aula 5 direito administrativo

Prévia do material em texto

CARREIRAS JURÍDICAS 
 
Direito Administrativo 
Prof.: Irene Patrícia Nohara 
Aula 5 – 19/05/2017. 
 
 
1 
 
CONTRATO ADMNISTRATIVO 
- CONTRATO: 
 Contrato é uma espécie de NEGÓCIO JURÍDICO. 
 Acordo entre PARTES que se OBRIGAM reciprocamente a PRESTAÇÕES. 
- Caracterização: 
1 – Consensualidade: 
 As partes desejam celebrar o contrato, ainda que se trate de contrato de adesão. 
Diferente do ato administrativo. 
2 – Força obrigatória: (pacta sunt servanda) 
 Os contratos são pactuados para serem cumpridos, vincula as partes. Ainda que 
excepcionada pela rebus sic stantbus. 
3 – Relatividade: 
 O contrato vincula as partes, e não terceiros que dele não façam parte. 
- Definição de contrato: 
Art. 2⁰, parágrafo único, da Lei 8.666: “todo e qualquer ajuste entre órgãos e entidades da 
Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontade para formação de 
vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada”. 
 Não adianta a administração dar qualquer outro nome para o negócio para tentar 
burlar o dever de licitar. 
- Natureza Jurídica: 
 Três correntes doutrinárias: 
 1ª - a que nega natureza contratual: essa corrente está ultrapassada, mas traz 
argumentos interessantes: a administração não tem o domínio do interesse público e estes são 
indisponíveis. 
(Oswaldo Aranha Bandeira de Mello). Os interesse públicos são “res extra comercium”. 
 Essa corrente está superada, pois essa ideia de consenso, de igualdade, era mais 
próprio do século XIX, uma visão mais individualista. Hoje percebe-se que existe uma 
desigualdade entre os que celebram o contrato, existe a figura dos contratos de massa, etc. 
CARREIRAS JURÍDICAS 
 
Direito Administrativo 
Prof.: Irene Patrícia Nohara 
Aula 5 – 19/05/2017. 
 
 
2 
 
 O Estado surge com o dirigismo contratual, para regular contratos entre os 
particulares. 
 2ª - Todo contrato firmado pela Administração é contrato com regime integralmente 
público: sempre que a administração celebrar um contrato se sujeitará integralmente ao 
regime jurídico administrativo. Está ultrapassada, pois a própria lei prevê contratos da 
administração que se submete às regras do direito privado, é o que MSZP chama de contratos 
da administração (gênero), dos quis os contratos administrativos (espécie), que se submetem 
ao regime de direito público. 
 3ª - Majoritária: há também contratos privados da Administração derrogados 
parcialmente pelo Direito Público. 
- Gênero: Contrato da Administração. 
 1 – CONTRATOS ADMINISTRATIVOS que obedecem integralmente ao regime jurídico 
de direito público, dada incidência de normas exorbitantes; 
 2 – CONTRATOS PRIVADOS DA ADMINISTRAÇÃO: art. 62, § 3⁰, I, da Lei n⁰ 8.666/93 – 
seguro, financiamento, locação em que o Poder Público seja locatário, que são regidos 
predominantemente por normas de direito privado, sendo parcialmente derrogados “no que 
couber” por normas publicísticas. 
 Então a própria lei adota a terceira corrente doutrinária. 
- DEFINIÇÃO DOUTRINÁRIA DE CONTRATO ADMINISTRATIVO: 
 Ajuste de vontades firmado entre Administração Pública e terceiros regido por regime 
jurídico de direito público e submetido às modificações (jus variandi) de interesse público, 
assegurados os interesses patrimoniais do contratado. 
 Hoje em dia, após modificação legislativa, é possível arbitragem sobre contratos 
administrativos desde que se trate de interesses disponíveis (patrimoniais). 
- Tratamento Legal: 
- Art. 22, XXVII, CF – Competência privativa da União legislar sobre NORMAS GERAIS de 
licitações e contratação, em todas a modalidades. Lei n. 8.666/93 
- Art. 175, caput, CF – Concessão e permissão de serviços públicos, feitos sempre através de 
licitação, obedecem a regime jurídico específico – Lei n. 8.987/95 
- Parcerias Público-Privadas: Lei n. 11.079/04 
 Juridicamente é um contrato de concessão em duas modalidades específicas: 
concessão patrocinada e concessão administrativa 
CARREIRAS JURÍDICAS 
 
Direito Administrativo 
Prof.: Irene Patrícia Nohara 
Aula 5 – 19/05/2017. 
 
 
3 
 
Patrocinada: quando adicionalmente à tarifa há complementação pelo poder público. 
Administrativa: quando a administração é usuária direta ou indireta do serviço. 
- FORMALIDADES: 
1 - ESCRITO. 
 Exceto compras de pronto pagamento de valor reduzido (5% de 80 mil, ou seja, 4 mil 
reais). 
 Escrito para se fazer o controle do que a administração faz. 
2 - ARQUIVO CRONOLÓGICO. 
3 - Minuta do futuro contrato integra o instrumento convocatório da licitação. 
4 - CONDIÇÃO DE EFICÁCIA: publicação resumida do instrumento de contrato e de seus 
aditamentos na Imprensa Oficial. 
- DURAÇÃO: 
 - Vedado contrato com prazo de vigência indeterminado. 
 - GERAL: Adstritos à vigência dos créditos orçamentários (exercício financeiro – até 31 
de dezembro), 
 - EXCEÇÕES: 
 - Projetos contemplados no PPA 
 - Serviços prestados de forma contínua, limitados a 60 meses 
 - Aluguel de equipamento e de programas de informática, limitados a 48 meses. 
Obs.: No contrato de concessão e permissão os prazos podem ser muito maiores. (ISSO ESTA 
ANOTADO MAIS PRA FRENTE). 
- ASSUNTO IMPORTANTE: 
 Interpretação quanto ao uso de licitação exclusiva para Microempresa e Empresa de 
Pequeno Porte, no tocante às licitações de serviços continuados, que comportam prorrogação 
de prazo de vigência. 
 Em 2009, a AGU fixou orientação de que, na contratação direta de serviço contínuo, 
em razão do valor de até 8 mil reais, seria possível considerar a duração do contrato pelo prazo 
de 60 meses, o que inclui a prorrogação. 
CARREIRAS JURÍDICAS 
 
Direito Administrativo 
Prof.: Irene Patrícia Nohara 
Aula 5 – 19/05/2017. 
 
 
4 
 
 Em 2016, o Tribunal de Contas da União se manifestou no Plenário (Acórdão TCU 
1923): o valor limite da contratação exclusiva para microempresa e empresa de pequeno 
porte, que é de 80 mil reais, deveria considerar apenas a vigência inicial, que geralmente é de 
um ano, com base no exercício financeiro. 
 A Portaria AGU 155/2017: Foi mantido o posicionamento da AGU no tocante à 
contratação direta, que se refere ao contato de duração estendida, 
 Alinhou-se ao TCU quanto às contratações exclusivas para microempresas e empresas 
de pequeno porte: o valor de 80 mil reais aplica-se ao período de um ano. 
- Duração: 
 Bem maior na delegação (concessão ou permissão) de serviços públicos. 
 PPP – min. 5, máx 35 – admitida a prorrogação. 
- CLÁUSULAS EXORBITANTES: 
- Origem: Contencioso Administrativo 
 - Inadmissíveis nas relações de direito privado 
 - Não são leoninas 
 As clausulas exorbitantes não desequilibram o contrato, não são leoninas. 
 CLÁUSULAS LEONINAS são determinações apostas no contrato que atribuem 
INJUSTIFICADAMENTE a uma das partes maiores vantagens do que aquelas conferidas à outra 
parte. 
Ex.: lucros abusivos ou isenção de responsabilidade. 
 Devem ser invalidadas, pois desequilibram o contrato. 
- Cláusulas Econômico-Financeiras: 
 A contrapartida econômica do particular é a parte intangível unilateralmente pela 
Administração. 
Cf. art. 58, § 1º, da Lei nº 8.666/93: “as cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos 
contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado. 
 Celso Antônio Bandeira de Mello diz que não há necessidade dessa previsão, pois o art. 
37, CF já diz que deve haver equilíbrio econômico-financeiras nos contratos. 
 
CARREIRAS JURÍDICAS 
 
Direito Administrativo 
Prof.: Irene Patrícia Nohara 
Aula 5 – 19/05/2017. 
 
 
5 
 
- Cláusulas Exorbitantes: 
 1 - modificar o contrato, unilateralmente 
 2- rescindir o contrato, unilateralmente, nos casos especificados em lei 
 3 - fiscalizar a execução do contrato 
 4 - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste 
 5- nos serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e 
serviços vinculados ao objeto do contrato 
- ALTERAÇÃO UNILATERAL: 
 Desde que respeite direitos dos contratados: imutabilidade, sem concordância, das 
cláusulas econômico-financeiras, pode a Administração Pública instabilizar o contrato (ius 
variandi). 
- Abrangência: 
- CLÁUSULAS REGULAMENTARES: 
 1 - OBJETO do contrato, ou 
 2 - MODO DE EXECUÇÃO 
 Para harmonizar a prestação ou objeto do contrato aos interesses coletivos 
prementes. 
- ALTERAÇÕES: 
 O art. 65, I, da Lei nº 8.666/93 estabelece dois casos de alteração unilateral: 
a) qualitativa: que envolve modificação do PROJETO ou das ESPECIFICAÇÕES, para melhor 
ADEQUAÇÃO TÉCNICA aos seus objetivos. 
b) quantitativa: da alínea b, que envolve a modificação do valor contratual em decorrência de 
ACRÉSCIMO ou DIMINUIÇÃO da QUANTIDADE de seu OBJETO, nos limites previstos na lei. 
Ex. escola publica com necessidade de fornecimento de carteiras, naquele ano tem numero 
maior de matriculas, então há necessidade aumentar a quantidade do objeto do contrato. 
- LIMITES DE MODIFICAÇÃO: 
 As modificações obedecem aos seguintes limites: 
 - 25% acréscimo ou supressão do valor do contrato em obras, serviços e compras. 
CARREIRAS JURÍDICAS 
 
Direito Administrativo 
Prof.: Irene Patrícia Nohara 
Aula 5 – 19/05/2017. 
 
 
6 
 
 - 50% de acréscimo ao valor do contrato em reforma de edifício ou equipamento. 
- DISCUSSÃO: 
 Percentuais – aplicam-se às modificações qualitativas? 
R: NÃO. 
 Celso Antônio menciona que tais modificações só se justificam perante circunstâncias 
decorrentes de fatores supervenientes, invulgares, anômalos ou desconcertantes da previsão 
inicial. 
Ex.: contratação de empresa para fazer um túnel e, durante a obra, descobre que o tatuzão 
não dá conta de fazer a perfuração por condições geológicas que não foram previstas pela 
empresa ou pela administração, e terá que empregar outras técnicas. 
 Maria Sylvia Zanella di Pietro: a alteração do contrato deve respeitar a sua natureza, 
no que diz respeito ao objeto. 
- CULPA DO PARTICULAR: 
 O Poder Público poderá: 
 - assumir e ocupar o objeto do contrato; 
 - executar a garantia; e 
 - reter o créditos até o limite dos prejuízos causados à Administração (art. 80 da lei). 
- GARANTIA: 
 Existem três modalidades de garantia: 
 - caução em dinheiro ou títulos da dívida pública (TDP) 
 - seguro-garantia 
 - fiança bancária 
 É facultativo à administração estabelecer no contrato se há necessidade de 
contratação de garantia, se exigido pela administração é faculdade do particular qual das 
modalidades contratar. 
LIMITES: não deve exceder a 5% do valor do contrato. 
Exceto: grande vulto e contratação técnica e de consideráveis riscos financeiros, pode chegar a 
10% do valor do contrato. (já existe projeto de lei para estender para 30%). 
CARREIRAS JURÍDICAS 
 
Direito Administrativo 
Prof.: Irene Patrícia Nohara 
Aula 5 – 19/05/2017. 
 
 
7 
 
- FATO IMPUTADO À ADMINISTRAÇÃO: 
 Particular terá direito: 
- ressarcimento pelos prejuízos; 
- devolução da garantia; 
- pagamentos devidos à execução do contrato até a data da rescisão; e 
- pagamento pelo custo da desmobilização 
(art. 79, § 2º da lei) 
- FISCALIZAÇÃO: 
 Representante da Administração 
 Especialmente designado 
Justen: atividades que têm uma sequência de execução e que, por esse motivo, permitiriam ao 
particular ocultar eventuais defeitos. 
 Foi a discussão que houve no caso do “buraco do metrô”. 
- REPRESENTANTE DA ADMINISTRAÇÃO – PREPOSTO DA EMPRESA: 
 O contratado deve manter preposto, aceito pela Administração, no local a obra ou 
serviço, para representá-lo na execução do contrato. 
art. 70 da Lei nº 8.666/93: a fiscalização ou o acompanhamento pelo órgão interessado NÃO 
EXCLUI ou REDUZ a RESPONSABILIDADE do contratado pelos danos causados à Administração 
ou a terceiros 
 Considerado constitucional o §1º do art. 71 – ADC 16: 
art. 71, § 1⁰, da Lei de Licitações e Contratos que determina que a inadimplência do 
contratado, como referência aos encargos trabalhistas, fiscais ou comerciais, não transfere à 
Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento 
Súmula 331 do TST: uma exceção, isto é, se a Administração falhar com seu dever de vigilância 
e agir com omissão culposa 
30.03.2017 – STF – 6X5 - a maioria dos ministros entendeu que os órgãos dos Poderes 
Executivo, Legislativo e Judiciário dos Estados e da União só podem ser responsabilizados se 
forem comprovadas falhas na fiscalização. 
NÃO SE não houve culpa in vigilando. 
CARREIRAS JURÍDICAS 
 
Direito Administrativo 
Prof.: Irene Patrícia Nohara 
Aula 5 – 19/05/2017. 
 
 
8 
 
 Não a culpa em eligendo, pois houve uma licitação e aquela empresa foi a contratada. 
- SANÇÕES: Art. 87 da Lei nº 8.666/93. 
 - advertência 
 - multa 
 - suspensão temporária de participação em licitação e contratação, por prazo não 
superior a dois anos 
 - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar por Ministro ou Secretário, 
enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a 
REABILITAÇÃO, perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, após dois anos de sua 
aplicação 
5 dias úteis – RECURSO: advertência, multa e suspensão temporária 
10 dias úteis – RECONSIDERAÇÃO: endereçada a Ministro ou Secretário, da declaração de 
inidoneidade para licitar ou contratar 
- OCUPAÇÃO PROVISÓRIA: 
 Ocorre em duas hipóteses: 
 1 - ACAUTELAR APURAÇÃO DE FALTAS CONTRATUAIS. 
 Marçal Justem Filho é contra essa primeira hipótese. Ele diz que ocupar a empresa 
para apurar falhas contratuais é desproporcional, pois há outros mecanismos para apurar 
essas falhas. 
 2 - OU APÓS RESCISÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO. 
- EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO: 
art. 476 do Código Civil: “nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida 
a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro”. 
 Não é integralmente aplicável aos contratos administrativos. 
- FATO DA ADMINISTRAÇÃO: 
Hely Lopes Meirelles: toda ação ou omissão do Poder Público que, incidindo direta e 
especificamente sobre o contrato, retarda ou impede sua execução. 
- FATOS DA ADMINISTRAÇÃO: 
CARREIRAS JURÍDICAS 
 
Direito Administrativo 
Prof.: Irene Patrícia Nohara 
Aula 5 – 19/05/2017. 
 
 
9 
 
 - Atraso superior a 90 dias, salvo: calamidade pública, grave perturbação da ordem ou 
guerra 
 - Suspensão da execução, por ordem escrita da Administração, por mais de 120 dias 
 - Não liberação de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou 
fornecimento, nos prazos contratuais, bem como fontes materiais naturais 
- ÁLEA: 
 É acontecimento futuro que influi na economia do contrato. 
 A doutrina divide em: 
 - álea ordinária: evento desfavorável e previsível cujos riscos são assumidos pelas 
partes 
 - álea extraordinária: evento imprevisível, que produz excessiva onerosidade ao 
contrato 
- ÁLEA ECONÔMICA e ADMINISTRATIVA: 
 - ÁLEA ADMINISTRATIVA: 
 Alteração unilateral tendo em vista o atendimento do interesse público - contratual 
 - Fato da Administração: ação ou omissão do Poder Público que recai direta e 
especificamente no contrato. 
 - Fato do príncipe: ação do Estado que onera reflexamente (indiretamente) o contrato 
– extracontratual. 
 A teoria foi inspiração de um sistema que não adotada o federalismo,então, às vezes 
quem edita a medida não é quem celebrou o contrato, nesse caso o nome que se dá não é 
“fato do príncipe”, mas o resultado é o mesmo. 
- Teoria da imprevisão: 
 rebus sic stantibus – para contratos de trato sucessivo 
 O contrato é mantido enquanto a situação se manter. Se houver significativa alteração 
das circunstâncias deve-se reequilibrar a situação econômico-financeira do contrato. 
 Cláusula desenvolvida no direito canônico. Deixada de lado ao longo do século XVIII, 
depois, retomada no leading case (1916): Gás de Bordeaux: concessionária que prestava 
serviços de iluminação pública, aumento do carvão (matéria prima) em decorrência da 
Primeira Guerra Mundial. 
CARREIRAS JURÍDICAS 
 
Direito Administrativo 
Prof.: Irene Patrícia Nohara 
Aula 5 – 19/05/2017. 
 
 
10 
 
- Previsão na Lei de Licitações: 
Art. 65, II, d: possibilidade de alteração do contrato por acordo entre as partes, para 
restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente se “sobrevierem fatos 
imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos 
da execução do ajustado”. 
- CARACTERÍSTICAS DO ACONTECIMENTO EXTERNO AO CONTRATO: 
 - IMPREVISÍVEL quanto à ocorrência ou quanto à consequência 
 - ANORMAL, pois se trata de álea extraordinária 
 - ALHEIO À VONTADE DAS PARTES 
 - Que ONERA excessivamente o contrato 
IMPACTO DOS EFEITOS: revisão do contrato ou sua rescisão, sem atribuição de culpa ao 
particular 
 A recisão com culpa ao particular gera outros efeitos: 
REAJUSTE: não importa alteração do avençado. 
 Já previstos os índices no próprio instrumento convocatório. 
REVISÃO: quando for possível, modificação em virtude das alterações ocorridas. 
 Exige-se a publicidade da revisão do contrato. 
- EXTINÇÃO DO CONTRATO: 
 Hipóteses de extinção do contrato administrativo: 
 - Cumprimento do objeto pactuado 
 - Término do prazo ajustado, o que opera extinção de pleno direito 
 - Impossibilidade jurídica ou material do cumprimento 
 - Rescisão amigável, administrativa ou judicial. 
- A NULIDADE DO CONTRATO: 
- Tem efeitos retroativos (ex tunc) 
 MAS, não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este 
houver executado até a data em que for declarada + outros prejuízos regularmente 
comprovados, contanto que não lhe seja imputável (a nulidade). 
CARREIRAS JURÍDICAS 
 
Direito Administrativo 
Prof.: Irene Patrícia Nohara 
Aula 5 – 19/05/2017. 
 
 
11 
 
Obs.: a revogação opera efeitos “ex nunc”.