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MANUAL DE DIREITO PÚBLICO V. 3 Ozéias J. Santos Jurista e Advogado Graduado em Direito e Ciências Sociais pela Universidade Paulista – UNIP Extensão em Direito Registral e Notarial Pós-Graduado em Direito Processual Civil pela Escola Superior de Advocacia - ESA Curso de Direito Processual Civil pela Fundação Getúlio Vargas - FGV Curso de Tribunal do Júri pela Escola Superior do Ministério Público - ESMP Diretor do Lions Clube Campinas Carlos Gomes Diretor da Associação Educacional do Homem de Amanhã - AEDHA Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual Curso de Extensão em Direito Autoral pela Fundação Getúlio Vargas - FGV Curso de Extensão em Direito Imobiliário pela Fundação Getúlio Vargas - FGV Curso de Extensão em Produtos, Marcas e Serviços pela Fundação Getúlio Vargas Curso de Extensão em Patentes e Bases Legais pela Fundação Getúlio Vargas Curso de Formação de Docentes pela Fundação Getúlio Vargas Docente do Instituto Brasileiro de Capacitação e Gestão - IBCG Docente da Escola Superior de Capacitação Profissional – ESCAPR © Copyright by Ozéias de Jesus dos Santos © Copyright by Editora Vale do Mogi Site: www.valedomogi.com.br www.escapr.com.br Nenhuma parte desta obra poderá ser reproduzida, sejam quais forem os meios empregados, sem autorização por escrito do autor. O infrator ficará sujeito, nos termos da Lei nº 6.895, de 17/12/80, com as alterações introduzidas pela Lei nº 9.610, de 19/02/98, à penalidade prevista nos artigos 184 e 186 do Código Penal, a saber: reclusão de um a quatro anos. Volume 3 Capítulo XVII Licitação Princípios Licitatórios Objeto Licitável Licitante Fase do Edital Citação. Requisitos Legais. Ausência de Prejuízo. Validade Do Ato. Fase da Apresentação de Propostas Fase de Julgamento e Classificação Fase de Homologação Fase da Adjudicação Revogação e Anulação da Licitação Contratos Administrativos Teoria da Imprevisão - Cláusula Rebus Sic Stantibus Tribunal de Contas da União - Orientações Normativas da AGU sobre Licitações e Contratos Capítulo XVIII Pregão Do Pregoeiro ******ebook converter DEMO Watermarks******* Processo Licitatório Critério de Julgamento Fases do Pregão Licitação por Pregão Eletrônico Pregão Presencial e Eletrônico Edital do Pregão Eletrônico Habilitação no Pregão Obrigatoriedade da Utilização do Pregão Pregão em Contratação de Serviços de Engenharia Pregão para a Contratação de Serviços de Informática Capítulo XIX Regime Diferenciado de Contratações Públicas Opção pela Lei do Regime Diferenciado de Contratações Públicas Inovações do Regime Diferenciado de Contratações Contratação Integrada Orçamento Sigiloso Bens e serviços Remuneração Variável Do Procedimento Licitatório Lei nº ., de de Agosto de . Capítulo XX Seguridade Social do Servidor Público Da Aposentadoria do Servidor Público Aposentadoria do servidor público civil, após a Emenda Constitucional Aposentadoria pela PEC paralela Aposentadoria do Professor Emenda Constitucional nº / Auxílio-Natalidade da Servidora Pública Salário-Família do Servidor Público Licença para Tratamento de Saúde Licença à Gestante, à Adotante e da Licença-Paternidade Licença por Acidente em Serviço Pensão por Morte do Servidor Público Auxílio-Funeral Auxílio-Reclusão Assistência à Saúde Desaposentação do Servidor Público Revisão aposentadoria do Servidor Público Federal Capítulo XXI Lei de Responsabilidade Fiscal Planejamento Plurianual Relatórios da Lei de Responsabilidade Fiscal Prazos por datas ou eventos da Lei de Responsabilidade Fiscal Prazos por Documento Consolidação das Contas Nacionais: Documento - Prazos Prazos por Documento ou Ação ******ebook converter DEMO Watermarks******* Limites da Despesa Total com Pessoal Limites Contidos na LRF - I Limites – Verificação – Sanções Quadro de Limites Contidos na LRF - II Fato – Verificação - Sanção Limites de Despesas Totais Com Pessoal Ente da Federação - Poder ou Órgão - Participação na Receita Corrente Vedações Vedações na LRF Ações – LRF - Vedações Despesas de Caráter Continuado e Despesas com Pessoal Dispositivo - Vedação Vedações da Lei de Responsabilidade Fiscal Operações de Crédito e Garantias. LRF - Vedações Penalidades Explícitas Identificação dos Agentes Públicos e Penalidades no Exercício da Função, por Crime de Responsabilidade Descrição Das Ações - Agente - Penalidade Penalidades por Crimes de Responsabilidade no Exercício da Função Pública para Prefeitos, Vice-Prefeitos e Vereadores de Acordo com o Decreto-Lei nº / e Acréscimos da Lei nº ./. Descrição Das Ações - Penalidade - Artigos Identificação dos Agentes Públicos e respectivas penalidades, no exercício da função, quando passíveis de punição de acordo com a Ações agente âmbito penalidade artigos Responsabilidade na Gestão Fiscal Sanções Implícitas da LRF Sanções Explícitas ou Penalidades Ação Planejada e Transparente Transparência da Gestão Fiscal Plano Plurianual - PP Lei de Diretrizes Orçamentárias - LDO Lei Orçamentária Anual - LOA Regimes de Previdência Base Atuarial Orçamento de Investimento das Estatais Administração Direta Despesas Financeiras Dívida Pública ou Refinanciamento Dívida Pública Consolidada Operações de Crédito Dívida Mobiliária Ministério da Fazenda Títulos da Dívida Pública - TDA Garantia ou Concessão de Garantia Transferências Voluntárias Relatório Resumido de Execução Orçamentária Relatório de Gestão Fiscal ******ebook converter DEMO Watermarks******* Anexo de Política Fiscal Anexo de Metas Fiscais Anexo de Restos a Pagar Avaliação do cumprimento das metas relativas ao ano anterior Administração Indireta Evolução do Patrimônio Líquido Avaliação da Situação Financeira e Atuarial Anexo de Riscos Fiscais Anexo dos Objetivos das Políticas Monetária, Creditícia e Cambial Anexo do Orçamento Estimativa de Receita Demonstrativo de Compatibilidade Demonstrativo Regionalizado dos Efeitos Orçamentários Reserva de Contingência Custo Fiscal das Operações Realizadas Pelo Banco Central Nota Explicativa Despesa Obrigatória de Caráter Continuado Conselho de Gestão Fiscal Operações Intragovernamentais Entes da Federação Metas de Resultados Fiscais Despesa total com Pessoal Transferências Constitucionais Fiscalização Seguridade Social Empresas Estatais Dependentes Compensação Financeira Antecipação de Receita Orçamentária (ARO) Exceções Audiência Pública Prestação de Contas Tribunal de Contas Quadro do Tribunal de Contas da União Banco Central do Brasil Quadro do Banco Central do Brasil Prazos – Documento – Encaminhamento – Descumprimento Sanções Implícitas Poder Legislativo Quadro do Congresso Nacional Quadro das Assembleias Estaduais Quadro das Câmaras de Vereadores Prazos – Documentos – Direção - Descumprimento Poder Judiciário Quadro das Obrigações do Poder Judiciário Prazos – Obrigações - Encaminhamento Poder Executivo Quadro das Responsabilidades do Presidente da República ******ebook converter DEMO Watermarks******* Prazos – Documentos – Direção - Descumprimento Quadro das Obrigações dos Governadores de Estado e Distrito Federal Prazos – Documentos – Direção - Descumprimento Quadro de Obrigações dos Prefeitos Prazos - Documentos – Direção - Descumprimento Ministério Público Quadro de Obrigações do Ministério Público Obrigação – Preferência Mandato ou Exigências Pré-Eleitorais Capítulo XVII Licitação LICITAÇÃO - Do latim licitatio, dos verbos liceri ou licitari (lançar em leilão, dar preço, oferecer lanço), possui o vocábulo, em sentido literal, a significação do ato de licitar ou fazer preço sobre a coisa posta em leilão ou a venda em almoeda. Assim, não se confunde com o leilão ou com a hasta pública, porque é simplesmente parte deles, isto pois que é o lançamento do preço, a oferta do preço. O leilão é o ato, em que os lançadores ou licitantes fazem a licitação. Neste sentido tambémcompreendiam os romanos, considerando a licitatio como o lançamento, para a venda da coisa e distribuição entre os proprietários dela do maior preço obtido. Em verdade, anotado o sentido de liceri ou de licitari, também formado de liceri, licitatio, por sua origem, não poderia ter acepção diversa: é o ato pelo qual se lança ou se faz o preço, para compra ou aquisição da coisa, em concorrência com outros interessados nesta aquisição. Assim, no leilão ou na praça a licitação, em realidade, é a proposta do preço ou a oferta do preço, que precede a arrematação. E a maior oferta será a que se fixa como o preço desta aquisição. A licitação pode ser judicial ou voluntária. Judicial, quando, por imposição legal, os bens postos à venda somente o possam ser por hasta pública ou leilão judicial. Voluntária, quando decidida pelos próprios interessados, desde que não haja disposição legal que imponha a venda por meio da justiça. Licitação. Igualmente ocorre a licitação, quando os herdeiros ou condôminos, entre si, disputam a aquisição do bem, desde que não se possa fazer sobre ele uma divisão cômoda. ******ebook converter DEMO Watermarks******* A licitação será, também, a oferta do preço mais vantajoso ou maior, pelo qual se atribuirá a coisa ao ofertante ou licitante de maior lanço. Desta licitação, como é claro, somente participam os herdeiros ou os condôminos, porquanto é ato a que não podem comparecer estranhos. Licitação. Na técnica administrativa, designa o ato, que pode tomar a forma de concorrência, tomada de preços, convite, concurso ou leilão, promovido pela administração pública direta ou indireta. Levar-se-á em conta, para os licitantes, seja na compra ou alienação de bens, seja na concessão de direito real de uso ou de serviço ou obra pública, a qualidade, rendimento, preço, prazo e demais condições do edital. (Vocabulário Jurídico De Plácido e Silva. Editora Forense, 1999, CD). A licitação é tratada pela Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a qual regulamenta o artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências, estabelecendo que: “Art. 1o Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.” Compete privativamente à União legislar sobre normas gerais de licitação e de contratação. Os Estados e os Municípios também podem legislar sobre a matéria de licitação. Licitação é o procedimento administrativo pelo qual a Administração Pública procede a seleção da proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. A finalidade maior da licitação é proporcionar aos interessados, oportunidade igual. A licitação observa e atende também o princípio da moralidade. O Poder Público, toda vez que for adquirir, alienar, contratar obras ou serviços, deve adotar o procedimento de licitação, que é previsto pela Lei n ° 8.666, de 1993. ******ebook converter DEMO Watermarks******* A Constituição Federal em seu art. 37, XXI, traz que: “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada ao caput pela Emenda Constitucional nº 19/98) ... XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.” Ainda, na Constituição Federal, Art. 22, XXVII, traz que: “Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: ... XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no artigo 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do artigo 173, § 1º, III; (Redação dada ao inciso pela Emenda Constitucional nº 19/98)” O Mestre Antônio Carlos Caetano de Menezes, relativamente ao art. 22, XXVII, da Constituição Federal, leciona que: “Do artigo acima, se extrai que a licitação é matéria de competência legislativa da União, porém o mesmo possui e faz uma ressalva tácita de que não é toda matéria licitatória que está sob a competência do Legislativo Federal. Ao ente Federal foi, tão-somente, autorizado legislar sobre normas gerais de licitação, fazendo com que haja uma diferenciação entre competência legislativa plena e competência legislativa limitada1. Em razão da expressão constitucional “normas gerais”, depreende-se que, se somente à União cabe legislar sobre as mesmas, há, obrigatoriamente, a existência de uma outra competência dos demais entes federados para a criação de normas não-gerais. Implicitamente deduzimos que o campo das licitações é de competência legislativa dupla, visto que há competência Legislativa ******ebook converter DEMO Watermarks******* Federal e competência Legislativa não-Federal sobre a mesma matéria, que trata de licitações e contratos administrativos. Necessário é que se estabeleça um debate sobre o assunto em pauta, pois sendo o Brasil um país de dimensões continentais, deve a União somente legislar de forma genérica, de amplitude nacional, demandando sobre a aplicabilidade federativamente uniforme ou homogênea, sem, contudo, vedar a possibilidade de ordenamentos e regramentos elaborados pelos Estados, Distrito Federal e Municípios, que trarão ao direito positivado as características e peculiaridades de cada região e, principalmente, atendendo às suas reais necessidades e condições de aplicabilidade. Apenas a título ilustrativo observamos que o valor estipulado pela União, no que tange às compras diretas, em virtude das condições territoriais do Brasil, faz com que Municípios pequenos, não efetuem nenhum procedimento licitatório, em nenhuma de suas modalidades previstas, tornando-se assim reféns de fornecedores que tenham acesso e contato com aqueles que efetuem as cotações das compras diretas, e em contrapartida faz com que Municípios fixados em outras regiões e de diferentes massas populacionais, não se utilizem dessas aquisições diretas, pois as suas demandas e necessidades imediatas por vezes são superiores aos valores autorizados legalmente, impondo ao mesmo um retardamento nas aquisições de bens ou serviços, trazendo consequências danosas à população, pois terá que seguir as formalidades rituais do certame licitatório imposto. Não nos cabe questionar a legitimidade da União de elencar tais normas gerais de licitações e contratos administrativos, muito menos questionáveis também são as atualizações que porventura se fizerem necessárias, ampliando-se, assim, as normas gerais já existentes. Porém, será que a Lei nº 8.666/93, em seus 126 artigos trata somente de normas gerais? É juridicamente possível a existência de 126 artigos que tratem somente sobre as normas gerais de algum assunto? Ou será que a União quando tratou de matérias elencando crimes e penalidades, matérias de cunho processual civil e penal, disciplinandoconvênios de forma exaustiva; o uso dos bens públicos; alienação; concessão; doação, e tantos outros casos que poderíamos aqui citar, não invadiu a competência interna de vários entes estatais, extrapolando assim o que lhe concedeu a Constituição Federal, pois tais assuntos, acima citados em nada condizem com o tema legal licitações e contratos administrativos. Ao invadir a competência e autonomia administrativa das entidades locais em legislar matérias de seus interesses, enseja uma série de problemas que abordaremos futuramente. A Lei nº 8.666/93 fez com que ******ebook converter DEMO Watermarks******* se retirasse a gestão de temas locais pelas entidades federadas, se contrapondo desta forma às matérias de Direito Administrativo.” (MENEZES, Antônio Carlos Caetano de. LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS - BREVES COMENTÁRIOS À LEI Nº 8.666/93- A Competência Legislativa da União somente para as Normas Gerais. Publicada no Jornal Síntese nº 31 - SET/99, pág. 13). A licitação tem duas finalidades: - garantir o princípio da isonomia; e - selecionar a proposta que oferece mais vantagem para a Administração Pública. Às finalidades, outros princípios jurídicos se vinculam, de observância obrigatória. Hely Lopes Meireles, leciona que: “Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa ‘pode fazer assim’; para o administrador público significa ‘deve fazer assim’”. (MEIRELES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro, Editora Malheiros, 2001, p. 82). As empresas privadas, salvo se concessionárias de serviço público, não estão obrigadas a submeter suas compras ou a contratação de serviços ao regime de licitação. Se os submetem, o fazem por interesse próprio, mas os atos assim praticados não se transformam em ato administrativo, e o contrato que daí resulta não será um contrato de direito público. Continua, como é da sua natureza, um simples ato particular de gestão, típico ato jurídico privado. Neste sentido, Hely Lopes Meirelles, em sua conhecida obra “Direito Administrativo Brasileiro”, 21ª ed., São Paulo, Malheiros Editores, 1996, pág. 331/332, observa que: “As sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de direito privado, com participação do Poder Público e de particulares no seu capital e na sua administração, para a realização de atividade econômica ou serviço de interesse coletivo outorgado ou delegado pelo Estado. Revestem a forma das empresas particulares, admitem lucro e regem–se pelas normas das sociedades mercantis, com as adaptações impostas pelas leis que autorizarem sua criação e funcionamento. São espécie do gênero paraestatal, porque dependem do Estado para sua criação, e ao lado do Estado e sob seu controle desempenham as atribuições de interesse público que lhes forem cometidas. Integram a Administração indireta como ******ebook converter DEMO Watermarks******* instrumentos de descentralização de serviços (em sentido amplo: serviços, obras, atividades) que antes competiam ao Poder Público. ( ... ) Inegável, assim, o caráter híbrido da sociedade de economia mista, que, associando o capital particular ao investimento público, erige–se em entidade de direito privado, mas realiza determinadas atividades de interesse estatal, por delegação do Poder Público. Concilia–se, deste modo, a estrutura das empresas privadas com os objetivos de interesse público. Vivem, portanto, em simbiose o empreendimento particular com o amparo estatal”. O ilustre constitucionalista José Afonso da Silva, em seu “Curso de Direito Constitucional Positivo”, 8ª edição, ed. Malheiros, São Paulo, 1992, pág. 560 afirma que a Constituição considera entidades da administração indireta as autarquias, as empresas públicas e as sociedades de economia mista. Celso Ribeiro Bastos em seus “Comentários à Constituição do Brasil”, 3º volume, Tomo III, edição Saraiva, São Paulo, 1992, pág. 19, afirma: “De outro lado, procurou-se, por esse caminho, dotar o Estado de entes jurídicos que atuassem à moda de um particular, podendo, portanto, com esse, conviver em harmonia, o que não excluiria obviamente uma sadia concorrência. Falamos em fundamentalmente porque, no que tange às sociedades de economia mista e às empresas públicas, nada obstante o fato de sujeitarem–se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias, nos termos do preceituado no § 1º do art. 173 da Constituição, a circunstância de serem empresas criadas ou ao menos assumidas pelo Estado corrompe–lhes necessariamente a pureza do regime privado. Há, portanto, uma utilização do direito privado que cede, contudo, em pontos em que a força dominante da natureza estatal impõe, sem dúvida nenhuma, a derrogação das regras privatísticas”. Depois de citar Marcelo Caetano, Celso Bastos conclui que: “No caso brasileiro, houve um outro fator que em boa parte tornou–se responsável pela não–submissão de maneira plena das sociedades de economia mista e empresas públicas ao regime de direito privado. É que a maior parte dessas entidades não são a rigor interventoras do domínio econômico, isto é, gestoras de uma área comercial ou industrial da alçada privativa dos particulares na qual o Estado estivesse ingressando a título excepcional, e nos limites impostos pela Constituição. Não. Na verdade, são elas entidades criadas pelo Estado com capital ******ebook converter DEMO Watermarks******* exclusivamente governamental ou com participação de particulares, mas que têm por objeto a prestação de um serviço público. Na primeira metade deste século predominou como forma de descentralização a concessão de serviço público. Já na segunda, tornaram– se difíceis as relações entre o concessionário e o poder concedente. Muitos fatores colaboraram para isso, inclusive preocupações fundadas num estreito nacionalismo que forçou o abandono de capitais estrangeiros da área de serviços públicos. Surgem, então, as grandes empresas estatais marcadas por esta nota de hibridez: por um lado, regidas pelo direito privado, como já vimos; por outro, entretanto, em decorrência da prestação de um serviço público, beneficiadas por prerrogativas próprias do direito administrativo” (op. cit., pág. 20). A conhecida autora Lucia Valle Figueiredo, em sua obra “Controle da Administração Pública”, editora Revista dos Tribunais, 1991, pág. 32, ao cuidar do controle externo, também deixa patente o seu entendimento, no mesmo sentido: “Verifica–se, pelo texto do art. 70 citado, ser o controle o mais abrangente possível. A uma, porque inclui expressamente a administração direta e indireta. Quanto a esta última, o art. 37 ao se referir a Administração Pública já havia expressamente incluído a administração direta, indireta ou fundacional”. A dirimir qualquer dúvida a respeito da sujeição das sociedades de economia mista ao regime de licitação obrigatória, vale trazer a opinião de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, em sua obra “Direito Administrativo”, 3ª edição, Atlas, São Paulo, 1992, pág. 292: “Quanto à licitação e contratos, o artigo 37, XXI, diz que, ressalvados casos específicos na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratadas mediante licitação. Se alguma dúvida houvesse quanto a sua aplicabilidade à administração indireta, ela ficaria dissipada pela norma do artigo 22, XXVII, que dá competência privativa à União para estabelecer normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para a Administração Pública, Direta e Indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo poder público, nas diversas esferas de governo, e empresas sob seu controle”. Em razão da natureza dos contratos firmados (eminentemente de interesse público), quevisam a contratação de empresa de engenharia e construções para a elaboração de estudos, planejamento, projetos e especificações, visando à implantação de diversos empreendimentos, ******ebook converter DEMO Watermarks******* exigível a licitação, vez que equiparados a verdadeiros contratos administrativos. Uma coisa é quando a empresa pública contrata por delegação da entidade de direito público; outra quando o faz no interesse eminentemente privado. Na primeira hipótese, e essa é a situação vertente, age como se fora a própria entidade de direito público e a licitação se fazia necessária. As pessoas jurídicas que integram a administração indireta manipulam capitais públicos. Esse fato relevante impõe a obrigação da prática de atos contratuais que, além de se submeterem às regras de licitação, estão sujeitos a efetivo controle do Poder Judiciário. Princípios Licitatórios Princípios - No sentido, notadamente no plural, significa as normas elementares ou os requisitos primordiais instituídos como base, como alicerce de alguma coisa. E, assim, princípios revelam o conjunto de regras ou preceitos, que se fixam para servir de norma a toda espécie de ação jurídica, traçando, assim, a conduta a ser tida em qualquer operação jurídica. Desse modo, exprimem sentido mais relevante que o da própria norma ou regra jurídica. Mostram-se a própria razão fundamental de ser das coisas jurídicas, convertendo-as em perfeitos axiomas. Princípios jurídicos, sem dúvida, significam os pontos básicos, que servem de ponto de partida ou de elementos vitais do próprio Direito. Indicam o alicerce do Direito. E, nesta acepção, não se compreendem somente os fundamentos jurídicos, legalmente instituídos, mas todo axioma jurídico derivado da cultura jurídica universal. Compreendem, pois, os fundamentos da Ciência Jurídica, onde se firmaram as normas originárias ou as leis científicas do Direito, que traçam as noções em que se estrutura o próprio Direito. Assim, nem sempre os princípios se inscrevem nas leis. Mas, porque servem de base ao Direito, são tidos como preceitos fundamentais para a prática do Direito e proteção aos direitos. (Vocabulário Jurídico De Plácido e Silva. Editora Forense, 1999, CD). No que se refere aos princípios licitatórios, o legislador estabelece na Lei Geral de Licitações que: “Art. 2o As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de ******ebook converter DEMO Watermarks******* licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei. Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada. Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. § 1o É vedado aos agentes públicos: I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5o a 12 deste artigo e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991; II - estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo quando envolvidos financiamentos de agências internacionais, ressalvado o disposto no parágrafo seguinte e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991 § 2o Em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços: I - (Revogado pela Lei nº 12.349, de 2010) II - produzidos no País; III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras. IV - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País. § 3o A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao ******ebook converter DEMO Watermarks******* público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura. § 4º (Vetado). § 5o Nos processos de licitação previstos no caput, poderá ser estabelecido margem de preferência para produtos manufaturados e para serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras. § 6o A margem de preferência de que trata o § 5o será estabelecida com base em estudos revistos periodicamente, em prazo não superior a 5 (cinco) anos, que levem em consideração: I - geração de emprego e renda; II - efeito na arrecadação de tributos federais, estaduais e municipais; III - desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País; IV - custo adicional dos produtos e serviços; e V - em suas revisões, análise retrospectiva de resultados. § 7o Para os produtos manufaturados e serviços nacionais resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País, poderá ser estabelecido margem de preferência adicional àquela prevista no § 5o. § 8o As margens de preferência por produto, serviço, grupo de produtos ou grupo de serviços, a que se referem os §§ 5o e 7o, serão definidas pelo Poder Executivo federal, não podendo a soma delas ultrapassar o montante de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o preço dos produtos manufaturados e serviços estrangeiros. § 9o As disposições contidas nos §§ 5o e 7o deste artigo não se aplicam aos bens e aos serviços cuja capacidade de produção ou prestação no País seja inferior: I - à quantidade a ser adquirida ou contratada; ou II - ao quantitativo fixado com fundamento no § 7o do art. 23 desta Lei, quando for o caso. § 10. A margem de preferência a que se refere o § 5o poderá ser estendida, total ou parcialmente, aos bens e serviços originários dos Estados Partes do Mercado Comum do Sul - Mercosul. § 11. Os editais de licitação para a contratação de bens, serviços e obras poderão, mediante prévia justificativa da autoridade competente, ******ebook converter DEMO Watermarks******* exigir que o contratado promova, em favor de órgão ou entidade integrante da administração pública ou daqueles por ela indicados a partir de processo isonômico, medidas de compensação comercial, industrial, tecnológica ou acesso a condições vantajosas de financiamento, cumulativamente ou não, na forma estabelecida pelo Poder Executivo federal. § 12. Nas contratações destinadas à implantação, manutenção e ao aperfeiçoamento dos sistemas de tecnologia de informação e comunicação, considerados estratégicos em ato do Poder Executivo federal, a licitação poderá ser restrita a bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País e produzidos de acordo com o processo produtivo básico de que trata a Lei no 10.176, de 11 de janeiro de 2001. § 13. Será divulgada na internet, a cada exercício financeiro, a relação de empresas favorecidas em decorrência do disposto nos §§ 5o, 7o, 10, 11 e 12 deste artigo, com indicação do volume de recursos destinados a cada uma delas. Art. 4o Todos quantos participem de licitaçãopromovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o art. 1º têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nesta lei, podendo qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos. Parágrafo único. O procedimento licitatório previsto nesta lei caracteriza ato administrativo formal, seja ele praticado em qualquer esfera da Administração Pública. Art. 5o Todos os valores, preços e custos utilizados nas licitações terão como expressão monetária a moeda corrente nacional, ressalvado o disposto no art. 42 desta Lei, devendo cada unidade da Administração, no pagamento das obrigações relativas ao fornecimento de bens, locações, realização de obras e prestação de serviços, obedecer, para cada fonte diferenciada de recursos, a estrita ordem cronológica das datas de suas exigibilidades, salvo quando presentes relevantes razões de interesse público e mediante prévia justificativa da autoridade competente, devidamente publicada. § 1o Os créditos a que se refere este artigo terão seus valores corrigidos por critérios previstos no ato convocatório e que lhes preservem o valor. § 2o A correção de que trata o parágrafo anterior cujo pagamento será feito junto com o principal, correrá à conta das mesmas dotações ******ebook converter DEMO Watermarks******* orçamentárias que atenderam aos créditos a que se referem. § 3o Observados o disposto no caput, os pagamentos decorrentes de despesas cujos valores não ultrapassem o limite de que trata o inciso II do art. 24, sem prejuízo do que dispõe seu parágrafo único, deverão ser efetuados no prazo de até 5 (cinco) dias úteis, contados da apresentação da fatura. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)” A Administração Pública ao realizar atos e procedimentos deverá observar os preceitos legislativos e os respectivos princípios que regem o processo licitatório. O Desembargador Tupinambá Miguel Castro do Nascimento, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, leciona que: “Princípios são ideias regentes existentes em determinada ciência, ou específico setor, que disciplinam e regulam sua compreensão e execução. Princípios que se qualificam de licitatórios são aqueles que se impõem diante e no curso do certame licitatório, exigindo obediência e adequação para se aferir da regularidade e validade das diversas etapas pertinentes ao procedimento utilizado. A licitação é um procedimento, em que os atos e fases que o compõem se coordenam e prosseguem até alcançarem o objetivo final, que é a escolha do vencedor. Durante os atos que se sucedem, de seu início ao fim, há diretrizes básicas e fundamentais que informam e preenchem todo procedimento administrativo. Em outras palavras, são os princípios licitatórios. Alguns destes princípios são genéricos, porque não atuam exclusivamente na licitação; também vigem em outras áreas do exercício da administração pública. Mas, por se aplicarem a toda administração pública, incidem identicamente no certame licitatório. O artigo 37, caput, da CF, a eles se refere: legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade. O Texto Magno, outrossim, no inciso XXI do artigo 37, alude a “processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos concorrentes’’. Neste inciso, explicitamente, há referência a princípio de isonomia, a tratamento igualitário entre os concorrentes, e, implicitamente, à concorrência, não como modalidade de licitação mas como certame em que todos concorrem, competindo entre si. Há autores que, em orientação sintética, apontam os principais princípios, que seriam básicos, mesmo porque deles resultariam os demais. Nesta situação se encontra LÚCIA VALLE FIGUEIREDO (Direitos dos Licitantes, pág. 42, Malheiros Editores, 3ª edição, 1992), quando diz que os princípios licitatórios fundamentais são “o da igualdade e o da concorrência, ao que acrescentamos, o da moralidade’’. Em seu livro, que ******ebook converter DEMO Watermarks******* é posterior à CF de 1988 mas anterior à atual Lei de Licitações, aduz, logo após, que de tais princípios “decorrem todos os outros, arrolados, assaz de vezes, em grande profusão por diversos autores’’. Como se nota, os princípios explícitos se encontram, os dois primeiros - igualdade e concorrência -, no inciso XXI do artigo 37 da CF; e o último, no caput. ... A atual disciplinação normativa, a Lei 8.666/93, no referido art. 3º, cabeço, diz quais as destinações ou objetivas da licitação arrolando vários princípios. O rol de elencados, porém, não forma um conjunto fechado, um número certo, limitado, modo taxativo. A indicação é exemplificativa. Nesta matéria, não há que se falar em numerus clausus, ou reversa da lei. O art. 3º, inclusive, após ofertar um elenco de princípios, complementa a normatividade, referindo-se a outros “que lhes são correlatos’’. Não há exaurimento legal. Assim, tais princípios são os citados no texto constitucional, na lei subconstitucional e outros que, mesmo não enumerados, nascem por reflexo dos citados e passam a ser pertinentes.” (NASCIMENTO, Tupinambá Miguel Castro do. Matéria publicada na RJ nº 208 - FEV/95, pág. 138, com o título: LICITAÇÃO: PRINCÍPIOS LICITATÓRIOS). Pelo princípio da legalidade objetiva que toda ação deve ser em concordância com a lei. Pelo princípio da impessoalidade, resguarda-se o interesse público, o qual, é o primeiro a ser observado pela administração. Por este princípio, evita-se privilégios e favoritismos dos administradores, em função de seu cargo ou função, que o utilizam para obter qualquer espécie de vantagem. Pelo princípio da moralidade ou probidade, tanto administrador como licitantes, devem se pautar em conduta honesta, evitando acordos obscuros ou desonestos, aqui, este princípio deve ser observado no sentido de que só porque é legal, não significa que seja honesto. Pelo princípio da igualdade, assegura-se aos licitantes, o mesmo tratamento e uma competição eivada de legalidade na competição. Pelo princípio da publicidade, os atos praticados na licitação devem ser divulgados com amplitude, garantindo a transparência da atuação administrativa. Tratando-se de convite, a lei não exige publicidade pela imprensa oficial, mas garante aos licitantes o conhecimento por meio de comunicação pessoal. Impende observar que relativamente às propostas, estas terão resguardado o seu sigilo. Pelo princípio da vinculação ao instrumento convocatório, tanto a administração quanto os licitantes ficam adstritos ao que o instrumento ******ebook converter DEMO Watermarks******* convocatório da licitação permitir. As regras de habilitação ou de julgamento, uma vez iniciadas, não podem ser mudadas. Pelo princípio do julgamento objetivo, a administração decidirá com base em critérios concretos, claros e definidos no instrumento convocatório de licitação. O julgador no julgamento não poderá valer-se do subjetivismo Pelo princípio da competitividade, não se permite à entidade promotora da licitação estabelecer regras no instrumento convocatório, com objetivo de impedir o acesso dos interessados, ou que estabeleça preferência em relação a qualquer dos participantes do certame. Pelo princípio do procedimento formal, entende-se a licitação como um conjunto de atos vinculados que resultam no final em um ato discricionário, que é a contratação. Nos procedimentos licitatórios, os princípios supra citados, tem que obrigatoriamente ser observados. A autorização dos atos praticados por legislação tem sempre que estar em harmonia com tais princípios, sob pena de nulidade do ato ou de todo o procedimento. A licitação só é inexigível nos “casos especificados na legislação”, tratando–se de norma a ser aplicada restritivamente, por isso que a licitação, por imperativo dos valores cardeais da Administração Pública, é imposta em caráter geral, como regra.A Constituição Federal de 88 no art. 37, XXI e art. 175, prevê que as obras, serviços, compras, alienações, concessão ou permissão de serviços públicos serão contratados pela Administração através de processo de licitação. Verifica-se na lei 8.666/93, que o legislador determina que serão necessariamente precedidas de licitação as contratações com terceiros de: obras, serviços – inclusive de publicidade –, compras, alienações, concessões, permissões e locações. Ainda de acordo com a Lei 8.666/93, as entidades que se subordinam obrigatoriamente ao regime de licitação são: - os órgãos da administração direta; - os fundos especiais; - as autarquias; - as fundações públicas; - as empresas públicas; ******ebook converter DEMO Watermarks******* - as sociedades de economia mista; e - demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. A regra é a de que a Administração Pública realize licitação sempre que necessite que terceiros lhe prestem serviços, construam obras, adquiram bens ou os forneçam a ela. No entanto, a própria lei 8.666/93 aponta ressalvas para referida regra de obrigatoriedade no art. 17, I e II, art. 24 e art. 25. Inexigência do Procedimento Licitatório A exigibilidade de licitar está ligada a uma frase do caput do art. 25 da Lei n° 8.666, de 1993: ‘inviabilidade de competição’. Toda vez que for inviável a competição, a licitação é inexigível. O legislador estabelece na Lei n° 8.666, de 21 de junho de 1993, que: “Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas: I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos: a) dação em pagamento; b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto nas alíneas f, h e i; c) permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art. 24 desta Lei; d) investidura; e) venda a outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo; f) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; g) procedimentos de legitimação de posse de que trata o art. 29 da ******ebook converter DEMO Watermarks******* Lei no 6.383, de 7 de dezembro de 1976, mediante iniciativa e deliberação dos órgãos da Administração Pública em cuja competência legal inclua-se tal atribuição; h) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis de uso comercial de âmbito local com área de até 250 m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) e inseridos no âmbito de programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; i) alienação e concessão de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras públicas rurais da União na Amazônia Legal onde incidam ocupações até o limite de 15 (quinze) módulos fiscais ou 1.500ha (mil e quinhentos hectares), para fins de regularização fundiária, atendidos os requisitos legais; II - quando móveis, dependerá de avaliação prévia e de licitação, dispensada esta nos seguintes casos: a) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de sua oportunidade e conveniência sócio- econômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação; b) permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração Pública; c) venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a legislação específica; d) venda de títulos, na forma da legislação pertinente; e) venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração Pública, em virtude de suas finalidades; f) venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da Administração Pública, sem utilização previsível por quem deles dispõe. § 1o Os imóveis doados com base na alínea “b” do inciso I deste artigo, cessadas as razões que justificaram a sua doação, reverterão ao patrimônio da pessoa jurídica doadora, vedada a sua alienação pelo beneficiário. § 2o A Administração também poderá conceder título de propriedade ou de direito real de uso de imóveis, dispensada licitação, quando o uso destinar-se: I - a outro órgão ou entidade da Administração Pública, qualquer ******ebook converter DEMO Watermarks******* que seja a localização do imóvel; II - a pessoa natural que, nos termos da lei, regulamento ou ato normativo do órgão competente, haja implementado os requisitos mínimos de cultura, ocupação mansa e pacífica e exploração direta sobre área rural situada na Amazônia Legal, superior a 1 (um) módulo fiscal e limitada a 15 (quinze) módulos fiscais, desde que não exceda 1.500ha (mil e quinhentos hectares); § 2º-A. As hipóteses do inciso II do § 2o ficam dispensadas de autorização legislativa, porém submetem-se aos seguintes condicionamentos: I - aplicação exclusivamente às áreas em que a detenção por particular seja comprovadamente anterior a 1o de dezembro de 2004; II - submissão aos demais requisitos e impedimentos do regime legal e administrativo da destinação e da regularização fundiária de terras públicas; III - vedação de concessões para hipóteses de exploração não- contempladas na lei agrária, nas leis de destinação de terras públicas, ou nas normas legais ou administrativas de zoneamento ecológico- econômico; e IV - previsão de rescisão automática da concessão, dispensada notificação, em caso de declaração de utilidade, ou necessidade pública ou interesse social. § 2o-B. A hipótese do inciso II do § 2o deste artigo: I - só se aplica a imóvel situado em zona rural, não sujeito a vedação, impedimento ou inconveniente a sua exploração mediante atividades agropecuárias; II – fica limitada a áreas de até quinze módulos fiscais, desde que não exceda mil e quinhentos hectares, vedada a dispensa de licitação para áreas superiores a esse limite; III - pode ser cumulada com o quantitativo de área decorrente da figura prevista na alínea g do inciso I do caput deste artigo, até o limite previsto no inciso II deste parágrafo. IV – (VETADO) (Incluído pela Lei nº 11.763, de 2008) § 3o Entende-se por investidura, para os fins desta lei: I - a alienação aos proprietários de imóveis lindeiros de área remanescente ou resultante de obra pública, área esta que se tornar inaproveitável isoladamente, por preço nunca inferior ao da avaliação e desde que esse não ultrapasse a 50% (cinquenta por cento) do valor ******ebook converter DEMO Watermarks******* constante da alínea “a” do inciso II do art. 23 desta lei; II - a alienação, aos legítimos possuidores diretos ou, na falta destes, ao Poder Público, de imóveis para fins residenciais construídos em núcleos urbanos anexos a usinas hidrelétricas, desde que considerados dispensáveis na fase de operação dessas unidades e não integrem a categoria de bens reversíveis ao final da concessão. § 4o A doação com encargo será licitada e de seu instrumento constarão, obrigatoriamente os encargos, o prazo de seu cumprimento e cláusula de reversão, sob pena de nulidade do ato, sendo dispensada a licitação no caso de interesse público devidamente justificado; § 5o Na hipótese do parágrafoanterior, caso o donatário necessite oferecer o imóvel em garantia de financiamento, a cláusula de reversão e demais obrigações serão garantidas por hipoteca em segundo grau em favor do doador. § 6o Para a venda de bens móveis avaliados, isolada ou globalmente, em quantia não superior ao limite previsto no art. 23, inciso II, alínea “b” desta Lei, a Administração poderá permitir o leilão. § 7o (VETADO). (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007) ... Art. 24. É dispensável a licitação: I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea “a”, do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea “a”, do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez; III - nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem; IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, ******ebook converter DEMO Watermarks******* contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos; V - quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas; VI - quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento; VII - quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que, observado o parágrafo único do art. 48 desta Lei e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro de preços, ou dos serviços; VIII - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) IX - quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional; X - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia; XI - na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em consequência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido; XII - nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia; XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, ******ebook converter DEMO Watermarks******* desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético- profissional e não tenha fins lucrativos; XIV - para a aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional específico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder Público; XV - para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou entidade. XVI - para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da administração, e de edições técnicas oficiais, bem como para prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, criados para esse fim específico; XVII - para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira, necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia; XVIII - nas compras ou contratações de serviços para o abastecimento de navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de deslocamento quando em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou de adestramento, quando a exiguidade dos prazos legais puder comprometer a normalidade e os propósitos das operações e desde que seu valor não exceda ao limite previsto na alínea “a” do inciso II do art. 23 desta Lei: XIX - para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto; XX - na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Administração Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado. XXI - para a aquisição de bens e insumos destinados exclusivamente à pesquisa científica e tecnológica com recursos concedidos pela Capes, ******ebook converter DEMO Watermarks******* pela Finep, pelo CNPq ou por outras instituições de fomento a pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse fim específico; XXII - na contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica; XXIII - na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado. XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998) XXV - na contratação realizada por Instituição Científica e Tecnológica - ICT ou por agência de fomento para a transferência de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida. XXVI – na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação. XXVII - na contratação da coleta,processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública. XXVIII – para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de comissão especialmente designada pela autoridade máxima do órgão. XXIX – na aquisição de bens e contratação de serviços para atender aos contingentes militares das Forças Singulares brasileiras empregadas em operações de paz no exterior, necessariamente justificadas quanto ao preço e à escolha do fornecedor ou executante e ratificadas pelo Comandante da Força. ******ebook converter DEMO Watermarks******* XXX - na contratação de instituição ou organização, pública ou privada, com ou sem fins lucrativos, para a prestação de serviços de assistência técnica e extensão rural no âmbito do Programa Nacional de Assistência Técnica e Extensão Rural na Agricultura Familiar e na Reforma Agrária, instituído por lei federal. XXXI - nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3º, 4º, 5º e 20 da Lei no 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais de contratação dela constantes. XXXII - na contratação em que houver transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde - SUS, no âmbito da Lei no 8.080, de 19 de setembro de 1990, conforme elencados em ato da direção nacional do SUS, inclusive por ocasião da aquisição destes produtos durante as etapas de absorção tecnológica. § 1o Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas. § 2o O limite temporal de criação do órgão ou entidade que integre a administração pública estabelecido no inciso VIII do caput deste artigo não se aplica aos órgãos ou entidades que produzem produtos estratégicos para o SUS, no âmbito da Lei no 8.080, de 19 de setembro de 1990, conforme elencados em ato da direção nacional do SUS. (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012)” Temos nos artigos 17 e 24 hipóteses para as quais a licitação pública pode ser dispensada. Já o art. 25 prevê hipóteses de inexigibilidade de licitação. Reside a diferença entre dispensa e inexigibilidade no fato de que na dispensa, apesar de haver possibilidade de disputa entre possíveis licitantes, a lei permite que a Administração Pública celebre contrato sem a realização da respectiva licitação. No que se refere à inexigibilidade, a Administração deixará de promover a licitação pelo fato de ser inviável a competição. Leciona a eminente Maria Sylvia Di Pietro que “Nos casos de inexigibilidade, não há possibilidade de competição, porque só existe um objeto ou uma pessoa que atenda às necessidades da Administração; a licitação é, portanto, inviável”. Da leitura do art. 24 da Lei n° 8.666/93, se constata que pode ocorrer ******ebook converter DEMO Watermarks******* dispensa da licitação, em função: - do valor; - do objeto a ser contratado; e - da pessoa. Procedimento administrativo é um encadeamento de atos administrativos tendentes a um resultado final e conclusivo. É uma sucessão ordenada de atos, tendo cada um uma finalidade específica, visando um só objetivo, que é selecionar a melhor proposta. Estabelece o art. 38 da Lei n° 8.666/93, que: “Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente: I - edital ou convite e respectivos anexos, quando for o caso; II - comprovante das publicações do edital resumido, na forma do art. 21 desta Lei, ou da entrega do convite; III - ato de designação da comissão de licitação, do leiloeiro administrativo ou oficial, ou do responsável pelo convite; IV - original das propostas e dos documentos que as instruírem; V - atas, relatórios e deliberações da Comissão Julgadora; VI - pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação, dispensa ou inexigibilidade; VII - atos de adjudicação do objeto da licitação e da sua homologação; VIII - recursos eventualmente apresentados pelos licitantes e respectivas manifestações e decisões; IX - despacho de anulação ou de revogação da licitação, quando for o caso, fundamentado circunstanciadamente; X - termo de contrato ou instrumento equivalente, conforme o caso; XI - outros comprovantes de publicações; XII - demais documentos relativos à licitação. Parágrafo único. As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)”. Em todo procedimento administrativo, somente se pode passar para a fase seguinte se a fase anterior tiver se exaurido, esgotado, terminado. ******ebook converter DEMO Watermarks******* Tendo algum ato pendente, não se pode passar para a fase seguinte. O eminente ADILSON DE ABREU DALLARI, in “Aspectos Jurídicos da Licitação”, Saraiva, SP, 1992, 3ª ed., pág. 41, transcreve ementa de parecer do Exmo. Sr. Ministro RAFAEL MAYER, então Consultor–Geral da República, nos seguintes termos: “I – A dispensa de licitação para a contratação de serviços com profissionais ou firmas de notória especialização ... supõe características de notável singularidade no modo da prestação ou no resultado a obter, não suscetíveis de execução senão por determinado profissional ou firma especializada, em grau incomparável com os demais, portanto em circunstância materialmente impossibilizante do confronto licitatório”. E, quanto a doutrina, não é outra a conclusão, como se pode ver, por todos, da ilustre Magistrada e Profª. LÚCIA VALLE FIGUEIREDO, no dizer do mesmo Adilson Dallari, op. cit., pág. 38, um dos autores que mais se dedicou e aprofundou no tema. Realmente, como se colhe de seu “Direito dos Licitantes”, Malheiros, SP,. 4ª ed., págs. 24 e segtes., em considerações que são tomadas como razão de decidir, “Não basta que o profissional a ser contratado seja de notória especialização. E mister que o serviço esteja compreendido dentre aqueles expressamente enumerados e, sobretudo, que seja de natureza singular. Em outro falar: é preciso a existência de serviço técnico que, por sua especificidade, demande alguém notoriamente especializado “. Adiante, “Alia–se, de conseguinte, a notoriedade do contratado o tipo de serviço, e, no caso concreto, as especificidades. Vale dizer: porque precisa a Administração de tal singularidade, afasta–se a licitação, por ser impossível.” A singularidade, à sua vez, pode ser considerada segundo a “singularidade de seu objeto, quer do ponto de vista subjetivo ou objetivo”, acrescentando com CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, para endossar a afirmativa, “Não se licitam coisas desiguais”. Acrescenta que a singularidade subjetiva é encontrada na notória especialização, onde estarão conjugados os fatores especificidade e notoriedade. “Mas, quando se tratar de objeto singular, são suas peculiaridades intrínsecas, e não as de seu executor, que inviabilizam a competição. A hipótese de inexigibilidade será outra: a licitação é impossível por inexistirem parâmetros de confronto, dadas as especificidades desejáveis desse objeto”. ******ebook converterDEMO Watermarks******* E ainda, “ ... a primeira limitação encontrada pela Administração é a natureza do objeto que pretenda contratar. A obra, o serviço ou, ainda, o projeto deverão ser de tal ordem que impeçam ou tornem inútil o confronto licitatório”. E registra, com absoluta precisão, no que constitui o ponto central da procedência desta demanda: “Ressaltamos, desta maneira, que, nem sempre que haja contratação com alguém notoriamente especializado existirá contratação válida. A par disso, deverá existir inconveniência ou desnecessidade de licitar, dadas as características do objeto a ser contratado, aliados à capacidade excepcional do executor. Caso compareçam essas hipóteses – inconveniência ou desnecessidade – e a escolha recaia em alguém notoriamente especializado, estaremos diante de contratação válida”. Dá como exemplo, a contratação de Burle Marx para fazer paisagismo em uma escola municipal. A administração não poderia fazê-lo sem licitação, presente desvio de finalidade, muito embora ninguém duvide da notoriedade da sua especialização. Diferente, entretanto, acrescenta, “seria a hipótese da contratação de Burle Marx para um projeto especial de paisagismo, que necessitasse de suas características excepcionais. Nesta segunda hipótese, teríamos, indiscutivelmente, contratação válida”. Conclui, por fim, endossando a lição do emérito HELY: “Diante, pois, da doutrina e dos dispositivos legais pertinentes, é forçoso concluir que serviço técnico profissional especializado de natureza singular é um dos enumerados no art. 12 do Decreto–lei 2.300/86, que, por suas características individualizadoras, permite inferir seja o mais adequado à plena satisfação do objeto pretendido pela Administração. Para a contratação direta dos serviços dessa espécie, aplica–se o disposto no inc. II do art. 23 do Estatuto; para a dos demais serviços técnicos profissionais especializados, insistimos, a Administração, além da melhor adequação ao objeto do contrato, precisa demonstrar a inviabilidade da competição”. Desta maneira, se constata que os casos de dispensa de licitação são aqueles previstos em lei, todavia, não podem ser ampliados, vez que se trata de exceção à regra geral da licitação. Apenas por lei a ampliação é possível. A dispensa em termos de licitação é só do procedimento de escolha da melhor oferta, sendo exigido que permaneça o restante, como ******ebook converter DEMO Watermarks******* personalidade jurídica, capacidade técnica, idoneidade financeira, regularidade fiscal, empenho prévio, celebração do contrato, publicidade. Ressaltando, que as hipóteses legais de dispensa são: em razão do pequeno valor; em razão de situações excepcionais; em razão do objeto; e em razão da pessoa. Objeto Licitável OBJETO - Do latim objectus, de objicere (pôr diante), quer exprimir a realidade, materialidade, a corporeidade das coisas: é, pois, o que existe, que é visível e que se põe diante dos sentidos. É tido, também, como finalidade, motivo, causa. Objeto. No sentido jurídico, assim se diz a coisa, qualquer que seja, sobre que recai o direito. Diz-se, propriamente, objeto do direito para aludir ou indicar a coisa sobre que incide um direito de fruição, de gozo ou de propriedade, em virtude do que seu titular se vê protegido para que a possa fruir, gozar e dispor, segundo os princípios legais. Tudo que seja suscetível de apropriação, pode tornar-se objeto de direito, bem assim tudo que possa ser atingido, pois que não somente as coisas materiais ou imateriais, isto é, que tenham corpo ou não (corpóreas e incorpóreas), como as próprias ações do homem apresentam-se como objetos de direitos. Nos contratos e nas obrigações, o objeto de direito entende-se a prestação a ser cumprida ou o que é devido. Assim, objeto da obrigação é aquilo que o devedor é obrigado a cumprir e o credor pode dele exigir, consistindo no cumprimento não somente de um fato positivo, a que se chama prestação, como de um fato negativo, que se diz abstenção. E o objeto do contrato entende-se aquele que se faz objeto da obrigação, que se gera do contrato firmado. O objeto de direito pressupõe a existência de um direito com os seus demais elementos: sujeito, relação jurídica e coação. A relação jurídica o prende ao sujeito, assegurando a coação a proteção para que o titular do direito o possa possuir, fruir, gozar e dispor, dentro da lei, sem qualquer molestação ou ofensa. (Vocabulário Jurídico De Plácido ed Silva, Editora Forense, 1999, CD) É licitável qualquer objeto de interesse da Administração, que uma ou mais pessoa, física ou jurídica possa fornecer, consoante o disposto no art. 2° da Lei n° 8.666, de 21 de junho de 1993, cuja redação é a seguinte: ******ebook converter DEMO Watermarks******* “Art. 2º. As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei. Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontade para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.” Entende-se como objetos licitáveis apenas objetos que possam ser fornecidos por mais de uma pessoa, especialmente porque a licitação supõe disputa, concorrência, entre ofertantes. Temos situações em que isso pode não se concretizar, ou seja, no caso do objeto pretendido ser singular, sem equivalente perfeito quando só há um ofertante, embora existam vários objetos de perfeita equivalência, todos, entretanto, disponíveis por um único sujeito. O legislador denomina-as como casos de “inexigibilidade de licitação”, eis que inexiste possibilidade de competição, em razão de somente existir um objeto ou uma pessoa que atenda ás necessidades da Administração, de maneira que a licitação é inviável. Temos diferença entre dispensa e inexigibilidade de licitação. Na dispensa de licitação, há possibilidade de competição que justifique a licitação, a lei faculta a dispensa, que fica inserida na competência discricionária da Administração. Na inexigibilidade da licitação, inexiste possibilidade de competição, porque só existe um objeto ou uma pessoa que atenda ás necessidades da Administração, onde a licitação é portanto inviável. As obras e serviços, para que possam ser licitados, devem obedecer os requisitos do art. 7°, da Lei n° 8.666/93, que traz: “Art. 7o As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte sequência: I - projeto básico; II - projeto executivo; III - execução das obras e serviços. § 1o A execução de cada etapa será obrigatoriamente precedida da conclusão e aprovação, pela autoridade competente, dos trabalhos relativos às etapas anteriores, à exceção do projeto executivo, o qual ******ebook converter DEMO Watermarks******* poderá ser desenvolvido concomitantemente com a execução das obras e serviços, desde que também autorizado pela Administração. § 2o As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando: I - houver projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível para exame dos interessados em participar do processo licitatório; II - existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários; III - houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma; IV - o produto dela esperado estiver contemplado nas metas estabelecidas no Plano Plurianual de que trata o art. 165 da ConstituiçãoFederal, quando for o caso. § 3o É vedado incluir no objeto da licitação a obtenção de recursos financeiros para sua execução, qualquer que seja a sua origem, exceto nos casos de empreendimentos executados e explorados sob o regime de concessão, nos termos da legislação específica. § 4o É vedada, ainda, a inclusão, no objeto da licitação, de fornecimento de materiais e serviços sem previsão de quantidades ou cujos quantitativos não correspondam às previsões reais do projeto básico ou executivo. § 5o É vedada a realização de licitação cujo objeto inclua bens e serviços sem similaridade ou de marcas, características e especificações exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente justificável, ou ainda quando o fornecimento de tais materiais e serviços for feito sob o regime de administração contratada, previsto e discriminado no ato convocatório. § 6o A infringência do disposto neste artigo implica a nulidade dos atos ou contratos realizados e a responsabilidade de quem lhes tenha dado causa. § 7o Não será ainda computado como valor da obra ou serviço, para fins de julgamento das propostas de preços, a atualização monetária das obrigações de pagamento, desde a data final de cada período de aferição até a do respectivo pagamento, que será calculada pelos mesmos critérios estabelecidos obrigatoriamente no ato convocatório. § 8o Qualquer cidadão poderá requerer à Administração Pública os quantitativos das obras e preços unitários de determinada obra executada. ******ebook converter DEMO Watermarks******* § 9o O disposto neste artigo aplica-se também, no que couber, aos casos de dispensa e de inexigibilidade de licitação.” Extraindo-se que tais requisitos são: - Projeto básico; - Orçamento detalhado; - Recursos orçamentários; e - Previsão no plano plurianual. Restando descumpridos tais requisitos, ocorre a nulidade dos atos, e responsabilização dos envolvidos, as quais podem ter caráter administrativo, civil ou criminal, pois o art. 82 da Lei n° 8.666/93 preceitua: “Art. 82. Os agentes administrativos que praticarem atos em desacordo com os preceitos desta Lei ou visando a frustrar os objetivos da licitação sujeitam-se às sanções previstas nesta Lei e nos regulamentos próprios, sem prejuízo das responsabilidades civil e criminal que seu ato ensejar.” Relativamente a licitação para compras, observa-se os requisitos constantes nos arts. 14 e 15 da Lei de Licitações, cuja redação é a seguinte: “Art. 14. Nenhuma compra será feita sem a adequada caracterização de seu objeto e indicação dos recursos orçamentários para seu pagamento, sob pena de nulidade do ato e responsabilidade de quem lhe tiver dado causa. Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão: I - atender ao princípio da padronização, que imponha compatibilidade de especificações técnicas e de desempenho, observadas, quando for o caso, as condições de manutenção, assistência técnica e garantia oferecidas; II - ser processadas através de sistema de registro de preços; III - submeter-se às condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor privado; IV - ser subdivididas em tantas parcelas quantas necessárias para aproveitar as peculiaridades do mercado, visando economicidade; V - balizar-se pelos preços praticados no âmbito dos órgãos e entidades da Administração Pública. § 1º. O registro de preços será precedido de ampla pesquisa de mercado. § 2º. Os preços registrados serão publicados trimestralmente para orientação da Administração, na imprensa oficial. ******ebook converter DEMO Watermarks******* § 3º. O sistema de registro de preços será regulamentado por decreto, atendidas as peculiaridades regionais, observadas as seguintes condições: I - seleção feita mediante concorrência; II - estipulação prévia do sistema de controle e atualização dos preços registrados; III - validade do registro não superior a um ano. § 4º. A existência de preços registrados não obriga a Administração a firmar as contratações que deles poderão advir, ficando-lhe facultada a utilização de outros meios, respeitada a legislação relativa às licitações, sendo assegurado ao beneficiário do registro preferência em igualdade de condições. § 5º. O sistema de controle originado no quadro geral de preços, quando possível, deverá ser informatizado. § 6º. Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar preço constante do quadro geral em razão de incompatibilidade desse com o preço vigente no mercado. § 7º. Nas compras deverão ser observados, ainda: I - a especificação completa do bem a ser adquirido sem indicação de marca; II - a definição das unidades e das quantidades a serem adquiridas em função do consumo e utilização prováveis, cuja estimativa será obtida, sempre que possível, mediante adequadas técnicas quantitativas de estimação; III - as condições de guarda e armazenamento que não permitam a deterioração do material. § 8º. O recebimento de material de valor superior ao limite estabelecido no artigo 23 desta Lei, para a modalidade de convite, deverá ser confiado a uma comissão de, no mínimo, 3 (três) membros.” De tal, extrai-se que tais princípios são: - Adequada caracterização do objeto; - Recursos orçamentários existentes; e - Condições de armazenamento. Descumpridos tais requisitos, ocorre a nulidade dos atos e a respectiva responsabilidade administrativa, civil ou criminal de quem lhes deu causa, consoante o disposto nos arts. 14 e 82, supra citados. O brilhante advogado paulista Adjair Antonio de Oliveira, relativamente ao objeto da licitação, leciona que: ******ebook converter DEMO Watermarks******* “Cumpre ao edital definir o objeto da disputa com precisão e clareza e sem especificações excessivas ou desnecessárias. A exigência de precisão deriva, de um lado, da necessidade de o licitante saber a natureza e dimensão exata da prestação a que se obrigará; de outro, da impossibilidade lógica de, em certame competitivo, confrontar coisas distintas; por fim, do perigo das contratações inespecíficas, propiciadoras e conluios de toda origem. Na especificação do objeto, é vedado incluir características excessivas ou irrelevantes para o adequado atendimento de necessidade pública motivadora da licitação. Do contrário, sem nenhum proveito para Administração, seria diminuída a competitividade, essencial ao certame, e excluídos possíveis licitantes, em afronta à isonomia.” (OLIVEIRA, Adjair Antônio de. LICITAÇÕES - SEGUNDO AS LEIS 8.666/93, 8.883/94 E 9.648/98. Matéria publicada na Revista da Faculdade de Direito da USF Vol. 2 - 98, pág. 11) Licitante LICITANTE - Derivado de licitar, de liceri ou licitari, designa a pessoa que oferece lanço ou faz licitação numa venda em almoeda. Equivale a lançador em leilão. Licitante. Equivale também àquele que participa de uma licitação pública, nas modalidades especificadas em lei (nº 8.666, de 21.6.93, arts. 22 e 23). (Vocabulário Jurídico De Plácido e Silva. Editora Forense, 1999, CD). Entende-se por licitante o que ou aquele que faz ofertas para comprar alguma coisa pelo preço que aponta; lançador, licitante. Licitante é todo aquele que se habilita e participa do processo licitatório atendendo o ato da convocação, podendo ser pessoa física ou jurídica e que proceda a entrega dos envelopes. Por este conceito, quem pode ser licitante tem uma abrangência enorme, porém, não podem ser licitantes, consoante o disposto no art. 9° da Lei n° 8.666, de 21 de junho de 1993, cuja redação é a seguinte: “Art. 9º. Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários: I - o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica; II - empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou executivo ou da qual o autor do projeto ******ebook converter DEMO Watermarks*******
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