi com base nesse princípio, entre 
outros, que o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o regime integralmente 
fechado para cumprimento da pena privativa de liberdade nos crimes hediondos e equiparados, 
problema superado com a edição da Lei 11.464/2007. 
 
2.11. Princípio da ofensividade ou da lesividade 
 
Não há infração penal quando a conduta não tiver oferecido ao menos perigo de lesão 
ao bem jurídico. Este princípio atende a manifesta exigência de delimitação do Direito Penal, 
tanto em nível legislativo como no âmbito jurisdicional. 
 
2.12. Princípio da exclusiva proteção do bem jurídico 
 
O Direito Penal moderno é o Direito Penal do bem jurídico. Nessa seara, o princípio 
da exclusiva proteção do bem jurídico veda ao Direito Penal a preocupação com as intenções e 
pensamentos das pessoas, do seu modo de viver ou de pensar, ou ainda de suas condutas internas, 
enquanto não exteriorizada a atividade delitiva. 
O Direito Penal se destina à tutela de bens jurídicos, não podendo ser utilizado para 
resguardar questões de ordem moral, ética, ideológica, religiosa, política ou semelhantes. Com 
efeito, a função primordial do Direito Penal é a proteção de bens jurídicos fundamentais para a 
preservação e o desenvolvimento do indivíduo e da sociedade. 
O princípio da exclusiva proteção do bem jurídico não se confunde com o princípio 
da alteridade. Neste, há um bem jurídico a ser penalmente tutelado, mas pertencente 
exclusivamente ao responsável pela conduta legalmente prevista, razão pela qual o Direito Penal 
não está autorizado a intervir; naquele, por sua vez, não há interesse legítimo a ser protegido pelo 
Direito Penal. 
 
a) Eleição de bens jurídicos e a teoria constitucional do Direito Penal 
De acordo com a teoria constitucional do Direito Penal, a tarefa de criação de crimes 
e cominação de penas somente se legitima quando são tutelados valores consagrados na 
 
 
Constituição Federal. Em outras palavras, a eleição dos bens jurídicos dignos de proteção penal 
deriva dos mandamentos constitucionais. Exemplificativamente, o fundamento de validade do 
delito de homicídio é o direito à vida (CF, art. 5.º, caput), assim como o arrimo dos crimes de 
calúnia, difamação e injúria encontra-se no art. 5.º, X, da Lei Suprema, relativo à inviolabilidade 
da honra. 
 
a) A espiritualização (desmaterialização ou liquefação) de bens jurídicos no 
Direito Penal 
A ideia de bem jurídico sempre girou em torno da pessoa humana, posteriormente 
vindo a alcançar também as pessoas jurídicas. Nesse contexto, somente se configurava uma 
infração penal quando presente uma lesão (dano) a interesses individuais das pessoas, a exemplo 
da vida, da integridade física, do patrimônio, da liberdade sexual etc. 
Com a evolução dos tempos, e visando a antecipação da tutela penal, pois assim 
mostrou-se possível a prevenção de lesões às pessoas, o Direito Penal passou a também se 
preocupar com momentos anteriores ao dano, incriminando condutas limitadas à causação do 
perigo (crimes de perigo concreto e abstrato), ou seja, à exposição de bens jurídicos – 
notadamente de natureza transindividual – à probabilidade de dano. Exemplificativamente, 
surgiram crimes ambientais, pois é sabido que a manutenção do meio ambiente sadio e 
equilibrado é imprescindível à boa qualidade de vida, e do interesse das presentes e futuras 
gerações, nos moldes do art. 225, caput, da Constituição Federal. 
A crescente incursão pela seara dos interesses metaindividuais e dos crimes de 
perigo, especialmente os de índole abstrata – definidos como os delitos em que a lei presume, de 
forma absoluta, a situação de risco ao bem jurídico penalmente tutelado –, tem sido chamada de 
espiritualização, desmaterialização ou liquefação de bens jurídicos no Direito Penal. 
 
2.13. Princípio da imputação pessoal 
 
O Direito Penal não pode castigar um fato cometido por agente que atue sem 
culpabilidade. Em outras palavras, não se admite a punição quando se tratar de agente 
inimputável, sem potencial consciência da ilicitude ou de quem não se possa exigir conduta 
diversa. O fundamento da responsabilidade penal pessoal é a culpabilidade (nulla poena sine 
culpa). 
 
2.14. Princípio da responsabilidade pelo fato 
 
Os tipos penais devem definir fatos, associando-lhes as penas respectivas, e não 
estereotipar autores em razão de alguma condição específica. Não se admite um Direito Penal do 
autor, mas somente um Direito Penal do fato. 
Ninguém pode ser punido exclusivamente por questões pessoais. Ao contrário, a pena 
se destina ao agente culpável condenado, após o devido processo legal, pela prática de um fato 
típico e ilícito. 
 
 
Historicamente, pode ser lembrado como Direito Penal do autor o da Alemanha 
nazista, no qual não existiam propriamente crimes, mas criminosos. Em tempos atuais, com ele 
guarda sintonia o Direito Penal do inimigo, idealizado pelo alemão Günther Jakobs. 
 
2.15. Princípio da personalidade ou da intranscendência 
 
Ninguém pode ser responsabilizado por fato cometido por terceira pessoa. 
Consequentemente, a pena não pode passar da pessoa do condenado (CF, art. 5.º, XLV). Como 
reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal: “O postulado da intranscendência impede que 
sanções e restrições de ordem jurídica superem a dimensão estritamente pessoal do infrator”. 
 
2.16. Princípio da responsabilidade penal subjetiva 
 
Nenhum resultado penalmente relevante pode ser atribuído a quem não o tenha 
produzido por dolo ou culpa. A disposição contida no art. 19 do Código Penal exclui a 
responsabilidade penal objetiva. Em clássico julgamento, assim se manifestou o Superior 
Tribunal de Justiça: “O Direito penal moderno é Direito Penal da culpa. Não se prescinde do 
elemento subjetivo. Intolerável a responsabilidade pelo fato de outrem. À sanção, medida 
político-jurídica de resposta ao delinquente, deve ajustar-se a conduta delituosa. Conduta é 
fenômeno ocorrente no plano da experiência. É fato. Fato não se presume. Existe, ou não existe”. 
(REsp 154.137/PB, rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, 6.ª Turma, j. 06.10.1998). 
 
BIBLIOGRAFIA 
MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado – Parte geral – vol. 1. 8. ed. rev., atual. Rio 
de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2014. 
 
ATIVIDADE (0,5) 
Pesquisar na jurisprudência dos tribunais superiores, uma decisão que aplique o princípioda 
insignificância, fazendo um breve comentário sobre o entendimento da Corte naquele caso 
concreto. 
Obs.: Na resposta, colacionar a ementa do acórdão pesquisado. 
Não será aceita cópia literal do material de aula ou textos não referenciados.