Apostila de História do Direito (Sérgio Serrano) NP2

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RESUMO DE HISTÓRIA DO DIREITO (NP2)
Direito Romano
É o conjunto de normas jurídicas que foram criadas e evoluíram durante os períodos históricos romanos (a realeza, a república e o império), cuja extensão no tempo vai desde a fundação de Roma (753 a.C) até a morte do imperador Justiniano (566 d.C).
Instituições Políticas:
a) Realeza (753 a.C a 510 a.C) – A exemplo do que ocorria em outras Cidades-Estado, Roma era governada por um rei. A realeza era vitalícia, porém eletiva e não hereditária. O rei era escolhido pelas Assembleias, indicado pelo Senatus. Detinha poder total que abrangia os âmbitos civil, militar, religioso e judiciário.
b) República (510 a.C a 27 a.C) – O poder passou das mãos de um rei para muitos. Os escolhidos tinham um mandato curto, normalmente de 1 ano, de forma que o poder acabava centralizado nas mãos do Senado que era vitalício. Os Magistrados, como eram chamados, dividiam-se em Ordinários e Extraordinários. Os Magistrados Ordinários eram eleitos anualmente, enquanto que os Magistrados Extraordinários eram escolhidos quando havia necessidade.
c) Império (27 a.C a 566 d.C) – Foi o período pós-republicano da antiga civilização romana, caracterizado por uma forma de governo autocrática cujo poder era centralizado nas mãos do Imperador em todos os aspectos: civil, militar e judiciário. As magistraturas republicanas permaneceram, porém, com poderes limitados, assim como o Senado.
I – Lei das XII Tábuas 
No princípio o Direito era consuetudinário (advindo dos costumes) e jurisprudencial. Era sagrado pelo reconhecimento dos pontífices (sacerdotes patrícios) que o aplicavam favorecendo os patrícios, o que gerou conflitos entre estes e os plebeus, que eram prejudicados. A pacificação veio com a compilação deste Direito consuetudinário, formando a Lei das XII Tábuas, que codificou o Direito Romano primitivo e exclusivo dos cidadãos romanos. 
Durante o período arcaico (753 a.C a 27 a.C) a família era o centro de tudo. Cada cidadão romano era visto como parte integrante de uma unidade familiar. Neste período surge a Lei das XII Tábuas (450 a.C) como uma resposta a uma das revoltas da plebe, que lutou durante séculos por igualdade civil e política com os patrícios. O direito aplicado era consuetudinário e favorecia aos patrícios na aplicação das normas. Os plebeus na verdade, exigiram que as normas jurídicas fossem positivadas. 
Patrícios, em referência direta ao pater familias, eram proprietários das melhores terras, uma aristocracia de caráter hereditário; Plebeus eram livres, porém, sem riqueza, submetiam-se à classe dominante.
A lei das XII Tábuas foi caracterizada por:
a) Afastar o Direito da religião;
b) Conter as normas do Direito Público, Direito Processual, Direito Penal e Direito privado como um todo unitário;
c) Impor a Lei do Talião, porém mais abrandada. Haviam, contudo, penas severas para infrações leves;
d) Possuir um formalismo obscuro (gestos e palavras sagradas).
Em 395 d.C o Império Romano é dividido em dois, ficando a primeira sede em Milão (Império Romano do Ocidente, queda em 476 d.C) e a capital do segundo no Bizâncio, depois foi trocado o nome para Constantinopla, pelo Imperador Constantino (queda em 1453 d.C). Atualmente diz respeito à região de Istambul, na Turquia.
II – Corpus Juris Civilis Romanorum (530 d.C – Código de Justiniano)
O Imperador do Oriente JUSTINIANUS (527-565 d.C), enxergou a necessidade de reerguer o Direito Romano, que se apresentava como condição indispensável para estruturar seu império. Convocou uma comissão dos maiores jurisconsultos de sua época, para criar o Corpus Iuris Civilis, composto por quatro obras: o Codex, o Digesto, as Institutas e as Novelas. 
Prevaleceu em Roma o princípio da territorialidade do Direito, submetendo todos (romanos e estrangeiros) ao direito romano. Os romanos ao Jus Civilis e os estrangeiros ao Jus Gentium. Chama-se Corpus Juris Civilis o conjunto de livros do Direito Romano compilado no século VI da era cristã, por ordem do Imperador Justiniano e, logo a seguir, posto em vigor em toda a parte do Império sob seu domínio. 
O Corpus Juris Civilis encerra a legislação e a jurisprudência existente desde a Lei das XII Tábuas e constituí o marco inicial do Direito Europeu (e consequentemente do latino-americano). Esse ordenamento instituiu os grandes instiutos jurídicos (posse, propriedade, usucapião, hipotéca, casamento etc.) que se mantiveram vivos mesmo depois do colapso de Roma, como Direito Comum na Alemanha até 1900 e no sul da França até 1804. As ordenações Filipinas sofreram grande influência deste e determinavam, inclusive que o juiz recorresse do Direito Romano no caso de lacuna na lei.
Compreende o Código de Justiniano quatro grandes livros, apresentados, assim, cronologicamente:
a) Código Antigo (529 d.C - “Codex Vetus”), que era uma compilação das Constituições Imperiais para que os romanos conhecessem todas as leis que vigoravam, assim como no Código Novo (Código Antigo Atualizado);
b) Digesto (533 d.C), Destinou-se à reunião dos pareceres e escritos dos jurisconsultos, no total de 50 Livros. Muito se aproveitou desta obra no tocante aos critérios de interpretação das leis; 
c) Institutas, Considerado uma espécie de manual de Direito para os estudantes;
d) Novelas, que eram regras do próprio Justiniano que se faziam necessárias no próprio cotidiano, tendo o poder de derrogar as regras dos livros anteriores que se chocassem com o novo direito. (Atualizações dos demais livros).
Idade Média
A idade média tem seu início em 476 d.C com a invasão de Roma por ODOACRO (queda do Império Romano do Ocidente), e seu término em 1453 d.C com a invasão do Império Romano do Oriente (tomada de Constantinopla por Maomé II). 
Alta Idade Média (séc. V-IX) – Período marcado pela desconstrução e construção, ou seja, pelo fim do mundo romano com a construção de um novo mundo, tendo como elementos centrais a cultura germânica e a Igreja católica.
Baixa Idade Média (séc. IX-XV) – Passado o momento de integração entre os dois mundos (Romano e Germânico), encontramos a consolidação da instituição considerada como símbolo da Idade Média, o Feudalismo.
Feudalismo – Teve como característica marcante a fragmentação do poder, uma vez que, o poder acabou sendo dividido entre os grandes senhores feudais ou proprietários de terras. Surgem as figuras dos vassalos e dos servos. 
I – Filosofia Medieval
a) Padres Apóstolos (séc. I e II – São Paulo)
b) Padres apologistas (Apologia do cristianismo contra a filosofia pagé da Grécia – Sto. Justino e Tertiliano)
c) Patrística (Século IV a VII – Sto. Agostinho)
d) Escolástica (Séculos IX a XVI – Sto. Tomás de Aquino)
Patrística é o nome atribuído à filosofia divulgada pelos padres da igreja católica e pregava uma conciliação entre os homens através da revelação cristã. Seu maior expoente foi Sto Agostinho. Seu pensamento era de que o Direito Tinha origem divina, havendo uma dualidade de direitos, o de Deus e o dos homens. O primeiro era o Direito Natural, cujo objetivo era humanizar o Direito criado pelos homens.
Escolástica pode ser definida como o “conjunto de elaborações filosóficas dos doutores da igreja, ao longo da história, notadamente na idade média, que busca conciliar as verdades de fé (verdades reveladas) com a razão humana”. Sto Tomás de Aquino, filósofo católico, ensinava que a verdade religiosa está na Bíblia, a verdade jurídica no Corpus Juris Civilis e a verdade política em Aristóteles. Assim, seu pensamento era no sentido de que “há uma lei eterna de origem divina, fundamentada em Deus para disciplinar o universo e dela nasce a lei dos homens”, portanto, a lei humana deve ser obediente à divina, caso contrário, será uma lei injusta e não deve ser obedecida.
Patrística – Patrística ou Patrologia significa o ensinamento dos padres católicos a respeito da doutrina da Igreja, uma vez que, a religião católica necessitava ampliar sua área de influência e convencer que seus dogmas possuíam fundamento e validade. Erana verdade a filosofia cristã, ou seja, a patrística constitui-se de elogios escritos ao Cristianismo, procurando demonstrar que a sua doutrina não se chocava com o racionalismo. Santo Agostinho (Aurelius Augustinus) em suas obras logrou vincular a razão que imperava da filosofia grega, à fé, base do catolicismo.
Escolástica – Considerada a filosofia cristã. São Tomás de Aquino cuidou da razão como justificativa para fé. Neste período Teologia e Filosofia se interligam. Para São Tomás de Aquino as ideias estavam alicerçadas na existência de três planos de leis: divina (estabelecida nas escrituras sagradas), natural (intuitiva na humanidade) e humana (obra exclusiva dos homens, para regular as relações intersociais). 
II – O Direito da Idade Média
Como a Idade Média nasceu da união do que restou do Império Romano, mais os povos germânicos que invadiram a Europa romana, mais a Igreja Católica que sobreviveu à queda do Império Romano e se fortaleceu durante o período medieval, o Direito na Idade Média não poderia ser composto por outros elementos que não os descritos acima. Assim, compondo o Direito Medieval como um todo podem ser vistos os Direitos romano, germânico e canônico (relativo à Igreja).
Direito Germânico– Os povos que invadiram o Império Romano eram originários da região da Germânia, quase que em sua maioria não utilizavam a escrita, de forma que seu direito era praticamente consuetudinário (oral). O poder era centralizado na figura do pai de família. Quando da invasão algumas tribos estabeleceram-se como reinos, outras, para um maior controle da população romana conquistada e acostumada com o direito escrito, passaram a confeccionar suas normas.
Fala-se em direitos germânicos, pois eram várias tribos com diferentes tradições. Surge a chamada Personalidade das Leis– cada tribo leva consigo, para onde quer que vá ou qualquer que seja o soberano, o estatuto jurídico de sua tribo de origem.
Direito Romano – Pela sua força e complexidade não poderia deixar de ser aplicado mesmo frente às invasões dos povos germânicos. Aplicou-se o princípio da Personalidade das Leis, onde o direito romano continuou a ser aplicado aos romanos e o direito germânico às tribos invasoras. Em regiões pouco romanizadas, o direito romano cedeu em favor do direito germânico e, em regiões muito romanizadas, suplantou o direito germânico. O direito romano serviu como base direta da legislação ou indireta através de inspiração para novas legislações (fenômeno da recepção).
Direito Canônico – É o nome dado ao direito da Igreja Católica. Cânon significa em grego regra. Direito muito importante na Idade Média em vista da importância da Igreja Católica neste período, e principalmente, por ser escrito, já que em muitas regiões pautavam-se pelos costumes e pela oralidade do direito. 
A Igreja Católica teve um domínio de caráter universal, quase absoluto, entre os séculos VIII e XV, sendo o direito canônico o responsável pelo domínio do direito privado, para solução de questões relativas a casamentos, divórcios etc. Cria-se ao lado do direito laico o direito religioso com os Tribunais Eclesiásticos.
Há, portanto, uma pluralidade do Direito e de órgãos aplicadores.
O Direito Medieval caracterizou-se por:
a) Regressão ou retrocesso ao Direito Arcaico (tortura, crueldade nas penas etc.);
b) Falta de critério nas decisões (arbitrariedade);
c) Insegurança jurídica (provas através do ordálio até o séc. III);
d) Ressurgimento do Direito Natural (contra os abusos da justiça privada).
A justiça era praticada pelo senhor feudal que detinha o poder de jurisdição em toda a sua propriedade, bem como nos feudos que tinham sido dados em benefício. Esta jurisdição, no início única passou a ser exercida juntamente com os Conselhos de Vassalos (Consilium), constituindo uma Assembleia deliberativa presidida pelo senhor feudal com capacidade para julgamento das questões submetidas ao Conselho. 
No fim da Idade Média utilizou-se, também, largamente nos tribunais eclesiásticos assim como nos laicos, o processo inquisitório. No processo civil as sanções eram geralmente de caráter pecuniário (perda do feudo). No processo penal fazia-se o uso da tortura como pena ou meio de obtenção de prova. A pena tinha a característica de vingança com aplicação de penas cruéis (mutilações múltiplas).
Enfim, pode-se dizer que a Idade Média representou um retrocesso da cultura e do Direito, por isso, ficou conhecida como a “idade das trevas”.
O Direito Inglês
Até o séc. V d.C a Inglaterra esteve, em grande parte, sob o domínio romano. No entanto, como ocorreu em algumas regiões, não houve uma romanização, ou seja, uma transformação da população local de forma a adotar a cultura romana para si. Assim, o direito romano também foi pouco difundido na Bretanha. Com a posterior invasão dos povos germânicos não foi diferente.
O Direito Inglês foi eminentemente jurisprudencial, pois era baseado em precedentes originados nos costumes. A lei era vista apenas como uma dentre as várias fontes do Direito. Seu papel não se sobrepõe ao costume, jurisprudência e princípios gerais. 
A Common Law é utilizada para indicar o direito comum da Inglaterra, com aplicação dos costumes locais próprios de cada região, portanto um direito jurisprudencial. No sistema de common law, o direito é criado ou aperfeiçoado pelos juízes: uma decisão a ser tomada num caso depende das decisões adotadas para casos anteriores e afeta o direito a ser aplicado a casos futuros. Nesse sistema, quando não existe um precedente, os juízes possuem a autoridade para criar o direito, estabelecendo um precedente. O conjunto de precedentes é chamado de common law e vincula todas as decisões futuras.
Quando as partes discordam quanto o direito aplicável, um tribunal idealmente procuraria uma solução dentre as decisões precedentes dos tribunais competentes. Se uma controvérsia semelhante foi resolvida no passado, o tribunal é obrigado a seguir o raciocínio usado naquela decisão anterior. No entanto, se o tribunal concluir que a controvérsia em exame é fundamentalmente diferente de todos os casos anteriores, decidirá como "assunto de primeira impressão". Posteriormente, tal decisão se tornará um precedente e vinculará os tribunais futuros.
O que distingue o Direito Inglês do Direito Continental é que ele é baseado nos costumes e jurisprudência, enquanto o segundo, nas leis escritas.
Iluminismo
Considerado um movimento intelectual que tinha como característica uma confiança absoluta no progresso e, principalmente, na razão que desafiou a autoridade e incentivou o livre pensamento como meio de alcançar o objetivo principal dos iluministas, a felicidade humana.
A crença do progresso deveu-se aos avanços científicos e tecnológicos da época. Os iluministas também defendiam a ideia de um pacto social, um contrato social, a fim de explicar as razões, pelas quais, um indivíduo renunciaria a certos direitos em nome da vida social (cidadania). Esta vida social é entendida como sociedade, ou seja, uma associação voluntária de homens livres que regulam através da razão seu convívio.
Nesta situação, a lei aparece como organizadora do poder na sociedade tratando a todos indistintamente (igualdade). Esta igualdade somente poderia ser realizada por meio de um corpo de leis positivadas e pela força do Estado. Leis que deveriam ser feitas pelos cidadãos ou por seus representantes, emanadas da vontade do povo, conferindo desta forma legitimidade ao poder político. Assim, o Estado para ser o representante real dos cidadãos não poderia mais pautar-se no modelo do Absolutismo Monárquico.
O iluminismo é o movimento filosófico ocorrido no século XVII que sustentava o rompimento com as tradições e a cega obediência ao comando das autoridades. Sustentava a liberdade de pensamento, liberdade política e econômica.
Era a filosofia das luzes, que serviu para “iluminar” a humanidade em oposição ao período das trevas (Idade Média). Foi um movimento cultural que se desenvolveu na Inglaterra, Holanda e França nosSéculos XVII e XVIII.
O Iluminismo trouxe consigo grandes avanços que, juntamente com a revolução industrial, abriram espaço para a profunda mudança política determinada pela Revolução Francesa. O propulsor desse movimento foi Descartes (1596 – 1650), considerado o pai do racionalismo, que escreveu a obra “Discurso do Método”.
I – Caracteres do Iluminismo
a) Valorização da razão (considerada o mais importante instrumento para se alcançar o conhecimento);
b) Valorização do questionamento, da investigação e da experiência;
c) Crença nas leis naturais (que regeriam todas as transformações no comportamento humano, nas sociedades e na natureza);
d) Crença nos Direitos Naturais (relacionados à vida e liberdade);
e) Crítica ao Absolutismo, ao Mercantilismo e aos privilégios da nobreza;
f) Defesa da liberdade de pensamento, política e econômica e da igualdade de todos perante a lei;
g) Crítica à igreja Católica (embora não se excluísse a crença em Deus);
II – Iluminismo e Revolução Francesa (1789)
A Revolução Francesa é considerada o mais importante acontecimento da história contemporânea, inspirada pelos ideais iluministas e a propagação dos temas de “liberdade, igualdade e fraternidade” repercutiram em todo o mundo quando pôs abaixo o regime absolutista e ascendendo os valores da burguesia. 
III – Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão
Foi a consequência jurídica da Revolução Francesa. São direitos de todos os tempos e de todas as nações, pois a declaração francesa serviu de modelo para novos regimes constitucionais.
É um documento culminante da Revolução Francesa, que define os direitos individuais e coletivos dos homens como universais. Influenciada pela doutrina dos "direitos naturais", os direitos dos homens são tidos como universais, válidos e exigíveis a qualquer tempo e em qualquer lugar, pois permitem à própria natureza humana.
IV – Iluminismo e Independência dos EUA (1776)
A declaração de independência americana foi redigida por uma comissão de cinco membros (liderados por Thomas Jefferson, na Filadelfia). A declaração foi inspirada nos ideais do iluminismo, pois exalta a liberdade individual e os direitos fundamentais do ser humano.
A formação do Estado norte-americano se deu por meio de imigrantes ingleses (1607-1733) que formaram as chamadas 13 Colônias. Como toda colônia nesse período da história existia para dar lucro à metrópole. 
Em 4 de julho de 1776 representantes de todos os territórios, reunidos na Filadélfia, promulgaram a Declaração de Independência que foi escrita por Thomas Jefferson. 
A Declaração representa o ato de vontade da burguesia colonial e a consagração dos direitos à vida, à liberdade e à igualdade que estavam sendo violados pela Inglaterra. Tão logo foi redigida a Declaração de Independência nomeou-se uma comissão para estabelecer as bases da união definitiva dos Estados Unidos, porém, com o cuidado de não macular o princípio de autodeterminação e autogoverno das 13 Colônias que tanto contribuíram para a libertação.
V – Iluminismo e Independência do Brasil
Ante a independência das demais nações americanas, que recusavam o absolutismo monárquico e o colonialismo, houve, no Brasil, a figura de José Bonifácio que, em Paris, como estudante, viveu o ambiente revolucionário entre declarações de Rousseau, Diderot e Condorcet (Filósofos Iluministas). É nessa conjuntura política que se forma o espírito liberal do jovem José Bonifácio que influenciou na independência.