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1 UNIVERSIDADE DO ESTADO DA BAHIA - UNEB DEPARTAMENTO DE EDUCAÇÃO – CAMPUS VIII - PAULO AFONSO CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO ROBERTO BORGES EVANGELISTA Alguns Meios de Impugnação das Decisões Judiciais: Embargos de Divergência, Ação Rescisória, Reclamação Constitucional, Recurso Extraordinário, Recurso Especial, Agravo nos Recursos Especial e Extraordinário e Querela Nullitatis. PAULO AFONSO/BA, out/ 2016 2 Roberto Borges Evangelista Alguns Meios de Impugnação das Decisões Judiciais: Embargos de Divergência, Ação Rescisória, Reclamação Constitucional, Recurso Extraordinário, Recurso Especial, Agravo nos Recursos Especial e Extraordinário e Querela Nullitatis. Trabalho apresentado à disciplina Direito Processual Civil III, do curso de Bacharelado em Direito da Universidade do Estado da Bahia, como requisito para avaliação parcial, sob a orientação do Prof. Me. Isan Lima. PAULO AFONSO/BA, out/ 2016 3 RESUMO: O presente artigo visa discutir acerca de alguns dos meio de impugnação de decisões judiciais, quais sejam Embargos de Divergência, Ação Rescisória, Reclamação Constitucional, Recurso Extraordinário, Recurso Especial, Agravo nos Recursos Especial e Extraordinário e Querela Nullitatis. Para tanto, realizou-se uma pesquisa bibliográfica e documental para tentar construir conhecimento acerca da plena defesa garantida em nossa legislação, inclusive com meios supra citados. O recorte metodológico dar-se-à através de revisão sistemática da literatura disponível, ou seja, fontes primárias de informação referentes ao assunto. Palavras-chave: Recursos. Decisão Judicial. Embargos de Divergência. Ação Rescisória. Reclamação Constitucional. Recurso Extraordinário. Recurso Especial. Agravo. Querela Nullitatis. RESUMEN Este artículo pretende discutir acerca de la clase de ineficacia de los juicios, que son embargos de apelación especial de divergencia, acción de rescisión, queja constitucional, recurso, apelación interlocutoria en especial y extraordinario recursos y querella Nullitatis. Para ello, una investigación bibliográfica y documentación para tratar de construir el conocimiento sobre la defensa completa garantizada en nuestra legislación, incluyendo los medios de comunicación mencionados. El metodológico da a través de la revisión sistemática de la literatura disponible, es decir, fuentes primarias de información sobre el tema. 4 1. INTRODUÇÃO As decisões judiciais, são sem sombra de dúvida um direito do jurisdicionado e um dever do Estado Juiz, posto que, não haveria sentido em se falar em processo civil, ou qualquer outro tipo de processo judicial, se não fosse garantida às partes a certeza de que haveria decisão, ou decisões, emanadas pelo Juiz para dirimir as contendas trazidas pelas partes ao crivo dos órgãos judiciais. Nesse sentido, e tendo em vista a falibilidade humana, pari passu com a previsão das decisões estão também previstas nas fontes do Direito Brasileiro os meios para com que as partes em litigio, caso haja necessidade (inconformismo), impugnar tais decisões. Este trabalho, entretanto, não se prestará a esgotar as explicações sobre todos os meios de impugnação das decisões judiciais, sendo alvo do presente estudo apenas, conforme citado alhures, os Embargos de Divergência, a Ação Rescisória, a Reclamação Constitucional, o Recurso Extraordinário, o Recurso Especial, o Agravo no Recursos Extraordinário e Especial e a Querela Nullitatis. Assim sendo, iremos neste artigo, através de pesquisa bibliográfica, consultado as normas, a jurisprudência e a doutrina, tentar traçar um panorama sobre os meios de impugnação supra citados na expectativa de que este material seja muita utilidade para os colegas acadêmicos do curso de Direito e quiça para os operadores do Direito em geral. 5 1. Decisão Judicial. Os atos do Juiz (lato sensu) divide-se em atos administrativos e judiciais. Administrativos porque pode o magistrado adotar decisões administrativas dentro de sua área de atuação, por exemplo horário de trabalho dos servidores, definir a função de cada servidor, etc. Já os atos judiciais, divide-se em despachos e decisões (decisão interlocutória e sentença). Nesse sentido o Código de Processo Civil de 2015, Lei 13.105 de 16 de março de 20151, se mostra bastante didático não deixando muita margem para dúvidas no que tange aos pronunciamentos jurisdicionais do Juiz. Art. 203. Os pronunciamentos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos. § 1o Ressalvadas as disposições expressas dos procedimentos especiais, sentença é o pronunciamento por meio do qual o juiz, com fundamento nos arts. 485 e 487, põe fim à fase cognitiva do procedimento comum, bem como extingue a execução. § 2o Decisão interlocutória é todo pronunciamento judicial de natureza decisória que não se enquadre no § 1o. § 3o São despachos todos os demais pronunciamentos do juiz praticados no processo, de ofício ou a requerimento da parte. Destarte, quando se fala em decisão, tendo em vista a exclusão contida no parágrafo terceiro do artigo 203 do CPC, citado acima, temos a sentença e a decisão interlocutória, sendo estes atos passives de impugnação pela parte irresignada. Para melhor entendimento vejamos a lição do grande doutrinador Bernardo Pimentel Souza.2 Em síntese, os atos jurisdicionais podem ser classificados em pronunciamentos e outros atos jurisdicionais. Por sua vez, os pronunciamentos jurisdicionais podem ser divididos em razão da existência de conteúdo decisório e de gravame. Os pronunciamentos com conteúdo decisório e que causam gravame são denominados decisões7 e podem ser alvo de impugnação por meio de recurso processual. Em contraposição, os pronunciamentos sem conteúdo decisório e que não causam prejuízo às partes são intitulados despachos e não estão sujeitos a recurso algum. (pag. 52). 1https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm, acesso em 07/11/2016, 13:00h. 2 Introdução aos Recursos Cíveis e à Ação Rescisória. 10ª Ed. São Paulo. Saraiva. 2014. 6 2. Recursos. Em que pese o termo recurso já está bastante familiar à comunidade jurídica, não nos parece despiciendo trazer uma definição da palavra, em sentido jurídico é claro. Assim sendo, sirvo-me da definição trazida pelo grande processualista brasileiro Fredie Didier Jr., em seu livro Curso de Direito Processual Civil3, o que deve bastar para introduzir o assunto principal do artigo em questão. Etimologicamente, o termo recurso significa refluxo, refazer o curso, retomar o caminho ou correr para o lugar de onde veio. Na linguagem jurídica, o termo é usualmente empregado num sentido amplo para identificar todo meio empregado por quem pretenda defender o seu direito. Nesse sentido, diz-se que a parte deve recorrer às vias ordinárias, deve recorrer às medidas protetivas da posse etc.'. Numa acepção mais técnica e restrita, recurso é o meio ou instrumento destinado a provocar o reexame da decisão judicial, no mesmo processo em que proferida, com a finalidade de obter-lhe a invalidação, a reforma, o esclarecimento ou a integração. (pag. 87). (grifei). 3. Embargos de Divergência Tecidas as considerações inicias, assentada as definições de decisão e recurso, adentremosao tema principal do presente trabalho, começando com o estudo do recurso denominado Embargos de Divergência. Previsto nos artigos 1043 e 1044 do nosso Código de Processo Civil, este recurso tem como finalidade unificar o entendimento das turmas referente a decisões proferidas em acórdãos. Vê-se portanto que o telos (a finalidade) deste recurso não é outra senão a de dirimir um dissenso no Superior Tribunal de Justiça ou no Supremo Tribunal Federal, servindo para que o tribunal uniformize a sua interpretação sobre decisões a serem tomadas em alguma matéria especifica, sendo portanto um mecanismo apto a resolver um problema interno de falta de uniformidade de interpretação. Os Embargos de Divergência são classificados pela doutrina como recurso extraordinário ou excepcional, pois admite a discussão apenas de matéria de direito, enquanto os chamados recursos ordinários (apelação por exemplo) pode-se debater as matérias de fato e de direito. Quanto à fundamentação, este recurso tem a sua fundamentação vinculada, pois as hipóteses de fundamentação estão vinculadas à lei. 3Didier Jr., Fredie. Curso de direito processual civil: o processo civil nos tribunais, recursos, ações de competência originária de tribunal e querela nullitatis, incidentes de competência originária de tribunal. Fredie Didier Jr., Leonardo Carneiro da Cunha — 13. ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2016. 7 Este recurso tem a tempestividade normal de 15 (quinze) dias, para interpor e para responder (contra-arrazoar). Quanto à fundamentação, a jurisprudência do STJ e do STF e a doutrina entendem haver a necessidade de se demonstrar o dissenso entre as turmas. Vejamos novamente a posição de Fredie Didier: Somente serão admitidos os embargos de divergência, se houver o confronto analítico entre o acórdão recorrido e o acórdão paradigma. É preciso, na análise dos embargos de divergência, que o órgão jurisdicional possa cotejar o caso que foi submetido à sua apreciação com as particularidades do precedente com o qual está havendo a divergência. As hipóteses julgadas no acórdão recorrido e no acórdão paradigma devem conter similitude, a exemplo do que sucede no recurso especial interposto pela divergência jurisprudencial (CF/88, art. lo5, III, c; CPC, art. 1.029, § 1°). (pag. 392). Nesse mesmo sentido Bernardo Pimentel4 assinala que: A petição deve estar acompanhada das razões recursais e do pedido de novo julgamento. Nas razões recursais, o embargante deve demonstrar o dissenso acerca da interpretação do direito. Para tanto, deve transcrever os trechos dos acórdãos confrontados que revelam a existência de dissídio. O embargante deve indicar com precisão os trechos que atestam a semelhança no tocante ao quadro fático e as diferentes soluções jurídicas dos acórdãos embargado e paradigma (pag. 585). Humberto Theodoro Júnior5, no seu livro Curso de Direito Processual Civil, afirma que Ao opor esses embargos, o recorrente deve comprovar a divergência, por meio de certidão, cópia ou citação de repositório oficial ou credenciado de jurisprudência, inclusive em mídia eletrônica, onde foi publicado o acórdão divergente, ou com a reprodução de julgado disponível em rede de computadores, indicando a respectiva fonte (§ 4º). É indispensável, ainda, que mencione “as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados”. Vale dizer, deverá o embargante demonstrar, de forma analítica, a similitude ou identidade do suporte fático. (pag. 857). 4. Ação Rescisória. Prevista e normatizada nos artigos 966 a 975 do Novo Código de Processo Civil, Lei 13.105/2015, a Ação Rescisória é uma verdadeira exceção à coisa julgada, aliais ela pressupõe a própria coisa julgada, não se trata portanto de um recurso, pois conforme o próprio nome já nos faz antever trata-se de uma ação autônoma de impugnação à 4Bernardo Pimentel Souza: Introdução aos Recursos Cíveis e à Ação Rescisória, 10ª Ed. São Paulo. Saraiva . 2014. 5Theodoro Júnior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum – vol. III. 47. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense. 2016. 8 decisão judicial. Antes de gerar polêmica desnecessária ao estudo em questão resta assentar que essa exceção ao artigo 5º inciso XXXV da Constituição Federal de 19886 “A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”; está também prevista na CF/88, em seu inciso XXXV, “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, cabendo pois ao legislador sopesar os limites atinentes a cada instituto acima explicitado. A importância da ação rescisória é a de possibilitar rever uma decisão já transitada em julgado, em tese imutável, trazendo um novo provimento judicial com a capacidade de rescindir (modificar) o que já fora decidido, dando oportunidade às partes de questionar novamente o judiciário em busca de uma nova decisão que lhe seja mais proveitosa. O novo CPC trouxe uma mudança significativa no que tange aos efeitos da Ação Rescisória, pois no Código antigo, Lei nº 5.869 de 11 de Janeiro de 19737 a previsão de rescindibilidade dizia respeito apenas à sentença, sendo que no CPC de 2015 o termo sentença foi substituído pelo termo decisão, mudança essa não apenas com efeito gramatical mas com efeito na abrangência deste meio de impugnação. CPC - Lei nº 5.869 de 11 de Janeiro de 1973. Art. 485. A sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: I - se verificar que foi dada por prevaricação, concussão ou corrupção do juiz; II - proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente; III - resultar de dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida, ou de colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei; IV - ofender a coisa julgada; V - violar literal disposição de lei; Vl - se fundar em prova, cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou seja provada na própria ação rescisória. (grifei). Vejamos agora a mudança trazida pelo novo Código de Processo Civil8 6https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm, acesso em 07/11/2016, às 19:50h. 7http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869.htm, acesso em 07/11/2016, às 18:35h. 8https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm, acesso em 07/11/2016, às 18:40h. 9 Art. 966. A decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: I - se verificar que foi proferida por força de prevaricação, concussão ou corrupção do juiz; II - for proferida por juiz impedido ou por juízo absolutamente incompetente; III - resultar de dolo ou coação da parte vencedora em detrimento da parte vencida ou, ainda, de simulação ou colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei; IV - ofender a coisa julgada; V - violar manifestamente norma jurídica; VI - for fundada em prova cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou venha a ser demonstrada na própria ação rescisória; VII - obtiver o autor, posteriormente ao trânsito em julgado, prova nova cuja existência ignorava ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável; VIII - for fundada em erro de fato verificável do exame dos autos. (grifei). O contraponto da mudança da expressão sentença pelo termo decisão já foi analisado pela nossa doutrina e Fredie Didier9 assinala o seguinte: O art. 966 do CPC prevê a possibilidade de ação rescisória contra decisão de méritotransitada em julgado. O art. 485 do CPC-1973 continha a expressão "sentença de mérito". A mudança do termo "sentença" por "decisão" não foi ocasional. O propósito é evidente: permitir o ajuizamento de ação rescisória contra qualquer tipo decisão de mérito: decisão interlocutória,, sentença, decisão de relator ou acórdão. Não importa a espécie de decisão: tendo transitado em julgado, é rescindível. A mudança está em consonância com o sistema do CPC, que permite a prolação de decisões parciais: aquelas que dizem respeito a apenas parcela do objeto litigioso. (pag. 423). (grifei). Nesse mesmo contexto, em que pese ser o Novo Código de Processo Civil lei bastante recente, a moderna doutrina jurídica brasileira, agora representada por uma entidade denominada de Fórum Permanente de processualistas Civis – F.P.P.C10, nos seus enunciados 336 e 337, analisando o artigo 966 do Novo CPC, assinalam que cabe ação rescisória contra qualquer decisão seja sentença ou decisão interlocutória, além de pacificar a competência para julgar a rescisão considerando o órgão prolator da referida 9Didier Jr., Fredie. Curso de direito processual civil: o processo civil nos tribunais, recursos, ações de competência originária de tribunal e querela nullitatis, incidentes de competência originária de tribunal. 13ª. ed. Salvador. Jus Podivm. 2016. 10http://portalprocessual.com/wp-content/uploads/2016/05/Carta-de-S%C3%A3o-Paulo.pdf, acesso em 07/11/2016, às 19:25h. 10 decisão. 336. (art. 966) Cabe ação rescisória contra decisão interlocutória de mérito. (Grupo Sentença, Coisa Julgada e Ação Rescisória). 337. (art. 966, §3º) A competência para processar a ação rescisória contra capítulo de decisão deverá considerar o órgão jurisdicional que proferiu o capítulo rescindendo. (Grupo Sentença, Coisa Julgada e Ação Rescisória). O prazo para ajuizar a ação rescisória é de 02 (dois) anos do trânsito em julgado da decisão, podendo ser o prazo postergado, conforme indica o artigo 975 do CPC. Note- se que a possibilidade de mudança do prazo prescricional para além dos 02 (dois) anos estabelecidos como regra depende da descoberta de prova nova, ou de ato atentatório à boa fé processual, como é o caso da simulação e da colusão (conluio) entre as partes. Art. 975. O direito à rescisão se extingue em 2 (dois) anos contados do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo. § 1o Prorroga-se até o primeiro dia útil imediatamente subsequente o prazo a que se refere o caput, quando expirar durante férias forenses, recesso, feriados ou em dia em que não houver expediente forense. § 2o Se fundada a ação no inciso VII do art. 966, o termo inicial do prazo será a data de descoberta da prova nova, observado o prazo máximo de 5 (cinco) anos, contado do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo. § 3o Nas hipóteses de simulação ou de colusão das partes, o prazo começa a contar, para o terceiro prejudicado e para o Ministério Público, que não interveio no processo, a partir do momento em que têm ciência da simulação ou da colusão. Nesse sentido, e falando de boa fé, cabe a trazer a lume as lições do Prof. Rizzatto Nunes11, em seu Curso de Direito do Consumidor: “Deste modo, quando se fala em boa-fé objetiva, pensa-se em comportamento fiel, leal, na atuação de cada uma das partes contratantes a fim de garantir respeito à outra. É um princípio que visa garantir ação sem abuso, sem obstrução, sem causar lesão a ninguém, cooperando sempre para atingir o fim colimado no contrato, realizando os interesses das partes.” (pag. 128). (grifos nossos). 5. Reclamação Constitucional 11Rizzatto Nunes. Curso de Direito do Consumidor. 2ª. Edição. Saraiva. São Paulo. 2005. 11 Prevista no artigo 988 do CPC, está a Reclamação Constitucional. Houve, durante algum tempo na doutrina divergências sobre se ela seria recurso, sucedâneo recursal ou ação autônoma, conforme assinala Bernardo Pimentel12. Há séria controvérsia acerca da natureza jurídica da reclamação. Ainda que muito respeitáveis todas as diferentes correntes existentes na doutrina e na jurisprudência, a reclamação não é recurso nem mero incidente processual, mas, sim, processo independente, instaurado por força do exercício de ação autônoma de impugnação de estatura constitucional. (pag. 926). Destarte, esta celeuma foi dirimida, pois com advento do novo CPC, posto que, estando a reclamação constitucional fora do rol dos recursos, fica constatado que ela se trata de uma ação autônoma, com viés recursal, em que pese o entendimento do STF13 , que no seu enunciado 323 afirma ser a reclamação constitucional um desdobramento do direito de petição e não ação autônoma, conforme defende a maioria da doutrina. ADI N. 2.212-CE. RELATORA: MIN. ELLEN GRACIE AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 108, INCISO VII, ALÍNEA I DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO CEARÁ E ART. 21, INCISO VI, LETRA J DO REGIMENTO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA LOCAL. PREVISÃO, NO ÂMBITO ESTADUAL, DO INSTITUTO DA RECLAMAÇÃO. INSTITUTO DE NATUREZA PROCESSUAL CONSTITUCIONAL, SITUADO NO ÂMBITO DO DIREITO DE PETIÇÃO PREVISTO NO ARTIGO 5º, INCISO XXXIV, ALÍNEA A DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO ART. 22, INCISO I DA CARTA. 1. A natureza jurídica da reclamação não é a de um recurso, de uma ação e nem de um incidente processual. Situa-se ela no âmbito do direito constitucional de petição previsto no artigo 5º, inciso XXXIV da Constituição Federal. Em consequência, a sua adoção pelo Estado- membro, pela via legislativa local, não implica em invasão da competência privativa da União para legislar sobre direito processual (art. 22, I da CF). 2. A reclamação constitui instrumento que, aplicado no âmbito dos Estados-membros, tem como objetivo evitar, no caso de ofensa à autoridade de um julgado, o caminho tortuoso e demorado dos recursos previstos na legislação processual, inegavelmente inconvenientes quando já tem a parte uma decisão definitiva. Visa, também, à preservação da competência dos Tribunais de Justiça estaduais, diante de eventual usurpação por parte de Juízo ou outro Tribunal local. 3. A adoção desse instrumento pelos Estados-membros, além de estar em sintonia com o princípio da simetria, está em consonância com o princípio da efetividade das decisões judiciais. 4. Ação direta de inconstitucionalidade improcedente. (noticiado no 12Bernardo Pimentel Souza: Introdução aos Recursos Cíveis e à Ação Rescisória, 10ª Ed. São Paulo. Saraiva . 2014. 13http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo329.htm, acesso em 15/11/2016, às 22:00 horas. 12 Informativo 323). (grifamos). Esse entendimento é criticado por Fredie Didier14, que tem a reclamação constitucional como ação autônoma de impugnação de decisão judicial, o que me parece mais lógico, pois conforme disciplina o artigo 988 do nosso Código de processo Civil, a reclamação tem partes, pedido, produção de prova, e tramita ao largo do processo principal, autuada em apenso. Contrariamente ao que entende o STF, a reclamação não deve ser enquadrada como manifestação do direito de petição. Na reclamação, há exercício de pretensão à tutela jurídica do Estado, que se faz por meio de uma ação ou demanda judicial, cujos elementos estão presentes: há, na reclamação, partes, causa de pedir e pedido. Há, na reclamação, procedimento predefinido com observância do contraditório, não podendo o tribunal proceder de ofício. A reclamação depende de provocação da parte ou do Ministério Público,formando relação processual autônoma. É possível, na reclamação, haver concessão de tutela provisória, cabendo recurso da decisão que a defere ou indefere. O acórdão que julga a reclamação produz coisa julgada. A reclamação deve ser proposta por advogado constituído pela parte, podendo ser proposta pelo Ministério Público que detém capacidade postulatória. Tudo isso faz ver que a reclamação não constitui mero exercício do direito de petição; é uma ação. (pag. 536). Quanto ao cabimento, a doutrina é pacifica ao estender o cabimento da reclamação para os tribunais estaduais, usando para isso o princípio da simetria, superando a visão de que esta caberia apenas em sede do STJ e do STF. Vejamos as opiniões de Fredie Didier15 e Bernardo Pimentel16. Apoiados em uma interpretação literal e considerando a dificuldade de acesso direto ao STF e ao ST] a partir da primeira instância, alguns autores defendem somente ser cabível a reclamação a esses dois tribunais. Excepcionalmente, em razão do princípio da simetria, admitem reclamação para garantir a observância de decisão de tribunal de justiça em controle concentrado de constitucionalidade de leis locais em face da Constituição Estadual. Quem assim entende deverá, provavelmente, passar a sustentar, diante do disposto no art. 988 do CPC, que: seus incisos I e II são válidos, desde que o termo "tribunal" compreenda somente o STF, o STJ e os tribunais de justiça no exercício do controle 14Didier Jr., Fredie. Curso de direito processual civil: o processo civil nos tribunais, recursos, ações de competência originária de tribunal e querela nullitatis, incidentes de competência originária de tribunal. 13ª. ed. Salvador. Jus Podivm. 2016. 15Didier Jr., Fredie. Curso de direito processual civil: o processo civil nos tribunais, recursos, ações de competência originária de tribunal e querela nullitatis, incidentes de competência originária de tribunal. 13ª. ed. Salvador. Jus Podivm. 2016. 16Bernardo Pimentel Souza: Introdução aos Recursos Cíveis e à Ação Rescisória, 10ª Ed. São Paulo. Saraiva . 2014. 13 concentrado de inconstitucionalidade local; a previsão do inciso II do § 50 do art. 988 também seria válida; o inciso III é indiscutivelmente válido, sendo inconstitucional a previsão do inciso IV, sendo cabível a reclamação, nesta última hipótese, apenas para o STF e STJ, a fim de garantir a observância de precedente firmado em incidente de assunção de competência. Esse entendimento restritivo não é correto, pois limita indevidamente a possibilidade de o legislador criar reclamação, cujo fundamento repousa na teoria dos poderes implícitos. Ademais, o entendimento restritivo deixa sem solução o problema da inadmissão da apelação pelo juiz de primeiro grau. A este não é mais possível exercer a admissibilidade da apelação (art. 1.010, § 3°, CPC), não sendo cabível agravo de instrumento da decisão que inadmite apelação, justamente porque não é possível haver decisão que inadmita apelação. Na verdade, nesse caso, "cabe reclamação, por usurpação de competência do tribunal de justiça ou do tribunal regional federal, contra a decisão de juiz de 1° grau que inadmitir recurso de apelação". (Didier Jr., Fredie, pag 528/529). Em suma, além das competências constitucionais expressas em prol do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, é lícito afirmar que a reclamação também é admissível em outros tribunais, como nos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal. (Bernardo Pimentel, pag 930). A doutrina afirma que a reclamação constitucional baseia-se na existência do princípio dos poderes implícitos dos Tribunais, e na reserva legal, pois tendo eles a competência para julgar devem, por óbvio, deter o poder dar efetividade aos seus julgados, bem como o defender a sua competência. Quanto à fundamentação, a reclamação tem a sua vinculada aos cânones do artigo 988 do CPC e aos artigos 102 e 103 da Constituição Federal de 1988. Ademais, a doutrina entende que o rol do artigo 988 para o cabimento da reclamação é exaustivo e não permite dilações. Explica Fredie Didier que: “A reclamação somente cabe, enfim, se houver sido afirmada uma das hipóteses típicas previstas em lei. Os casos de reclamação não são exemplificativos; o rol do art. 988 do CPC é exaustivo” (pag. 540). 6. Recursos Extraordinário e Especial 6.1 DO RECURSO ESPECIAL É o recurso interposto junto ao STJ - Superior Tribunal de Justiça, o qual detém a competência e legitimidade para proceder a interpretação jurisprudencial e o fomento pela manutenção da legislação federal infraconstitucional. 14 Os pressupostos de cabimento ao recurso especial são vinculadas no inciso III do art. 105 da CF/88, conforme enunciado: Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: (...) III – julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal; c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal. (Grifo nosso). O STJ examina e decide o recurso especial aplicando a lei recepcionando ou não, a reforma da decisão impugnada; uniformizando o entendimento da norma sobreposta de forma contrária a interpretação de outros tribunais, face a decisão recorrida. Cássio Scarpinella BUENO17 leciona: O recurso especial volta-se a questões de direito infraconstitucional federal. O que se quer com ele, em última análise, é viabilizar que o STJ, no exercício de sua competência recursal especial, dê a última palavra sobre a interpretação da lei federal em todo o território nacional. Mesmo nos casos da alínea b do inciso III do art. 105, o confronto lá retratado diz respeito ao prevalecimento de lei federal sobre ato infra legal estadual. (2016. p. 783) Também o NCPC – a partir da Lei nº 13.105, de 17 de março de 2015, D.O.U. – Elencados na Seção II do Capítulo VI do Título II do Livro III da Parte Especial dispõem sobre a interposição do recurso extraordinário e do recurso especial, conjuntamente. Notam-se duas subseções que compartilham a disciplina: artigos 1.029 a 1.035, suas disposições gerais; e, os artigos 1.036 a 1.041, que tratam do julgamento dos Recursos Extraordinário e Especial Repetitivos. Fredie DIDIER JR reporta-se sobre essa matéria ressaltando a queda da admissibilidade no juízo a quo, e a mudança concernente a essas disposições genéricas: O Recurso Extraordinário será dividido em duas partes: 1- modo geral; 2- mudanças nos recursos repetitivos. 1 - Mudança na parte geral dos Recursos Extraordinário: Não há mais nos Recursos extraordinários (RE no STF e Resp no STJ) juízo de admissibilidade no juízo a quo, o tribunal a quo vai apenas ouvir a outra parte e remeter para o tribunal superior, com essa mudança deixou de existir o agravo para destrancar o recurso extraordinário, era um recurso previsto no artigo 544 do CPC/73. Não há mais juízo de admissibilidade na origem. (2016. p. 392) Estatuindo, assim, tais dispositivos, procedimento único para interposição, tanto do Recurso Especial, quanto do Recurso Extraordinário. Nesse aporte é de muita valia a lição assertiva de Daniel Amorim Assumpção 17Cassio Scarpinella Bueno. Manual de direito processual civil: inteiramente estruturado à luz do novo CPC, de acordo com a Lei n. 13.256, de 4-2-2016. 2. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo. Saraiva. 2016.15 Neves18: O prazo para o ingresso dos recursos excepcionais é de 15 dias, sendo aplicáveis as regras de contagem de prazo em dobro, devendo-se alertar que a contagem em dobro do prazo na hipótese de haver na demanda litisconsortes com pluralidade de patronos de diferentes sociedades de advogados depende, além da sucumbência de mais de um dos litisconsortes, de que mais de um deles tenha ingressado com o recurso que gerou o acórdão – ou excepcionalmente a decisão na hipótese do art. 34 da LEF –, que agora se pretende impugnar por meio do recurso extraordinário e/ou do recurso especial.(2016. p. 2920). O Recurso especial não se voltará apenas contra o acórdão que versar sobre matéria de mérito. Poderá, também, impugnar julgado que não apreciou o mérito da causa, a partir de interpretação de lei processual diversa daquela que lhe haja atribuído o acordão emanado de outro tribunal. Nesse diapasão está a cediça hermenêutica de José Tadeu Neves XAVIER19, no livro Novo código de processo civil anotado / OAB. – Porto Alegre, assim reportada: As petições dos recursos especial e extraordinário deverão conter: (a) a exposição do fato e do direito, consistente numa narrativa do conteúdo do recurso, tanto em relação aos aspectos que delimitam a situação posta em juízo como do direito debatido no caso; (b) a demonstração do cabimento do recurso, com o a indicação do direito federal violado no caso do recurso especial e do preceito constitucional discutido, em se tratando de recurso extraordinário, indicando respectivamente a incidência de algum dos incisos dos art. 105 e 102, da CF, de acordo com a espécie recursal adequada; (c) as razões do pedido de reforma ou de invalidação da decisão recorrida. Na hipótese do recurso especial fundar-se na divergência jurisprudencial é vedada a sua não admissão por meio de decisão que contenha fundamento genérico de que as circunstâncias fáticas são distintas (v.g.: “não admito o presente recurso especial eis que não está presente a similitudes de situações fáticas”). O texto legislativo autoriza o STF e o STJ a desconsiderarem vício formal de recurso tempestivo ou determinar a sua correção, quando este não seja reputado como grave. Trata-se de mensagem que nitidamente indica a superação da nefasta jurisprudência defensiva dos tribunais em sede recursal. (2015. p. 812). O objeto da análise do recurso extraordinário pelo STF é a uniformização do entendimento jurisprudencial nacional, seja da interpretação ou aplicação normativa constitucional, e, assim também, o controle de constitucionalidade difuso. Tudo, nos termos da Constituição Federal de 1988, artigo 103, III, alíneas a, b, c, d. Observando-se, ainda, o disposto no § 3º, do artigo 102, CF/88 “No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela 18Daniel Amorim Assumpção Neves. Manual de direito processual civil – Volume único 8. ed. Salvador. JusPodivm. 2016. 19José Tadeu Neves Xavier. OAB/ESA-RS. Novo código de processo civil anotado / OAB. – Porto Alegre: OAB RS. 2015. 16 manifestação de dois terços de seus membros”. O CPC de 2015 traz na disposição do seu artigo 1.029, as premissas constitucionais de cabimentos desses recursos excepcionais. Segundo, Cássio Scarpinnella BUENO20: É necessário extrair do inciso III do art. 102 da CF, outrossim, o entendimento de que o recurso extraordinário pressupõe decisão proferida em única ou última instância. Não há, aqui, necessidade de ela ter sido proferida por nenhum Tribunal, sendo bastante que da decisão não caiba mais nenhum outro recurso ordinário, os termos da classificação que proponho no n. 2.2, supra. A exigência, além de confirmar a necessidade e a importância da causa decidida, marca a função, a ser exercida pelo STF no exercício de sua competência recursal extraordinária, de estabelecer parâmetros interpretativos objetivos das questões constitucionais. Não se trata de uma nova, terceira ou quarta instâncias. Como aquele dispositivo não faz nenhuma menção a Tribunal, é correto entender que é possível recurso extraordinário de decisões dos Juizados Especiais, desde que se tratem das decisões sobre as quais não caiba nenhum outro recurso. (2016. p. 782). Do exposto importa ressaltar que os mesmos requisitos pressupostos ao recurso extraordinário e a indeclinável exigência do esgotamento recursal por via do exaurimento da instância são também imperativas para a admissibilidade do recurso especial, ao qual também requer causa decidida. Há, contudo, único aspecto singular reportado ao recurso especial, para o qual implica que a decisão impugnada no STJ seja originada ou exarada por Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal. Isso é o bastante para rejeitar o recurso especial de decisões emanadas dos Juizados Especiais, inclusive, ainda que esgotados todos os meios de recursos cabíveis prevalecendo o modelo constitucional. É o entendimento unificado na Súmula 203 – STJ. Via de regra, quando da ocorrência múltiplas de recursos extraordinários, cujos fundamentos incidam em controvérsia análoga, deverá o Presidente do tribunal de origem do recurso escolher um ou mais, dentre os recursos idênticos, como representativos daquela controvérsia exarando também a suspensão dos demais até decisão do STF definitiva. O Professor Doutor Daniel Neves21, nesse ínterim preceitua o seguinte: O reconhecimento da repercussão geral sobre determinada matéria acarreta como efeito mediato a suspensão do processamento de todos os processos pendentes que tramitem no território nacional que tenham por objeto a matéria em questão, quer sejam de natureza individual ou coletiva. No caso de já existirem recursos extraordinários interpostos, estes terão o seu curso sobrestado, até o julgamento do recurso paradigma, que deverá ocorrer no prazo de um ano. (2015.p. 814) 20Cassio Scarpinella Bueno. Manual de direito processual civil: inteiramente estruturado à luz do novo CPC, de acordo com a Lei n. 13.256, de 4-2-2016. 2. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo. Saraiva. 2016. 21Daniel Amorim Assumpção Neves. Manual de direito processual civil – Volume único 8. ed. Salvador. JusPodivm. 2016. 17 7. Do Agravo em Recurso Especial e em Recurso Extraordinário: O nosso Código de Processo civil de 201522, com vigência a partir de 2016, traz as seguintes assertivas: Art. 1.042. Cabe agravo contra decisão de presidente ou de vice- presidente do tribunal que: I - indeferir pedido formulado com base no art. 1.035, § 6o, ou no art. 1.036, § 2o, de inadmissão de recurso especial ou extraordinário intempestivo; II - inadmitir, com base no art. 1.040, inciso I, recurso especial ou extraordinário sob o fundamento de que o acórdão recorrido coincide com a orientação do tribunal superior; III - inadmitir recurso extraordinário, com base no art. 1.035, § 8o, ou no art. 1.039, parágrafo único, sob o fundamento de que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inexistência de repercussão geral da questão constitucional discutida. § 1o Sob pena de não conhecimento do agravo, incumbirá ao agravante demonstrar, de forma expressa: I - a intempestividade do recurso especial ou extraordinário sobrestado, quando o recurso fundar-se na hipótese do inciso I do caput deste artigo; II - a existência de distinção entre o caso em análise e o precedente invocado, quando a inadmissão do recurso: a) especial ou extraordinário fundar-se em entendimento firmado em julgamento de recurso repetitivopor tribunal superior; b) extraordinário fundar-se em decisão anterior do Supremo Tribunal Federal de inexistência de repercussão geral da questão constitucional discutida. § 2o A petição de agravo será dirigida ao presidente ou vice-presidente do tribunal de origem e independe do pagamento de custas e despesas postais. § 3o O agravado será intimado, de imediato, para oferecer resposta no prazo de 15 (quinze) dias. § 4o Após o prazo de resposta, não havendo retratação, o agravo será remetido ao tribunal superior competente. § 5o O agravo poderá ser julgado, conforme o caso, conjuntamente com o recurso especial ou extraordinário, assegurada, neste caso, sustentação oral, observando-se, ainda, o disposto no regimento interno do tribunal respectivo. § 6o Na hipótese de interposição conjunta de recursos extraordinário e especial, o agravante deverá interpor um agravo para cada recurso não admitido. § 7o Havendo apenas um agravo, o recurso será remetido ao tribunal competente, e, havendo interposição conjunta, os autos serão remetidos ao Superior Tribunal de Justiça. § 8o Concluído o julgamento do agravo pelo Superior Tribunal de Justiça e, se for o caso, do recurso especial, independentemente de pedido, os autos serão remetidos ao Supremo Tribunal Federal para apreciação do agravo a ele dirigido, salvo se estiver prejudicado. 22Novo Código de Processo Civil. – Lei nº 13.105, de 16 de março de 2016. 1. ed. Rev. e atual. – DISPONÍVEL: >www.megajuridico.com< Acesso em: 15 nov 2016. 18 Trata-se de um agravo privativo contra a decisão de presidente ou vice- presidente de tribunal. Tal instrumento recursal não tem parâmetro com nenhum agravo do código de 1973. Dada a redação da Lei n. 13.256/2016 consigna um novo recurso a ser prestigiado sem quaisquer prevenções do jurista. Os requisitos de cabimento dar-se- ão quando da inadmissão de Recurso Extraordinário ou Recurso Especial, salvo quando basear-se na observância de entendimento jurisprudencial firmado em regime de Repercussão Geral ou da apreciação de recursos repetitivos. Nesse sentido, DIDER JR23 é performático ao lecionar: A única justificativa desse agravo é a inadmissão do STJ e do STF do recurso, sendo que o recurso é distinto do caso precedente. É um recurso de fundamentação vinculada. É um Recurso sem preparo. Permite juízo de retratação. O objetivo aqui é o de permitir que o recurso inadmitido suba ao tribunal superior, sendo julgado o agravo e o recurso anteriormente inadmitido ao mesmo tempo. Um agravo para cada recurso: extraordinário e especial. Um agravo vai para o STJ e o outro para o STF. Quando se interpõe conjuntamente o Resp e o REx, primeiramente vai para o STJ e depois para o STF. Esse recurso é exclusivo ao sistema de julgamento de casos repetitivos. Compõe esse sistema e somente se aplica a ele. (2016. p.419). 23 Fredie Didier Jr. Curso do Novo Código de Processo Civil. 2. ed. Rev. e atual. – Salvador: JusPodivm, 2016. 19 REFERÊNCIAS BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de direito processual civil: inteiramente estruturado à luz do novo CPC, de acordo com a Lei n. 13.256, de 4-2-2016. 2. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo. Saraiva. 2016. CÂMARA, Alexandre Freitas. O Novo Processo Civil Brasileiro. 2. ed. São Paulo. Atlas. 2016. DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: o processo civil nos tribunais, recursos, ações de competência originária de tribunal e querela nullitatis, incidentes de competência originária de tribunal 13. ed. Salvador. JusPodivm. 2016. DIDIER JR, Fredie. Curso do Novo Código de Processo Civil. 2. ed. Rev. e atual. – Salvador. JusPodivm. 2016. NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil – Volume único 8. ed. Salvador. JusPodivm. 2016. NUNES, Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor. 2ª. Edição. São Paulo. Saraiva. 2005. SOUZA, Bernardo Pimentel,: Introdução aos Recursos Cíveis e à Ação Rescisória, 10ª Ed. São Paulo. Saraiva . 2014. THEODORO Júnior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum – vol. III. 47. ed. rev.– Rio de Janeiro. Forense. 2016. XAVIER, José Tadeu Neves. OAB/ESA-RS. Novo código de processo civil anotado / OAB. – Porto Alegre: OAB RS. 2015. BRASIL, Constituição da República Federativa do. Vade Mecum Saraiva 2014. 17. ed. Atual. e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2014. BRASIL, Código de Processo Civil. Novo Código de Processo Civil. – Lei nº 13.105, de 16 de março de 2016. 1. ed. Rev. e atual. – DISPONÍVEL: >www.megajuridico.com< Acesso em: 15 nov 2016. https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm, acesso em 15/11/2016, às 22:00 horas. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869.htm, acesso em 15/11/2016, às 22:10 horas. http://portalprocessual.com/wp-content/uploads/2016/05/Carta-de-S%C3%A3o-Paulo.pdf, acesso em 15/11/2016, às 22:30 horas. http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo329.htm, acesso em 15/11/2016, às 22:00 horas. 20 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm, acessado em 17/11/2016, às 17:00 horas.
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