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PROVA PERICIAL I. NOÇÕES GERAIS - situações que exigem conhecimentos técnicos especializados que um juiz médio não possui, 156, CPC. - prova pericial – elucidação do fato – auxílio de um perito – registrar a sua opinião técnica e científica – laudo pericial. - perícia: alusão e aptidão do sujeito a quem esses exames são confiados. - perícia técnica: percepção técnica e juízo técnico. - o perito substitui o juiz – a inspeção judicial é substituída por uma inspeção pericial. - entretanto, o perito não se coloca no lugar do juiz na atividade de avaliação da prova, 479, CPC. - o juiz pode determinar outra perícia e uma segunda perícia. - o juiz não pode acumular a função de perito. II. FONTES DA PROVA PERICIAL - pessoas, coisas, fenômenos (mau cheiro, barulho). - pessoas devem autorizar a perícia, sendo ilegítimas aquelas realizadas contra a sua vontade, art. 5º, LVI, CF. - art. 2º-A, parágrafo único1, L 8560/92; 231 e 2322, CC. III. ESPÉCIES DE PERÍCIA - 464, CPC - exame e vistoria – atos de inspeção. - exame: pessoa, bens móveis e semoventes. - vistoria: bens imóveis. - avaliação: atividade de fixação do valor de coisas e direitos. - classificação inútil? Art. 212, V3, CC. - há casos que o legislador reputa indispensável a perícia, ex. demarcação de terras; acidente de trabalho; art. 1954, CLT; 699, CPC? – perícias necessárias ou obrigatórias. IV. PERITO E ASSISTENTE TÉCNICO - perito é especialista em determinado campo do saber. - laudo pericial é o instrumento escrito apresentado pelo perito, que registra suas respostas aos quesitos, seus raciocínios e suas conclusões. - 473, CPC. - perícia indireta: votado para fatos pretéritos. Perícia indireta/similaridade, outro conceito: realizada em empresa similar a que trabalhou o empregado. - o perito tem o dever – 466, CPC, no prazo fixado pelo juiz, 157, CPC. 1 Art. 2o-A. Na ação de investigação de paternidade, todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, serão hábeis para provar a verdade dos fatos. (Incluído pela Lei nº 12.004, de 2009). Parágrafo único. A recusa do réu em se submeter ao exame de código genético - DNA gerará a presunção da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório. (Incluído pela Lei nº 12.004, de 2009). 2 Art. 231. Aquele que se nega a submeter-se a exame médico necessário não poderá aproveitar-se de sua recusa. Art. 232. A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame. 3 Art. 212. Salvo o negócio a que se impõe forma especial, o fato jurídico pode ser provado mediante: V - perícia. 4 Art. 195 - A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministério do Trabalho. (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977) § 1º - É facultado às empresas e aos sindicatos das categorias profissionais interessadas requererem ao Ministério do Trabalho a realização de perícia em estabelecimento ou setor deste, com o objetivo de caracterizar e classificar ou delimitar as atividades insalubres ou perigosas. (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977) § 2º - Argüida em juízo insalubridade ou periculosidade, seja por empregado, seja por Sindicato em favor de grupo de associado, o juiz designará perito habilitado na forma deste artigo, e, onde não houver, requisitará perícia ao órgão competente do Ministério do Trabalho. (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977) § 3º - O disposto nos parágrafos anteriores não prejudica a ação fiscalizadora do Ministério do Trabalho, nem a realização ex officio da perícia. (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977) - tem o dever ainda de fornecer informações verídica, 158, CPC – sanção processual e mediante indenização pelos danos causados – ação própria. Vide ainda 342 e 359, CP5. - pode o juiz substituir o perito, 468, CPC. - o perito deve ser um profissional com conhecimento especializado, 465, caput, CPC. - 156, CPC. - o perito deve ser pessoa de confiança do juiz, 157, § 2º, CPC. - não se admite que o juiz nomeie como perito parente, cônjuge, amigo íntimo, 139, I e III. Ato de nepotismo6. 5 Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral: (Redação dada pela Lei nº 10.268, de 28.8.2001) Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 12.850, de 2013) (Vigência) § 1o As penas aumentam-se de um sexto a um terço, se o crime é praticado mediante suborno ou se cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal, ou em processo civil em que for parte entidade da administração pública direta ou indireta.(Redação dada pela Lei nº 10.268, de 28.8.2001) § 2o O fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a verdade.(Redação dada pela Lei nº 10.268, de 28.8.2001) Art. 359 - Exercer função, atividade, direito, autoridade ou múnus, de que foi suspenso ou privado por decisão judicial: Pena - detenção, de três meses a dois anos, ou multa. 6 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. NEPOTISMO. PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA. PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA-DEFESA. INEXISTÊNCIA. MANUTENÇÃO DA PENA DE CENSURA APLICADA A JUIZ DE DIREITO POR NOMEAR O PAI DE SUA COMPANHEIRA PARA O MÚNUS DE PERITO. ART. 41 DA LOMAN. ART. 125, I E III DO CPC. 1. Hipótese em que Juiz de Direito impetrou, na origem, Mandado de Segurança, objetivando invalidar a pena de censura que lhe foi aplicada pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por ter nomeado o pai de sua companheira para oficiar em diversas perícias médicas em processos de sua responsabilidade, na Vara onde é Titular. 2. A sindicância administrativa prescinde da observância ampla dos princípios do contraditório e da ampla defesa, por se tratar de procedimento inquisitorial, anterior e preparatório à acusação e ao processo administrativo disciplinar, ainda sem a presença obrigatória do investigado. 3. Inexiste nulidade sem prejuízo. Se é assim no processo penal, com maior razão no âmbito administrativo. 4. Na arguição de nulidade, a parte deve indicar claramente o prejuízo que sofreu, bem como a vinculação entre o ato ou omissão impugnados e a ofensa à apuração da verdade substancial, daí decorrendo inequívoco reflexo na decisão da causa (CPP, art. 566). Além disso, cabe observar que, como regra geral, as nulidades consideram-se sanadas se não arguidas em tempo oportuno, por inércia do prejudicado. 5. Juízes auxiliares podem participar da fase instrutória, desde que norma do Tribunal preveja expressamente a possibilidade de o Relator ou o Presidente da Corte Julgadora (in casu, o Corregedor-Geral de Justiça) designar Magistrado de categoria igual ou superior à do interessado. 6. É certo que a Loman dispõe que o magistrado não pode ser punido ou prejudicado "pelo teor das decisões que proferir" (art. 41), mas implícita nessa norma está a exigência de que essas mesmas decisões não infrinjam os valores primordiais da ordem jurídica e os deveres de conduta impostos ao juiz com o desiderato de assegurar a sua imparcialidade. 7. A Loman não se presta a acobertar, legitimar ou proteger atos judiciais que violem o princípio da moralidade administrativa, o princípio da impessoalidade ou as regras de boa conduta que se esperam do juiz. 8. A independência dos juízes não podetransmudar-se em privilégio para a prática de atos imorais. A garantia é conferida ao Poder Judiciário como instituição, em favor da coletividade, e deve ser por ele mesmo fiscalizada. 9. O fato de os despachos saneadores que nomearam o pai da companheira do recorrente serem de natureza judicial e, na hipótese, não terem recebido impugnação por recurso, em nada impede a abertura de processo disciplinar e, ao final, a punição do infrator. 10. O nepotismo e o compadrio são práticas violadoras dos mais comezinhos fundamentos do Estado Democrático de Direito e, por isso mesmo, exigíveis não só do Executivo e do Legislativo, mas, com maior razão, também do Judiciário. 11. É aberrante a nomeação, pelo juiz, de parente, cônjuge, consanguíneo ou afim, bem como de amigo íntimo, como perito do juízo, comportamento esse que macula a imagem do Poder Judiciário, corrói a sua credibilidade social e viola frontalmente os deveres de "assegurar às partes igualdade de tratamento" e "prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da justiça" (CPC, art. 125, I e III). 12. Nos termos da Constituição Federal, a união estável é reconhecida como unidade familiar (art. 226, § 3º). 13. Recurso Ordinário não provido. - o perito deve ser imparcial – arts. 144, 145, 148 e 467, CPC. - art. 478, CPC – recomendação. - perícia complexa, conhecimento de áreas diversas – 475, CPC – nomeação de mais de um perito – equipe multidisciplinar, ex. adoção, art. 197-C7, ECA. - o perito pode se escusar, 148, II, 157 e 467, CPC: O prazo deve ser contado também de qualquer motivo superveniente que se revele justo (dedicação exclusiva); O prazo quando a escusa é por impedimento deve ser ponderado; Motivo legítimo, conceito indeterminado; - o perito pode ainda ser recusado por impedimento ou suspeição, 148, II e 467: Deve ser requerida na forma do §§ 1º e 2º, 148 , CPC. Prazo de 15 dias, 146. - o perito pode também ser substituído, art. 468, CPC. Ocorre ainda se escusa é aceita ou ocorra a quebra de confiança com o juiz. - o assistente técnico é um auxiliar da parte, não havendo que se falar em impedimento e suspeição, §§ 1º e 2º, 477. Elabora um parecer técnico. V. ADMISSIBILIDADE - 156 C/C 375, CPC. - 464, § 1º e 472, CPC – o elenco não é exaustivo. - desnecessária, 464, § 1º, I e II. - impraticável, 464, § 1º, III. VI. PROCEDIMENTO - pode ser determinada de ofício (370, CPC) ou mediante requerimento das partes. - decisão saneadora e de organização do processo, 357, § 8º. - poderá ocorrer em momento posterior, diante de fato novo ou incidente processual – arguição de falsidade documental, 432. - pode ainda ocorrer de forma antecipada, inclusive em ação probatória autônoma, 381, CPC. - 465 e 477 (prazo regressivo), CPC. - 470 e 473, IV – quesitos. - o prazo para indicar assistente técnico e apresentar quesitos não é preclusivo (STJ). As partes podem apresentar até o momento do início da realização da perícia. - quesitos suplementares, 469, CPC. - acompanhamento - 474 e 466, § 2º, CPC. - o 473, CPC, inova ao detalhar o conteúdo do laudo pericial. - o perito pode solicitar uma prorrogação do prazo para entrega do laudo, 476, CPC. - apresentado o laudo, 477, CPC. Havendo litisconsórcio, 229, CPC. - o requerimento de esclarecimento deve ser por escrito – novos quesitos. - o NCPC admite ainda a perícia simplificada (expert testimony – direito americano), 464, § 2º a 4º, CPC: Inquirição judicial do especialista na audiência na AIJ. Regra prevista no JEF, art. 35, L 9099/95; Apesar da omissão deve ser oportunizada as partes estarem acompanhadas de assistente técnico na audiência. As partes poderão formular perguntas ao especialista. - se a perícia tiver que ser realizada em local diverso, § 6º, 465. VII. ESCOLHA CONSENSUAL - 471, CPC. - negócio processual probatório – art. 190, CPC (capacidade das partes e solução admitir autocomposição). - perda do direito de questionar a imparcialidade – conduta contraditória. (RMS 15.316/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/09/2009, DJe 30/09/2009) 7 Art. 197-C. Intervirá no feito, obrigatoriamente, equipe interprofissional a serviço da Justiça da Infância e da Juventude, que deverá elaborar estudo psicossocial, que conterá subsídios que permitam aferir a capacidade e o preparo dos postulantes para o exercício de uma paternidade ou maternidade responsável, à luz dos requisitos e princípios desta Lei. VIII. SEGUNDA PERÍCIA - 479, CPC, o juiz deve a valorar o resultado da perícia, formando o seu convencimento, 371, CPC. - o juiz não fica adstrito ao laudo. - o juiz pode determinar a realização de uma segunda perícia, de ofício, ou a requerimento da parte ou do MP, 480, CPC, quando o resultado for: Insuficiente - omisso; Inexato – obscuro/impreciso; Inconclusivo. - somente se determina a segunda perícia se não for possível corrigir os defeitos e falhas do laudo (477, CPC) – economia processual. - a decisão que determina não é agravável, somente podendo ser questionada em sede de apelação ou contrarrazões, art. 1009, § 1º e 1015, CPC. - a segunda perícia não é outra perícia sobre outros fatos, § 1º, 480. Poderá ser ampliado o assunto que foi objeto da primeira. - as regras são as mesmas, entretanto, o perito não deve ser o mesmo (posicionamento em contrário do STJ, AgRg no REsp 1166893/RS8, § 2º, 480. - a segunda perícia não invalida a primeira, o juiz deve avaliar ambas, 480, § 3º. - terceira perícia? A legislação fala somente em segunda perícia, entretanto, existem algumas decisões admitindo, caso seja necessária. - segunda perícia # outra perícia (fatos distintos - possibilidade, 370, CPC). IX. REMUNERAÇÃO e DESPESAS - art. 95, CPC - o perito apresenta a sua proposta de honorários, 465, § 2º, I, CPC. - as partes podem ratear o valor dos honorários. - honorários provisórios ou definitivos? - preclusão da prova no caso de não deposito antecipado dos honorários periciais. - 465, § 5º, CPC – redução dos honorários. - 98, regras da gratuidade da justiça. BIBLIOGRAFIA BUENO, Cassio Scarpinella. Novo Código de Processo Civil anotado. São Paulo: Saraiva, 2015. DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. v. I e II. Salvador: Ed. Jus Podivm, 2015. MEDINA, José Migual Garcia. Novo Código de Processo Civil comentado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. vol. III. 48. ed. rev., e atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016. 8 TRIBUTÁRIO – PROCESSUAL CIVIL – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC – PEDIDO DE ADIAMENTO DO JULGAMENTO – CERCEAMENTO DE DEFESA – AUSÊNCIA – SEGUNDA PERÍCIA – NOMEAÇÃO DE NOVO PERITO – FACULDADE DO JUIZ – JULGAMENTO EXTRA PETITA – INEXISTÊNCIA – REVISÃO DE LANÇAMENTO FISCAL – POSSIBILIDADE. [...] 3. O Código de Processo Civil faculta ao juiz a realização de nova perícia, quando a matéria não lhe parecer suficientemente esclarecida, devendo ser realizada nos mesmos termos que a primeira, o que possibilita a indicação do mesmo perito; porquanto a nova perícia não substitui a primeira nem possui valor superior, devendo ambas serem analisadas conjuntamente com as demais provas dos autos, nos termos do art. 131 do CPC. 4. Ocorre julgamento extra petita quando o juiz julga fora dos limites do pedido, apreciando causa diferente da que foi posta em juízo. No presente caso, não houve julgamento além do pedido. O Tribunal de origem analisou claramente o pedido de nulidade da NFLD, porém concluiu por sua manutenção, apenasindicando a existência de erros materiais que não causariam a sua nulidade. [...] (AgRg no REsp 1166893/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/06/2010, DJe 01/07/2010)
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