RESUMO PARA PROVA DE IED AV2

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INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO 
POSITIVISMO JURÍDICO 
O Positivismo Jurídico é uma doutrina do Direito que considera que somente é Direito aquilo 
que é posto pelo Estado. Sua tese básica é a de que o direito constitui produto da ação e 
vontade humana (Direito posto pelo Estado = Direito Positivo) e não mais o direito da imposição 
divina, da natureza ou da razão como afirma o Jusnaturalismo. Boa parte dos autores, partidários 
do positivismo jurídico defende também que não existe necessariamente uma relação necessária 
entre o Direito, a moral e a justiça, visto que as noções de justiça e moral são relativas, mutáveis 
no tempo, no espaço e sem força política para se impor contra a vontade de quem cria as novas 
jurídicas. Muitos filósofos e teóricos do Direito adotaram o positivismo jurídico. Entre os principais 
desses autores, se destacaram, no século XX; Hans Kelsen, autor da "Teoria Pura do Direito", 
principal obra sobre o Positivismo Jurídico e Herbert Hart, autor de "O Conceito de Direito". 
Atualmente, deparamos com um vasto debate e uma vasta literatura sobre o Positivismo Jurídico, 
representada por correntes positivistas e correntes adeptos do jusnaturalismo, os quais são 
críticos do Positivismo. 
 
A Escola da Exegese 
 
Essa corrente do pensamento jurídico floresceu no início do século XIX, em torno do Código 
Napoleônico (1804), exercendo grande influência no mundo ocidental, influência ainda muito 
presente na mentalidade de juristas de formação tradicional que concebem o Direito como um 
sistema normativo, emanado exclusivamente do poder estatal, capaz de prever todas as 
possibilidades de relações e conflitos humanos, e, por isso, não concebe o Direito fora dos 
códigos, repositório de toda e qualquer explicação jurídica, até porque não há Direito fora do 
texto legal. E o Direito, dentro dessa concepção, traduz-se numa realidade imóvel, incapaz de 
sofrer modificações ou influências da dinâmica social na qual se acha inserido. O formalismo 
dogmático exacerbado dessa corrente jurídica reveste-se de nítidas razões políticas, e constitui 
"... a expressão jurídica da burguesia ascendente, recém-instalada no poder [que emerge como 
classe dominante no pós-absolutismo], que precisava, para manter-se, estabelecer a crença na 
validade formal da lei, assim como precisou, para tomar o poder, da crença em valores ideais e 
absolutos" (MARQUES NETO, op. cit., p. 153). 
 
Em decorrência da interpretação absolutamente literal e conveniente ao modelo político 
estabelecido e fundado nos ideais da Revolução Francesa, o princípio da separação dos poderes 
é interpretado de modo que "O poder de julgar será apenas o de aplicar o texto da lei às situações 
particulares, graças a uma dedução correta e sem recorrer a interpretações que poderiam 
deformar a vontade do legislador" (CHAÏM PERELMAN, Lógica Jurídica, p. 23, Martins Fontes). 
 
A Escola da Exegese, também conhecida como Escola dos Glosadores e Escola Filológica, 
compreende o direito a partir de esquemas lógico-formais criados para interpretar a lei 
literalmente, nada acrescentando ou retirando da regra interpretada, buscando atingir o seu 
espírito, guiando-se o intérprete pelas verdades legais estabelecidas, segundo as quais não há 
Direito fora dos códigos; as soluções legalmente propostas são justas para todos os conflitos; e 
as palavras são tão claras que não comportam interpretação equívoca, porquanto a dicção da 
lei é absolutamente inequívoca, e, bem por isso, por ser clara, dispensa interpretação contrária 
a intenção do legislador, devendo ser somente aplicada. A interpretação do texto legal, sua 
exegese pura e simples, nisso fica reduzida a tarefa do cientista do direito. Com isso, a referida 
escola reduz o Direito ao formalismo extremo, na vã tentativa de imobilizá-lo, como se a realidade 
social, sempre dinâmica, pudesse permanecer engessada no tempo e no espaço, sem conexão 
com o mundo das normas, e nisso reside seu caráter peculiar, traduzido na expressão de 
NORBERTO BOBBIO como "...a admiração incondicional pela obra realizada pelo legislador 
através da codificação, uma confiança cega na suficiência das leis, a crença de que o código, 
uma vez promulgado, basta-se completamente a si próprio, isto é, não tem lacunas: numa 
palavra, o dogma da completude jurídica"(NORBERTO BOBBIO. Teoria do Ordenamento 
Jurídico, p. 121, Ed. UNB). 
 
A Escola da Exegese põe a Lei acima de todas as vontades, idolatrando-a, e lhe confere o 
atributo de instrumento de controle do poder, de tal modo que deixa como herança o Princípio 
da Legalidade e o da Supremacia da Lei. Supera a metafísica racional dos jusnaturalistas, 
trocando-a, contudo, por uma metafísica de cunho exageradamente formalista, à medida que 
concebe o Direito como uma realidade posta, imune ao meio social, traduzida num positivismo 
avalorativo, estatal e legalista, equiparando o direito à lei. A escola exegética, importa dizer, tem, 
ainda nos dias atuais, uma legião de fiéis seguidores. 
 
Realismo jurídico 
 
A escola realista encerra "... um novo tipo de historicismo, porém mais desvinculado da Escola 
da Exegese e radicalizado na nova retórica ou nas teorias da argumentação que visavam a ‘ 
expressão mais real do realismo’. No realismo jurídico o Direito é aquilo que os tribunais decidem, 
o produto dos tribunais, fundado nos precedentes jurisprudenciais e ainda nos usos e costumes. 
Só existe o Direito subjetivo se assim disserem os tribunais e as relações que não estiverem 
sujeitas ao seu controle são excluídas do mundo jurídico, teoria que se aproxima do 
neopositivismo de Niklas Luhmann, que estuda a ciência de como os tribunais devem fazer para 
decidir. Este jurista apega-se ao procedimento da mesma forma com que Kelsen se apegava à 
norma" (LAÍS VIEIRA CARDOSO, art. cit.). 
 
Normativismo 
 
"HANS KELSEN (1881-1973) é o maior vulto do normativismo dogmático contemporâneo. A 
influência de seu pensamento se faz sentir em todo mundo ocidental, onde, de um modo geral, 
predomina em relação a outras correntes de explicação jurídica. A síntese das idéias de Kelsen 
reside na identificação absoluta que ele estabelece entre o Direito e a lei.( MARQUES NETO, 
op. cit., p. 163). 
 
E para chegar nessa identificação entre Direito e lei, Kelsen propõe o estudo do direito livre de 
toda e qualquer influência ideológica, política, econômica, ética, religiosa, insurgindo-se contra 
as concepções jusnaturalistas, do historicismo e do sociologismo jurídico, e na busca da 
depuração da ciência jurídica, elabora a Teoria pura do Direito, afastando do estudo do direito 
questões e problemas de ordem ética, sociológica e cultural, elementos que hão de ser objeto 
de outros ramos do conhecimento humano, não do estudo do direito, cujo objeto único reside no 
papel exclusivo de estudo da norma, entidade criada pelo Estado. 
 
"A Teoria Pura do Direito é uma teoria do Direito Positivo... Como teoria, quer única e 
exclusivamente o seu próprio objeto. Procura responder a esta questão: o que é e como é o 
Direito? Mas já não lhe importa a questão de saber como deve ser o Direito, ou como deve ele 
ser feito. É ciência jurídica e não política do Dreito" (HANS KELSEN, Teoria Pura do Direito, p.2, 
ed. Martins Fones). 
 
Kelsen é, indiscutivelmente, inovador; ele separa com sua teoria o material jurídico do não-
jurídico. Todavia, a exemplo do que acontece com a escola exegética, o pensamento kelseniano 
reveste-se de cunho nitidamente formalista e idealista, porquanto considera a norma posta como 
um fenômeno ideal, imune aos contrastes inegavelmente verificáveis no mundo social; além 
disso, ao conceber o Direito como fenômeno normativo, livre de qualquer ingerência valorativa, 
absolutamente neutro, serve para justificar e reconhecercomo válido todo e qualquer tipo de 
ordenamento jurídico vigente. A propósito, "Fruto da época da chamada racionalização do poder, 
a teoria pura é o produto de um democratismo formal e vazio de conteúdo, como somente poderia 
ser um dogma democrático aceito sem maior emoção como a forma mais conveniente e mais 
racional de convivência entre ideologias democráticas e antidemocráticas" (A.L. MACHADO 
NETO, op. cit., p. 135). Vale dizer, o Direito como concebido por Kelsen convalida e afaga toda 
e qualquer forma de Estado, por mais tenebrosa e fria que seja. O certo é que o Estado, esteja 
ele acobertado por qualquer roupagem legal, sempre encontrará fundamento válido no Direito 
enquanto sistema normativo, criação, aliás, do próprio Estado, essa figura que Nietsche 
denominou de "o mais frio de todos os monstros frios". 
 
Do ponto de vista de Kelsen, "... para quem o positivismo jurídico é alheio aos juízos de valor, 
pois a técnica jurídica só é capaz de determinar a legalidade de uma norma, ou seja, sua validade 
no interior de uma ordem jurídica elaborada a partir da norma fundamental, mas jamais sua 
justiça, tarefa que se arriscaria a criar uma confusão entre o direito positivo e o direito natural" 
(CHAÏM PERELMAN, Ética e Direito, p. 461, Martins Fontes). 
Não é à-toa que o pensamento de Kelsen reina praticamente absoluto em nossos dias. Afinal, a 
norma é criatura do Estado, nas mais variadas formas de poder vigente, e é seu papel último 
servir e legitimar a existência do próprio criador, de modo que, como diz RORBERTO LYRA 
FILHO, " O positivismo [...] é uma redução do Direito à ordem estabelecida." (O que é Direito, p. 
29, Brasiliense). 
 
TEORIA DA NORMA 
A Teoria do Ordenamento Jurídico de Norberto Bobbio é uma obra muito importante no debate 
jurídico contemporâneo, especialmente no Brasil. Bobbio é considerado um dos grandes 
positivistas da atualidade. Essa vinculação de Bobbio ao positivismo significa, em síntese, que 
ele defende: 
1) uma abordagem científica do direito, o que implica – para o positivismo – uma abordagem 
avalorativa, na qual prioriza-se o aspecto formal e não o material do fenômeno jurídico, sendo 
este o único caminho para a construção de uma genuína ciência do direito; 
2) uma definição do direito centrada no seu aspecto coativo, como meio de fundamentar o 
conhecimento jurídico numa base empírica; 
3) a preponderância da legislação sobre as demais fontes do direito (característica do estado 
liberal); 
4) a norma jurídica como imperativo; 
O caráter original do pensamento de Norberto Bobbio está na sua compreensão do direito não 
mais centrada na norma – conforme defende o normativismo – mas centrada no ordenamento, 
entendido como o sistema, o conjunto das normas de uma determinada ordem jurídica. 
Leia mais: http://jus.com.br/artigos/6953/sintese-comentada-a-teoria-do-ordenamento-juridico-
de-norberto-bobbio#ixzz3394HkMIK 
 
 
CONCEITUALIZAÇÃO DOGMÁTICA DO ORDENAMENTO: VALIDADE, VIGÊNCIA, 
EFICÁCIA E FORÇA (TÉRCIO FERRAZ, ITEM 4.3.2) 
 
VALIDADE DA NORMA 
A questão da validade jurídica das normas e do ordenamento jurídicos é uma questão zetética, 
portanto uma questão aberta. Do ponto de vista dogmático é uma questão fechada. Por isso sua 
formulação é diferente. 
O problema dogmático da validade das normas é uma questão de identificá-las no 
ordenamento em que ela está inserida (brasileiro, inglês, americano etc). 
Na visão dogmática o problema da validade é uma questão de saber quando determinada 
norma é reconhecida como válida para determinado ordenamento, a partir de quando deixa de 
valer, quais os efeitos que produz e quando e até quando os produz. 
Para a dogmática jurídica, para reconhecermos a validade de uma norma, precisamos em 
princípio que a mesma seja integrada no ordenamento. Ou seja, é preciso que seja cumprido 
o processo de formação ou produção normativa, de acordo com os requisitos do próprio 
ordenamento do qual ela faz parte. Ao se cumprir esse processo, temos uma norma válida. 
Por exemplo: terminada a fase constitutiva do processo produtivo de normas legais, que ocorre 
com a sanção, temos uma lei válida. 
Sancionada a norma legal, para que se inicie o tempo de sua validade, ela deve ser 
publicada. 
Publicada a norma, diz-se, então, que é norma vigente. 
Ou seja, vigência é um termo com o qual se demarca o tempo de validade da norma. Vigente, 
portanto, é a norma válida (pertence, agora, ao ordenamento). 
Estando válida e vigente sua autoridade já pode ser exercida, sendo exigível o 
comportamento por ela previsto. 
A vigência, exprime a exigibilidade de um comportamento, a qual ocorre a partir de um dado 
momento até que a norma seja revogada. 
Em geral a vigência começa com a publicação. (Por exemplo: esta lei entra em vigor na data de 
sua publicação – isso é o mais comum) 
Mas essa vigência pode ser postergada! 
Se uma lei não apresentar a cláusula de vigência, será considerado o previsto no art. 1º da Lei 
de Introdução ao Código Civil Brasileiro, que diz que uma lei começa a ter vigência 45 dias após 
a sua publicação oficial, a não ser se for disposto claramente o início da vigência no texto da lei 
(cláusula de vigência) 
Notem que o fato de não estar em vigência não significa que a lei não é válida. São coisas 
diferentes!! 
Uma lei que passou pelo seu processo constitutivo e foi sancionada, obedecendo todo o rito é 
válida, mesmo que sua vigência venha ocorrer dias depois de sua publicação. 
Portanto, uma norma pode ser válida sem ser vigente. Mas a norma vigente é, sempre, 
válida! Percebam a diferença. 
 
EFICÁCIA DA NORMA 
 
Uma norma válida pode já ser vigente e, no entanto, não ter eficácia. Vigência e Eficácia são 
qualidades distintas. 
A vigência se refere ao tempo de validade. A eficácia se refere a produção de seus efeitos. 
Por exemplo: uma norma válida e vigente, prevê o uso de um equipamento de proteção para o 
trabalhador, mas tal equipamento não existe no mercado, nem há previsão de sua produção em 
quantidade adequada. Dessa forma, a norma será ineficaz, nesse sentido. 
Kelsen, chega a dizer que uma norma, sem um mínimo de eficácia, perde sua validade. 
A eficácia social ou efetividade de uma norma não se confunde com sua observância. 
A obediência é um critério importante para o reconhecimento da efetividade. Mas a efetividade 
não se reduz, apenas, à obediência. Existem normas que nunca chegam a ser obedecidas, mas 
são, socialmente, eficazes. 
Essas normas são de caráter ideológico, mas que, se aplicadas, produziriam tumulto social. Sua 
eficácia está em apesar de não serem obedecidas, produzirem o efeito de satisfação ideológica. 
É o exemplo do salário mínimo previsto na Constituição Federal, que deveria ter um valor que 
atendesse às necessidades vitais do trabalhador e de sua família, com moradia, alimentação, 
educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social (CF, art. 7º, IV) 
Nas condições atuais a legislação brasileira não atende ao valor exigido da Constituição que, se 
atendido, poderia causar um tumulto social nas relações econômicas. No entanto, a norma 
constitucional produz um efeito ideológico simbólico: a Constituição garante um salário 
mínimo. 
 
Resumindo: 
Validade é uma qualidade da norma que se designa sua pertinência ao ordenamento, por terem 
sido obedecidas as condições formais e materiais de sua produção e consequente integração ao 
sistema; 
Vigência é uma qualidade da norma que diz respeito ao tempo de validade, ao período que vai 
do momento em que ela entra em vigor (passa a ter força vinculante) até o momento em que é 
revogada, ou em que se esgota o prazo prescrito de sua duração; 
Eficácia é uma qualidadeda norma que se refere à possibilidade de produção concreta de seus 
efeitos, porque estão presentes as condições fáticas exigíveis para sua observância, espontânea 
ou imposta, ou para a satisfação dos objetivos visados (efetividade ou eficácia social), ou porque 
estão presentes as condições técnico-normativas exigíveis para a sua aplicação (eficácia 
técnica). 
Vigor é uma qualidade da norma que diz respeito a sua força vinculante, isto é, à possibilidade 
de os sujeitos subtraírem-se a seu império, independentemente da verificação de sua vigência 
ou de sua eficácia. (obs: o professor não tratou desse item, por isso acho que não cai na prova)