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RODRIGO BERNARDO rodrigobernardo.jus@gmail.com UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA RODRIGO BERNARDO SOARES CARDERNO DIGITADO TEORIA DA CONSTITUIÇÃO E ORGANIZAÇÃO DO ESTADO - DIRA79 Docente: Carlos Eduardo Behrmann Ratis Martins Período 2016.2 Salvador, 2017 RODRIGO BERNARDO rodrigobernardo.jus@gmail.com AULA 1 – 28/11/16 PODER CONSTITUINTE E PODER REFORMADOR a) Conceito de Poder Constituinte Poder constituinte é o poder de criação, de construção, de elaboração de uma nova Constituição. Está-se diante de uma ruptura, de uma força política transformadora, que revela uma nova ordem constitucional. Quando é exercido, a Constituição anterior é revogada, e seus efeitos são relevantes para todo o ordenamento. Exemplo da CF de 05/10/1988, em que todas as normas incompatíveis com o texto constitucional foram revogadas e as normas compatíveis foram imediatamente recepcionadas. O fenômeno da recepção constitucional é relevante porque garante a manutenção da vigência de normas compatíveis com a Constituição. No Brasil, é como se já tivesse ultrapassado por oito vezes o poder constituinte (1824 – Constituição Imperial, 1891 – 1ª republicana, 1934 – de Getúlio Vargas, 1937 – Constituição Polaca, 1946 – pós 2ª Guerra Mundial, 1967, 1969 e 1988). O poder constituinte teve como primeiro autor um abade chamado Emanuel Joseph Sieyés, em 1789, que foi determinante para a construção da Declaração dos Direitos do Cidadão, desde aquela época já se falava em poder constituinte e poderes constituídos, a distingui-los. Para ele, o poder constituinte é o poder político de criar uma lei fundamental, e é em seu exercício que o texto determina quais são as atribuições dos poderes constituídos (poderes executivo, legislativo e judiciário. Desde 1747, Montesquieu já trabalhava com a separação dos poderes, mas é Sieyés quem é considerado o precursor da teoria do poder constituinte. b) Titularidade O poder constituinte é titularizado pelo detentor do poder político, que nem sempre será o povo. Logo, têm-se como titulares do poder constituinte vários atores, como um déspota, um grupo revolucionário, uma junta militar, uma oligarquia etc. A Constituição de 1988, em seu art. 1º, parágrafo único, diz que “todo poder emana do povo, que o exercerá através de seus representantes” (o RODRIGO BERNARDO rodrigobernardo.jus@gmail.com poder constituinte). Em um Estado Democrático, o titular do poder constituinte é o povo. c) Modalidades A doutrina divide o poder constituinte em graus (Rátis não concorda com esta divisão): ➢ Poder Constituinte originário ou de 1º grau É um poder incondicionado, ilimitado e insubordinado. “É aquele que tudo pode”. ➢ Poder Constituinte secundário ou de 2º grau É um poder condicionado, limitado e subordinado (ao próprio 1º grau). Este é o poder reformador, que está dentro da Constituição, ele tem o poder de alterar e de reformar a Constituição. No Brasil, o poder reformador ocorre de duas formas: 1) possibilidade de Proposta de Emenda Constitucional, que pode ser objeto de discussão desde 05/10; 2) através de Revisão Constitucional, que se traduz em uma atualização da Constituição, que deveria ocorrer periodicamente, mas nossa Constituição só preconizou uma hipótese de Revisão Constitucional (que está no art. 3º do ADCT – Ato das Disposições Constitucionais Transitórias). Nossa Constituição já sofreu 93 EC e 6 EC de Revisão, ou seja, 99 modificações. O panda adverte: A revisão constitucional corresponde a um período de atualização sistemático, e nosso texto constitucional só previu uma hipótese, prevista no art. 3º do ADCT. Esse poder constituinte de 2º grau também abrange o poder decorrente, que é o poder exercido pelos estados-membros na elaboração de suas Constituições. Os municípios brasileiros apresentam lei orgânica, a lei fundamental do município, mas que não se equipara a uma Constituição, porque ela tem que respeitar tanto a Constituição Federal quanto a Constituição Estadual (é como se fosse o poder decorrente-decorrente). Os municípios não exercem o poder RODRIGO BERNARDO rodrigobernardo.jus@gmail.com decorrente. O Distrito Federal, por sua vez, não tem Constituição própria, mas apresenta lei orgânica (a lei fundamental do DF é a lei orgânica), acumulando competências estaduais e municipais. Consequentemente, o DF exerce o poder decorrente em partes, na medida em que esse poder corresponderia à parte relativa aos estados. O poder decorrente é típico de um Estado federado, onde os estados exercem as competências remanescentes. Mas esta classificação é considerada equivocada (Paulo Bonavides, Jorge Miranda etc.), porque dividir o poder constituinte em graus é atentar contra a própria essência do assunto (Paulo Bonavides). Do poder constituinte nasce o poder reformador e o poder decorrente. (PROVA) O panda adverte: O poder constituinte sempre será de 1º grau, de criar uma nova ordem. RODRIGO BERNARDO rodrigobernardo.jus@gmail.com LIMITES AO PODER REFORMADOR • Limites Materiais • Limites Formais/Procedimentais • Limites Circunstanciais • Limites Temporais 1. Quanto a iniciativa Quem pode propor uma PEC? 1/3 da câmara dos deputados ou 1/3 do senado federal ou o presidente da república. Além desses, quem ainda pode propor PEC são as assembleias legislativas dos estados devendo conter mais da metade, ou maioria relativa, maioria simples. A casa iniciadora é quem começa, quem inicia, o projeto de emenda constitucional, a casa revisora é quem por lógica, revisa. Princípio da simetria ou paralelismo: Neste princípio, o nível estadual se espelha ao nível federal, desse modo, quem pode alterar ou criar projeto de emenda constitucional estadual são as mesmas proporções de líderes trazidos a nível federal. O panda adverte: Existe uma PEC ainda em curso que propõe que Iniciativa popular art. 61 p. 2 da CF altere ou emende projeto a constituição. Mas cabe observar que iniciativa popular NÃO tem poder de propor PEC. 2. Quanto a discussão, deliberação e promulgação Art. 60º, parágrafo. 2, 3 e 5 “2º A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros. § 3º A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem. § 5º A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.” RODRIGO BERNARDO rodrigobernardo.jus@gmail.com Após iniciado a PEC deverá ser discutida e aprovada, para isso deverá ser aprovado por 3/5 da câmara dos deputados e 3/5 do senado federal e ainda ser votado 2x em cada casa. Se não atingir o quórum de votação ela e arquivada, se qualquer parte do texto for modificado ela volta para a casa revisora, apenas a parte alterada, para análise. Se a matéria do PEC, foi discutida e não for aprovada, ela só poderá voltar à discussão na próxima sessão legislativa, cada sessão legislativa equivale a um ano civil. 3. Limites do poder reformador (Questão de prova) • Limites Circunstanciais Art. 60, p.1 § 1º “A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.”Corresponde a intervenção federal, estado de defesa e estado de sítio. Em circunstâncias perturbadas como as a cima, não seria razovavel permitir o congresso alterar a constituição. As limitações circunstanciais corresponderiam aos períodos de instabilidade política e durante os quais a constituição não poderia ser objeto de alteração. • Limites Temporais Não houve limitações temporais quanto a emendas constitucionais, apenas na constituição imperial de 1824. Sobre limitações temporais o art. 3 do ADCT diz que: Art. 3º “A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral. ” Atualmente não existe revisão constitucional. A menos que exista uma PEC que venha possibilitar. O panda adverte: RODRIGO BERNARDO rodrigobernardo.jus@gmail.com Só existe limite temporal para revisão constitucional. Exigindo-se um mínimo de 5 anos após a data da promulgação, para que se faça a revisão constitucional. • Limites materiais (é a limitação mais importante) Correspondem às chamadas cláusulas pétreas (o adjetivo pétreo não significa intangível, mas sim os valores mais relevantes no texto constitucional), que se traduzem no núcleo duro do direito constitucional. Elas podem ser objeto de redimensionamento. Por exemplo a forma de sistema presidencialista não é clausula pétrea, o voto obrigatório também não. Uma questão se atenta ao inciso IV, quando diz “direitos e garantias individuais”, a doutrina majoritária delega no sentido de dizer que deveria compor a palavra “fundamentais” ao invés de “individuais”, tendo em vista que “direitos e garantias individuais” é um tipo de direito dos presentes no rol dos direitos fundamentais. O § 4º do art. 60 diz que PEC não pode abolir cláusula pétrea, mas pode restringi- la. Art. 60, § 4º da CF/88 “Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir (a PEC) I – a forma federativa do Estado; II – o voto direto, secreto, universal e periódico (o voto obrigatório, por exemplo, não é cláusula pétrea); III – a separação dos poderes; IV – os direitos e garantias individuais. ” • Limites formais/procedimentais: Diz respeito como as PECs são postas. Quem pode propor PEC: O chefe do executivo, 1/3 da câmara e do senado, 3/5 das assembleias legislativas manifestando cada uma delas maioria relativa dos seus membros. O panda adverte: Não cabe PEC por iniciativa popular. RODRIGO BERNARDO rodrigobernardo.jus@gmail.com • Limites ao Poder constituinte Em boa hora, não exista limites jurídicos, há limites metajurídicos e supranacionais. O poder constituinte formal que o poder constituinte material são limitados pelas estruturas políticas, sociais, econômicas e culturais dominantes da sociedade (fatores reais de poder – Lassale) bem como pelos valores ideológicos de que são portadores. I. Limites supranacionais Correspondem as normas previstas nos acordos internacionais que o Brasil, esteja como pais signatario; especialmente aquelas relativas a direitos humanos. II. Limites metajurídicos Seriam traduzidos, nas limitações impostas pelos costumes, tradições, língua, e a história do próprio povo, na elaboração de uma nova constituição. • Usurpação do Poder Constituinte O caso da CF 88 Será que o poder constituinte é sempre exercido por aqueles que tem legitimidade de o faze-lo? O caso exposto como exemplo é o da Constituição Federal de 1988. A carta de 67 sofreu inúmeras emendas, e a última tratou como seria o processo de discussão da próxima Constituição Federal, foi dito que seria eleita uma assembleia constituinte dos deputados constituintes para propor uma emenda à constituição federal. Mas, em 05/10/2003 o ministro Nelson Jobim, declarou que 25 artigos da atual Constituição não seguiu o rito da emenda 26. Simplesmente o texto foi encaminhado e promulgado, sem discussão. Por exemplo, o artigo que diz que os 3 poderes são harmônicos e independente entre si, o artigo que fala que poderá o sujeito ser candidato a vereador a partir dos 18 anos, nenhum deles teve seu rito para compor a constituição respeitado. Desse modo, a usurpação do poder constituinte ocorreu no momento que terceiros exerceram o poder constituinte sem autorização e legitimidade, usurpando o poder. RODRIGO BERNARDO rodrigobernardo.jus@gmail.com A solução para o caso foi dada pelo Min. Marco Aurélio de Mello, dizendo que o poder constituinte é redimensionado e recriado a todo instante, por esse fato os deputados constituintes, mesmo tendo uma regra a seguir; como eles tinham conhecimento do texto em mãos e não se opuseram, não apresentaram questionamento nem impugnaram, esse texto acabou tendo validade pois o que houve foi aceitação das normas postas pelo texto constitucional, principalmente pela sociedade. RODRIGO BERNARDO rodrigobernardo.jus@gmail.com PARTES DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 I. Preâmbulo Faz referência a primeira parte, o inicio de tudo. No caso da Constituição o preâmbulo tem um objetivo próprio. Para o supremo o preâmbulo serve para resolução de conflitos para as normas Constitucionais, pois é nela que será encontrada os valores supremos da Constituição. No início do texto é dada uma satisfação, qual objetivo da reunião e quais os princípios propostos. Preâmbulo não é norma de repetição obrigatória. Ou seja, as constituições estaduais não precisam repetir o texto preambular, pode estar presente ou não, e se houver não precisa ser igual à da constituição federal. Sobre a menção a Deus: duas constituições não trouxeram a menção a Deus, foi a de 1891 onde o positivismo estava em alta e a de 1937 por conta do ateísmo de Varga, além dela ter um estilo de uma carta de Getúlio Vargas para o povo, e foi essa constituição que instaurou a ditadura do estado novo. PROVA* Sobre a menção de Deus no texto preambular, ele ali está por que reflete o momento histórico, onde a maioria dos deputados constituintes eram católicos, e ali expressa o espirito do momento da formação/aprovação do texto constitucional. Mas, os constituintes tiveram o cuidado de deixar expresso um artigo onde põe o Brasil como um estado laico. E ainda prever respeito as demais religiões resguardado a escusa de objeção de consciência que corresponde ao direito fundamental de se desobrigar de uma implicação obrigatória por motivo de religioso; no entanto o sujeito é obrigado a cumprir obrigações alternativas, ou em dias alternativos aqueles que a sua religião o impede. O panda adverte muito: O Preâmbulo TEM a intenção de resolver conflito, NÃO serve para fins de controle de constitucionalidade. Os valores que estão no preambulo servirão de auxílio para resolução de conflito. RODRIGO BERNARDO rodrigobernardo.jus@gmail.com II. Parte Dogmática *A topografia da constituição valoriza os direitos fundamentais* Compreende 250 artigos e é dividida em nove títulos, são eles: Título 1 - dos princípios fundamentais Título 2 - dos direitos e garantias fundamentais Título 3 - organização do estado Título 4 - da organização dos poderes Título 5 - da defesa do estado e das instituições democráticas Título 6 - da tributação e do orçamento Título 7 - da ordem econômica e financeira Título 8 - da ordem social Título 9 - das disposições constitucionais gerais Não existehierarquia formal, mas sim material, pois os direitos e garantias fundamentais estão ao início da constituição III. ADCT - Ato Das Disposições Constitucionais Transitória A finalidade do ADCT é estabelecer regras de transição entre o antigo ordenamento jurídico e o novo, instituído pela manifestação do poder constituinte originário, providenciando a acomodação e a transição do antigo e do novo direito edificado. Segundo Barroso, “destinam-se as normas dessa natureza a auxiliar na transição de uma ordem jurídica para outra, procurando neutralizar os efeitos nocivos desse confronto, no tempo, entre regras de igual hierarquia — Constituição nova versus Constituição velha — e de hierarquia diversa — Constituição nova versus ordem ordinária preexistente”, interligando-se, portanto, nesse sentido, com o instituto da recepção (Luís Roberto Barroso, Disposições constitucionais transitórias..., p. 491, in: CLÈVE, C. M.; BARROSO, L. R. (Org.). Doutrinas essenciais direito constitucional, RT, 2011. v. 1, p. 489-505). Para que serve o ADCT? A finalidade do ADCT é estabelecer regras de transição entre o antigo ordenamento jurídico e o novo... RODRIGO BERNARDO rodrigobernardo.jus@gmail.com SENTIDOS DE UMA CONSTITUIÇÃO Sentido de uma constituição? Seria dizer qual a importância de uma constituição para um determinado povo. • Sentido sociológico – Ferdinand Lassale Lassale dizia que a constituição é a soma dos fatores reais do poder. Lassale dizia que quanto maior a distância entre a constituição escrita e a constituição social, mais propenso o estado estava para o exercício do poder constituinte. Lassale traz um pensamento que a constituição é o terceiro estamento, que é aquilo que as pessoas querem, e não aquilo que é imposto. Desse modo para a constituição ser validada necessita da aceitação popular. • Sentido político – Carl Schimitt A constituição seria a decisão política fundamental de um povo. Por que a constituição representaria um projeto de futuro do próprio estado. Foi ele que trouxe a conceituação de normas materiais e normas formais, a ideia é que dentro da constituição nos deparamos com normas que não são relevantes para o estado e ao lado delas teriam as normas formais, cujo o assunto diz respeito a matérias relevantes ao estado, como a organização dos poderes, do estado e direitos e garantias fundamentais. Ele foi defensor do sentido político por que a constituição seria a decisão política fundamental de um povo • Sentido Jurídico – Hans Kelsen O sentido da constituição para Kelsen, é que a constituição é o fundamento de validade para todo o ordenamento jurídico, então as normas incompatíveis com a constituição deveriam ser colocadas de lado. O panda adverte: Declarar uma lei inconstitucional é esvaziar os seus efeitos, e não propor sua revogação RODRIGO BERNARDO rodrigobernardo.jus@gmail.com • Sentido Ideal – Paulo Bonavides Para Bonavides o sentido ideal é a junção dos demais sentidos. O sentido deve ser sociológico, político e jurídico ao mesmo tempo, onde o povo deve viver a constituição. Mas, não podemos admitir o uso abusivo do poder reformador. A força normativa da constituição é o respeito do povo pela constituição. O pensamento é pela contenção do uso exagerado do poder reformador, então a constituição deve ser reconhecida e protegida pelo próprio povo, viver em uma cultura constitucional é a ideia de Bonavides. RODRIGO BERNARDO rodrigobernardo.jus@gmail.com APLICABILIDADE E EFICÁCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS Thomas Cooley, fez a distinção entre as self-executing ou normas auto executáveis e as not self-executing ou normas não auto executáveis As self-executing ou auto executáveis não precisariam de outras normas para que produzisse efeitos. Já as NÃO auto executáveis seriam aquelas que necessitariam de outras normas para produzir seus efeitos. No Brasil, Rui Barbosa se tomou dessa classificação de Thomas Cooley e adotou para a constituição de 1891 essas classificações. Após a segunda guerra mundial havia grande expectativa nas normas que assegurasse garantias fundamentais, mas o Estado passa a assegurar que existiriam normas constitucionais programáticas e normas constitucionais coagentes. Na linha que a normas programáticas é a ideia que caso fosse possível o estado poderia atendê-las, contra esse movimento surge um grupo de autores italianos que influencia Jose Afonso da silva, onde este traz uma classificação para normas constitucionais de aplicabilidade mediata, imediata, contida, plena e limitada. A classificação a seguir veio ao Brasil por intermédio de José Afonso da silva. • Aplicabilidade I. Mediata As normas constitucionais de aplicabilidade mediata, necessitam de regramento posterior para produzir efeitos. Seriam as denominadas, normas constitucionais, não auto executáveis pela classificação de Thomas Cooley. II. Imediata As normas constitucionais de aplicabilidade imediata são aquelas que operam efeitos independentemente de regramento posterior, seriam as normas constitucionais auto executáveis, aplicando a classificação de Thomas Cooley RODRIGO BERNARDO rodrigobernardo.jus@gmail.com • Eficácia A eficácia de uma norma é a aptidão, a possibilidade, dessa produzir efeitos jurídicos. A eficácia poderá ser jurídica ou social. Jurídica: Possibilidade implicações jurídicas no ordenamento Social: Gera implicações jurídicas de fato. A norma produz seus efeitos imediatamente e também quando uma norma regula casos concretos ou pelo menos possui meios judiciais de consegui-lo, como é o caso dos direitos e garantias fundamentais. I. Plena/Imediata Seriam aquelas de aplicabilidade imediata de efeitos integrais que podem sofrer restrições, por outras normas constitucionais. Mas, não dependem de lei posterior; produzem efeitos desde a entrada em vigor da Constituição; não necessitam de regulamentação e não podem ser contidas pelo legislador ordinário. Exemplo o art. 5 incisos IV da CF88 “Art. 5º IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato” Além disso: art. 1o, parágrafo único, art. 5º, IX, XX, art. 14, § 2o, art. 15, art. 17, § 4o, arts.19 a 22, 24 a 28, caput, arts. 29 e 30, art. 37, III, art. 44, parágrafo único, art. 45, caput, art. 46, § 1o, arts. 48, 49, 51, 52, art. 60, § 3o, arts. 69, 70, 71, 76, 84, 101, 102, 103, 104, 105, 145, 153, 155, 156, art. 226, § 1o. II. Eficácia contida ou contível [redutível, prospectiva ou plena restringível] “As normas de eficácia contida preveem um direito que já pode ser, de logo, exercido – assim como as normas de eficácia plena. A diferença é que nas normas de eficácia contida o legislador constituinte prevê o direito que já pode ser aplicado, mas também prevê a possibilidade de subtração de parte desse direito com o surgimento de lei posterior. Em outras palavras, desde o surgimento da Constituição o direito nela previsto já pode ser aplicado, mas posteriormente poderá surgir uma lei diminuindo o exercício desse direito constitucional. O surgimento dessa lei posterior está previsto no próprio texto constitucional. ” OLIVEIRA, Bruna Helena Alvarez de Faria e. Eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais RODRIGO BERNARDO rodrigobernardo.jus@gmail.com programáticas. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XVII, n. 121, fev 2014. Disponível em: <http://www.ambito- juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=14492>.Acesso em jan 2017. Art. 5 XIII - “É livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer” O exame de ordem é um exemplo, a pessoa pode ter à vontade tácita de advogar e atender ao pré-requisito que é ser bacharel em Direito, mas ela será contida por norma que expressa a necessidade de se submeter a exame de ordem. III. Eficácia Limitada/reduzida São as normas constitucionais que dependem de atuação posterior do poder público para regular o direito previsto de forma mediata, diferida, ainda limitada. “A norma de eficácia limitada possui aplicabilidade indireta e mediata. Em outras palavras, o legislador constituinte previu um direito na Constituição, mas esse direito não pode ser exercido enquanto não surgir uma lei. O direito constitucional só terá aplicabilidade quando a lei prevista na própria Constituição Federal surgir. Em outras palavras, a aplicabilidade da norma está limitada ao aparecimento de uma norma infraconstitucional posterior. Aqui o legislador constituinte não normatizou a matéria a ponto de ensejar a necessidade de complemento e explicação do direito constitucional através de uma lei. O eminente professor José Afonso da Silva, divide a norma de eficácia limitada em duas: normas definidoras de princípio institutivo ou organizativo e normas definidoras de princípio programático. ” OLIVEIRA, Bruna Helena Alvarez de Faria e. Eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais programáticas. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XVII, n. 121, fev 2014. Grifo nosso. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=14492>. Acesso em jan 2017. I. Institutivas/Organizativas “Normas constitucionais de princípio institutivo aquelas através das quais o legislador constituinte traça esquemas gerais de estruturação e atribuições de órgãos, entidades ou institutos, para que o legislador ordinário os estruture em definitivo, mediante lei” SILVA – José Afonso; Aplicabilidade das Normas Constitucionais; Ed. Malheiros; 8ª edição; 2012 Essas são as normas que abrangem as normas relativas a organização do estado, e a organização dos poderes, como no exemplo o art. 93 inciso XIII RODRIGO BERNARDO rodrigobernardo.jus@gmail.com Art. 93 XIII “O número de juízes na unidade jurisdicional será proporcional à efetiva demanda judicial e à respectiva população; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)” II. Programática As normas programáticas, seriam aquelas que dizem respeito a uma agenda de tarefas a serem adotas pela administração pública, exemplo: art. 3 da CF88. Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. A professora Regina Maria Macedo Nery Ferrari afirma: “As normas programáticas impõem ao Estado o cumprimento de certos fins, a consecução de certas tarefas de forma a realizar certos princípios ou objetivos, fazendo surgir, por conseqüência, a necessária proteção dos interesses subjetivos que daí dimanam, proteção esta que pode ocorrer ora de modo direto, quando o interesse geral coletivo fica em segundo plano; ora indiretamente, quando o interesse coletivo encontra-se em primeiro plano, e o individual só será protegido reflexamente, em decorrência da promoção do interesse geral.” FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Normas Constitucionais Programáticas – Normatividade, Operatividade. Ed. Revista dos Tribunais. 1ª edição. A crítica da doutrina é que José Afonso da Silva encaixou as normas de eficácia programáticas, como normas de aplicabilidade mediata. Enquanto a doutrina majoritária vai na contramão, falando que é norma de aplicabilidade imediata. RODRIGO BERNARDO rodrigobernardo.jus@gmail.com Assuntos da 2º unidade CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE • Princípio da supremacia da ordem constitucional Caberia controle de constitucionalidade em relação as normas constitucionais? O supremo não admite o controle das normas constitucionais originárias, ele vai admitir das normas que foram introduzidas pelo poder reformador, sabendo isso, o supremo não admite a tese Bachofiana, oriunda do doutrinador Otto Bachof. Não se deve confundir controle de constitucionalidade com controle de legalidade. Se determinado gestor aplicou lei A ao invés da B isso é ilegal e não inconstitucional. O controle de constitucionalidade ocorre quando a constituição é o parâmetro, para fins de controle. Com isso todos os tratados que o Brasil é signatário, por exemplo, terão status de constituição, desde que tenham matérias que tratam sobre os direitos humanos. O bloco de constitucionalidade: São normas que estão ao lado e integram a constituição em uma perspectiva material, mas não tem força e não integram a constituição formal. O panda adverte: Tenha em vista que a constituição não se esgota em seus artigos e ADCT. A constituição não acaba no seu texto. Então, para que serve o controle de constitucionalidade? Este controle que não é exclusivo do judiciário serve para assegurar a segurança jurídica, ou seja, as normas incompatíveis com a constituição devem ser afastadas. Ao afastar uma norma da constituição rebaixando ela ao status de inconstitucional, o que RODRIGO BERNARDO rodrigobernardo.jus@gmail.com se faz é esvaziar essa determinada norma, fazendo com que ela exista, mas não tenha qualquer vigor, ou seja, potência de agir. Reiterando, é possível o controle de constitucionalidade das normas constitucionais? Sim, se essas foram introduzidas pelo o poder reformador de emenda ou de revisão, poderá haver o controle de constitucionalidade, mas se forem normas oriundas do poder constituinte originário, não! • Presunção da constitucionalidade das leis O princípio da presunção da constitucionalidade das leis é um princípio basilar, ou seja, se cogita que as leis quando elaboradas já foram feitas respeitando a constituição e a hierarquização devida, dentro do ordenamento jurídico. Tendo isso em mente, o controle de constitucionalidade deve (ou deveria) servir para casos excepcionais; em decorrência da presunção da constitucionalidade das normas. Ei, lembre-se que; declarar inconstitucional é diferente de revogar norma. O panda adverte²: Tornar uma lei inconstitucional é manter ela no ordenamento e esvaziar sua eficácia jurídica. • Efeitos do controle de constitucionalidade o Ex tunc o Ex nunc Ex tunc: É relativa a teoria das nulidades, significa dizer que tudo o que aconteceu com base naquela norma terá que ser desfeita, desde declarada incostitucional. Desse modo decisão ex tunc é a decisão que terá retroatividade. Desde a origem tudo será desfeito. Ex nunc: Uma decisão ex nunc será aquela que terá efeitos dali para frente. Desse modo, da data da decisão para a frente a lei terá efeitos, o que já foi disciplinado anteriormente por ela não sofrerá modificação. RODRIGO BERNARDO rodrigobernardo.jus@gmail.com Exemplo: Existe uma lei A e ela é declarada inconstitucional, no entanto essa lei já tem 5 anos em vigência, ela terá seus efeitos mantidos durante esses 5 anos que esteve em vigência, mas da data decisão [que tornou ela inconstitucional] para frente nunca mais [exnunc] ela terá. • Controle de constitucionalidade no brasil Em regra geral: No brasil o controle preventivo é feito pelo poder legislativo e executivo, mas poderá ser feito pelo judiciário. Já o controle repressivo é feito pelo judiciário, mas poderá ser feito pelo executivo e legislativo. No Brasil o controle de constitucionalidade será exercido pelas comissões constitucionais. A comissão de constituição e justiça por exemplo é uma comissão constitucional, estas servem como filtros para a constituição, elas que elaboram as diversas normas que irão, por ventura, compor, efetivamente, a constituição. Quem faz o controle de constitucionalidade do executivo é o chefe do poder executivo [o presidente]. Este tem o poder de veto, em todo ou em parte, e deverá ser realizado em até 15 úteis. Caso o executivo concretize o veto o texto retornará para o legislativo e este poderá votar novamente para que o projeto passe da forma da mesma forma [sem atender as correções as quais fez o presidente o vetar], desse modo seria aprovado a contragosto do executivo, e caberia dizer que isso é o controle do controle. O veto do executivo pode ser por interesse público ou por inconstitucionalidade. É possível o judiciário fazer a retaliação antes mesmo da publicação? Claro que sim, um caso recente foi o das dez medidas contra a corrupção. Mas a ideia é que isso seja feito em caráter excepcionalíssimos, ou seja, deverá ser feito sempre que houver inequívoco desrespeito ao devido processo legal. RODRIGO BERNARDO rodrigobernardo.jus@gmail.com CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL PART. 2 No brasil o ocorre tanto o controle difuso quanto o controle concentrado. • Difuso O controle difuso é aquele que é realizado por qualquer juiz ou tribunal, qualquer juiz que integre o poder judiciário. Quando feito pelos tribunais deve ser observado a maioria absoluta de seus membros. O controle difuso quando qualquer indivíduo que ingresse com uma ação tendo em vista uma lei abusiva; por esse motivo se fala que o controle é difuso, concreto e indireto. No controle de constitucionalidade difuso, a ação de tornar uma lei inconstitucional atinge apenas aquele caso em que o juiz está decidido, então só terá efeito entre as partes, efeito inter partes. O Senado tem capacidade de invalidar a decisão do supremo no caso deste tipo de controle, conforme traz o artigo 52 da Constituição. Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal; • Concentrado O controle de constitucionalidade concentrado é feito somente pelo supremo. O resultado do controle feito pelo supremo terá efeitos vinculantes. No controle concentrado, a decisão é de sentido erga omnes onde a decisão tomada pela inconstitucionalidade da norma irá reverberar para todo o ordenamento e esvaziará a eficácia daquela norma para todos os casos. O panda adverte: Tanto no controle concentrado quanto na difuso a decisão será ex tunc, onde a lei tem seus efeitos esvaziados desde a origem. RODRIGO BERNARDO rodrigobernardo.jus@gmail.com O quórum para decisoes ex tunc é de maioria absoluta. O supremo pode propor decisoes com efeitos pro tempore ou diferido: essa decisão não retroage e nem produz efeitos na data de sua promulgação. [Ver o caso da cidade de luiz eduardo magalhaes] As decisoes ex nunc necessitam de quórum com 2/3 e necessita de razão como segurança jurídica ou de excepcional interesse social RODRIGO BERNARDO rodrigobernardo.jus@gmail.com CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE PARTE HISTÓRICA No mundo: • 1803 EUA, caso Marbury vs. Madison O controle de constitucionalidade surge em 1803 nos Estados Unidos por meio do caso Marbury vs. Madison. Este caso foi na corte suprema americana, Marbury foi nomeado a juiz no governo Thomas Jefferson, e antes que ele tomasse posse um novo presidente entrou, e este novo presidente não o empossou, mesmo ele tendo sido nomeado. Marbury então, entrou na suprema corte com um mandado de segurança, exigindo que fosse empoçado já que houvera sido nomeado. Quando ele faz isso a suprema corte analisa seu pedido dizendo que ele está certo, que ele atinge todos os requisitos necessários, mas ele requereu uma lei infraconstitucional para resolução do caso. A suprema corte chega a conclusão então que aquela lei invocada traz um rol de hipóteses, de casos, e a constituição outros, logo a lei por ser infraconstitucional seria colocada em status de inconstitucional. Em regra, tenha sempre em vista que: Norma superior derroga norma inferior. O juiz John Marshall chega a conclusão que por se tratar de conflitos de normas a constituição prevalecerá por ser ela potencialmente e hierarquicamente superior a quaisquer normas. • 1920 Áustria – controle concentrado, principal ou direto, Kelseniano/europeu A ideia de Kelsen é que apenas um único juiz possa declarar a inconstitucionalidade de uma norma. Mas que se deve aplicar sim este controle, a solução dada foi criar uma norma que tenha legitimidade democrática e que seja maior do que a dos juízes para fazer o controle de constitucionalidade. RODRIGO BERNARDO rodrigobernardo.jus@gmail.com É assim que Kelsen cria a corte constitucional cujo objetivo genuíno é fazer o controle de constitucionalidade. Nesta corte os outros poderes poderiam indicar quem iria fazer parte da corte e não somente o judiciário como no Brasil. Desse modo, o controle austríaco é um controle concentrado na figura da corte constitucional. Esta corte tem um aspecto rotativo, os ministros da corte possuem um mandato. Esta forma de controle é erga omnes O panda adverte: No Brasil o STF acumula as funções, sendo Suprema Corte e Corte de Constitucionalidade ao mesmo tempo. No entanto, teóricos dizem que o STF não é uma corte constitucional pois não segue os ritos clássicos para se enquadrar como uma, assim como, o aspecto democrático. No Brasil: • Constituição de 1824 - Brasil No Brasil o controle de constitucionalidade não existiu junto com a criação da primeira constituição. Uma das razões era a existência do poder moderador. Uma segunda razão é o princípio da separação dos poderes que teve influência francesa e é a mais radical. A terceira razão era a existência do Dogma da Supremacia do Parlamento (inglesa) que colocava o legislativo em posição de superioridade e não dava ao poder judiciário autonomia para que fosse adotado o controle de constitucionalidade. O professor Dirley da Cunha vai dizer que: “A Constituição Política do Império do Brasil de 25 de março de 1824 não adotou nenhum sistema de controle da constitucionalidade dos atos ou omissões do poder público. Isso se deveu, certamente, à decisiva influência que o direito brasileiro sofreu da concepção inglesa da supremacia do Parlamento e do dogma francês da rígida separação de Poderes. Dita influência resultava cristalina da redação do art. 15, incisos VIII e IX da Carta Imperial, que assegurou ao Poder Legislativo a atribuição de "fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e RODRIGO BERNARDO rodrigobernardo.jus@gmail.com revogá-las': bem assim de "velar na guarda da Constituição". Tal disposição cuidou de assegurar o dogma da supremacia do Parlamento. ”. p. 305. JÚNIOR, Dirley da Cunha. Curso de Direito Constitucional, cap. VII Controle de Constitucionalidade.6ª edição. Salvador, Bahia. Editora Juspodivm. A implementação de fato do controle de constitucionalidade só vai surgir no Brasil com a constituição de 1891, por conta da influência da doutrina americana. No Brasil, foi aplicado o Controle Difuso de constitucionalidade, onde a competência se encontra espalhada em toda e qualquer órgão do judiciário. O controle de constitucionalidade americano é difuso, não existe lá o controle concentrado. No Brasil o controle ele é concentrado e difuso e sempre será ex tunc, pois o STF decidiu que mesmo tendo institutos europeus; a nossa tradição é oriunda da doutrina americana e eles colocam como decisão ex tunc aquelas normas cassadas pelo controle de constitucionalidade. No brasil surgiu o caso de Marbury vs. Madison brasileiro [ver este caso] • Constituição de 1891 O professor Dirley ilumina sobre este período dizendo que: “Por influência da doutrina da judicial review norte-americana, a Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 24 de fevereiro de 1891 previu o controle judicial da constitucionalidade das leis. Aliás, esse controle já aparecia nítido desde a Constituição Provisória de 22 de junho de 1890. (Decreto n Q 510, art. 58, § l Q, alínea b) e no Decreto n Q 848 de 11 de outubro de 1890, que organizou a Justiça Federal (art. 9ª, parágrafo único, alíneas a e c). Reproduzindo esses dispositivos, a Constituição de 1891 facultou recurso para o Supremo Tribunal Federal, "quando se questionar sobre a validade ou a aplicação de tratados e leis federais, e a decisão do tribunal do Estado for contra ela" (art. 59, § l Q, alínea a). [...] Em suma, no Brasil, somente a partir da Constituição de 1891 é que o Poder Judiciário passou a titularizar a competência para exercer um controle de constitucionalidade das leis e atos normativos do poder público, porém sob o influxo do modelo "americano" da fiscalização difusa, incidental (por via de RODRIGO BERNARDO rodrigobernardo.jus@gmail.com exceção ou de defesa) e sucessiva da constitucionalidade dos atos normativos em geral do poder público, que perdurou nas Constituições posteriores até a vigente. No entanto, sem embargo desse grande avanço, o sistema, como originalmente moldado, apresentava deficiências, pela possibilidade de existirem decisões conflitantes entre os vários órgãos judiciários competentes para o controle de constitucionalidade, circunstância que propiciava um estado de incerteza no direito e uma pletora de demandas judiciais, que congestionavam as vias judiciais ordinárias, já que as decisões sobre a constitucionalidade das leis proferidas pelos juízes e tribunais operavam efeitos somente inter partes. Tal situação agravava-se em face de inexistir, no Estado brasileiro, tradicionalmente vinculado ao sistema da civil law de derivação romano-germânica, o princípio do stare decisis, típico do sistema da common law, como já tivemos a oportunidade de registrar acima. ” p. 306-307. • Constituição de 1934 - Participação do Senado Stare decisis é uma expressão em latim que se traduz como "respeitar as coisas decididas e não mexer no que está estabelecido Toda vez que o STF declara uma norma inconstitucional, ele declara um ofício comunicando ao senado e o senado reconhecendo a competência do STF passa a transpassar essa decisão ao ordenamento. (Art. 52, X, CF88) sofreu uma mutação constitucional onde o seu entendimento é mudado embora a redação permaneça. Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal; O senado, em 1934 é responsável de criar a cláusula de reserva de plenária. A decisão de inconstitucionalidade por um tribunal necessitará do voto da maioria absoluta do plenário ou do órgão especial. Súmula vinculante n 10. Ainda que não haja declaração de inconstitucionalidade, se a norma for afastada deverá ser respeitada a cláusula de reserva de plenária. Dito de outro modo: O que ela significou foi que o STF não declarava a RODRIGO BERNARDO rodrigobernardo.jus@gmail.com inconstitucionalidade por que ela teria que ser submetida ao congresso o que acontecia era que o afastamento da norma para o dado caso. Além disso, uma vez declarado a inconstitucionalidade, a turma não deveria se submeter aquela questão uma outra vez. Representação interventiva: a união não pode intervir no estado, pois são esferas distintas. E o estado também não pode intervir no município. Porém existem princípios sensíveis que a constituição intende que a intervenção é necessária. O professor Dirley trata: A Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 16 de julho de 1934 manteve o controle judicial difuso, incidental e sucessivo da constitucionalidade das leis e atos normativos do poder público (art. 76, III, b e c), introduzindo no sistema, contudo, relevantes inovações, "de sorte que, aos poucos, o sistema se afastara do puro critério difuso com a adoção de aspectos do método concentrado, sem, no entanto, aproximar-se do europeu" [...] Essa ação direta interventiva representou o primeiro passo para o desenvolvimento, entre nós, do controle "europeu" ou "concentrado" de constitucionalidade.” p. 308. • Constituição de 1937 - Polaca Vargas cria a possibilidade que através do voto dois terços, cada casa no congresso, a norma declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal, tivesse a constitucionalidade confirmada. Neste mesmo ano, houve a participação do senado e com a representação interventiva. Dirley, por sua vez diz: “A Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 10 de novembro de 1937, autoritariamente imposta ao povo brasileiro, manteve, no essencial, o modelo de controle da constitucionalidade inaugurado em 1891 (art. 101, III, alíneas b e c, da CF/37). Por outro lado, trouxe um retrocesso, ao pretender enfraquecer a RODRIGO BERNARDO rodrigobernardo.jus@gmail.com supremacia do Poder Judiciário no exercício do controle da constitucionalidade das leis, possibilitando ao Poder Executivo tornar sem efeito a decisão de inconstitucionalidade proferida pelo Tribunal, quando a lei declarada inconstitucional, por iniciativa do Presidente da República, fosse confirmada pelo voto de dois terços de cada uma das Casas Legislativas (art. 96, parágrafo único). Ora, como na época não funcionava o Poder Legislativo, que não foi convocado, cabia ao próprio Presidente da República exercer, mediante simples decreto-lei, essa faculdade ”. p. 308-309. • Constituição de 1946 Acaba com o autoritarismo da polaca de 1937 e retorna ao sistema que existia em 1934. Não existe aqui uma inovação, mas é no bojo dessa constituição que surge o controle de constitucionalidade concentrado, por meio da emenda 16/1965. A partir dessa emenda, dizemos que ele é misto por que contamos com as duas modalidades, o controle misto e concentrado. Porém apenas o procurador geral da republica poderia propor Controle. Mais uma vez nos dizeres de Dirley: “A Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 18 de setembro de 1946 restaura a pureza da doutrina norte-americana da supremacia do Poder Judiciário em matéria de controle de constitucionalidade. Efetivamente, recuperada a democracia usurpada pelo regime anterior, caiu a arbitrária norma do art. 96, parágrafo único, da Constituição anterior. Foi mantido o modelo difuso-incidental de 1891 (art. 101, III) e reinseridas as inovações trazidas pela Constituição de 1934 e suprimidas pelo regime de 37 (representação interventiva e suspensão pelo Senado Federal da execuçãoda lei declarada inconstitucional pelo Judiciário). O Poder Judiciário reconquistou sua supremacia, cabendo a ele a última palavra em questões de natureza constitucional [...] Destarte, já aqui se encontrava perfeitamente definido um modelo misto ou eclético de controle judicial de constitucionalidade, que combinava os sistemas difuso-incidental, de competência de todos os juízes e tribunais nos casos concretos sujeitos às suas apreciações, e concentrado-principal, de competência RODRIGO BERNARDO rodrigobernardo.jus@gmail.com exclusivamente do Supremo Tribunal Federal das leis e atos normativos estaduais e federais em face da Constituição Federal, e dos Tribunais de Justiça das leis e atos normativos municipais em face das Constituições Estaduais. O sistema concentrado-principal, no entanto, encontrava-se até então limitado às ações diretas de inconstitucionalidade por ação (representação genérica) e de inconstitucionalidade interventiva (representação interventiva). ” p. 309-310. • Constituição de 1988 – vigente Promove a quebra do Monopólio da ADI - Ação Direta de Inconstitucionalidade - é o instituto que possibilitou a socialização do controle de constitucionalidade para todos e não mais, apenas, para a PGR – Procuradoria Geral da República -. Por fim, evocando mais uma vez a fala do professor Dirley, é dito: “A Constituição da República Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1988 aperfeiçoou o sistema judicial de controle da constitucionalidade, mantendo a combinação dos métodos difuso-incidental e concentrado-principal. Pelo método difuso-incidental, todo e qualquer juiz ou tribunal pode exercer, por ocasião de uma demanda judicial concreta, o controle da constitucionalidade dos atos e das omissões do poder público, sobretudo em face da surpreendente criação, entre nós, de ação especial de controle das omissões inconstitucionais do poder público, isto é, do mandado de injunção, circunstância que não nega, porém, o controle destas omissões, segundo defendemos, através de qualquer ação judicial comum dirigida a qualquer juiz ou tribunal. Pelo método concentrado- principal, por sua vez, só o Supremo Tribunal Federal pode exercer, em sede de ação direta, e em abstrato, o controle da constitucionalidade dos atos normativos federais ou estaduais em face da Constituição Federal e somente os Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal podem exercer, também diante de uma ação direta, o controle da constitucionalidade dos atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual. ” E ainda: A Constituição de 1988 ampliou o modelo concentrado-principal da constitucionalidade, com a instituição: a) da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, ao lado da já existente ação direta de inconstitucionalidade por ação, ampliando a legitimidade ativa para a propositura destas ações e RODRIGO BERNARDO rodrigobernardo.jus@gmail.com quebrando o monopólio outorgado ao Procurador-Geral da República (atualmente, o processo e o julgamento da ação direta de inconstitucionalidade perante o STF estão disciplinados na Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999); b) da ação declaratória de constitucionalidade, com a previsão de efeito vinculante das decisões de mérito, em face da EC nº 03/93 (igualmente, o processo e o julgamento da ação declaratória de constitucionalidade perante o STF estão disciplinados na Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999), e c) da argüição de descumprimento de preceito fundamental (hoje disciplinada pela Lei nº 9.882, de 03 de dezembro de 1999), d) mantendo, ademais, a ação direta de inconstitucionalidade interventiva. ” p. 311-312. RODRIGO BERNARDO rodrigobernardo.jus@gmail.com ADI - AÇÃO DIRETA DE INCOSTITUCIONALIDADE • Legitimidade Ativa Quem tem legitimidade para fazer o controle concentrado de constitucionalidade? O executivo e legislativo da união e dos estados. Existem dois tipos de legitimados; os universais e os especiais. Os legitimados universais ingressam com a ADI, pode ingressar no judiciário para tratar sobre quaisquer assuntos. Já os legitimados especiais devem demonstrar interesse de agir, e que aquela demanda afeta a sua realidade. São Legitimados Universais: 1. Presidente da República 2. Mesa do SFT 3. Mesa da CF 4. Mesa da Assembleia Legislativa ou da Câmara do DF 5. Governador de Estado ou do DF 6. PGR – Procuradoria Geral da República 7. Conselho Federal da OAB 8. Partido político com representação no Congresso Nacional 9. Confederação Sindical ou Entidade de Classe do âmbito maioral As exceções são: 1. Mesa da Assembleia Legislativa ou da Câmara do DF 2. Governador de Estado ou do DF 3. Confederação Sindical ou Entidade de Classe do âmbito maioral Então, por razões históricas. A constituição legitimou a OAB como único conselho profissional de um conselho especial a ser legitimado universal. Isso por que a OAB representa não só a classe dos advogados, mas assuntos que são do interesse de uma gama de pessoas, como empresários advogados e estagiários. Isso dá a OAB, uma responsabilidade no questionamento e na RODRIGO BERNARDO rodrigobernardo.jus@gmail.com manutenção do estado democrático de direito, ingressando com inúmeras ADIs sobre questões que afetam a coletividade como um todo. O panda adverte: A OAB é único conselho profissional de um conselho especial a ser legitimado universal. • Modalidade Quanto a modalidade: o A ADI genérica, Tem como finalidade declarar a inconstitucionalidade de Lei ou ato normativo, em face a inconstitucionalidade material ou formal. Essa ADI, serve para afastar a lei do ordenamento, esvaziando seu poder de eficácia normativa. o ADI para Omissão – art. 103, p. 2 da CF88 A omissão poderá ser ADM e/ou Legislativa. Existe prazo quanto a omissão ADM, mas não legislativa, e isso não existe por conta do princípio da separação dos poderes. “Em relação a omissão adm., o poder judiciário determinara que ela venha a ser superada no prazo de 30 dias. Já em relação as omissões legislativas, o poder judiciário, poderá reconhece-las, mas não estabelecer quaisquer prazos obrigando ao poder legislativo que venha a legislar. ” RATIS, Carlos. Em síntese; se existe lei que obrigue que uma autarquia federal a dispor a uma dada situação, e este não a faz, caberia uma ADI, por conta de uma omissão ADM, mas se caso houvesse uma lei que obrigasse um ente da legislação a fazer ou deixar de fazer algo, e este não fizesse; não caberia uma ADI, pois seria contraposição dos poderes, ferindo o disposto no art. 64 sobre a separação de poderes. Desse modo, o grande objetivo da ADI por omissão é a função de exercer pressão política. RODRIGO BERNARDO rodrigobernardo.jus@gmail.com o ADI interativa ou para representação Só poderá ser proposta pelo MP, tanto da república quanto do estado. Mas, esta via, passa a ser pouca utilizada, isso se dá pelo próprio processo dos procuradores gerais de justiça. “A ADI interventiva, tem como objetivo; declarar inconstitucional lei ou ato normativo incompatível com a CF, dando início a processo de intervenção no estado pela união, e no município pelo estado. A ADI interventiva, poderá ser ajuizada quando os princípios constitucionais sensíveis forem violados, estes princípios estão no artigo 37, XVII CF/88” RATIS, Carlos. Se for a constituição quem faz é o supremo, se for pela constituição estadual será o STJ Os princípios constitucionais sensíveis compreendemo disposto abaixo: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998). RODRIGO BERNARDO rodrigobernardo.jus@gmail.com ADC/ADCON (Ação declaratória de constitucionalidade) • Legitimidade Ativa A Ação Direta de Constitucionalidade é chamada de anti Ação Direta de Inconstitucionalidade, ou ADI em sentido negativo, pois ela vai confirmar o que já é constitucional. O panda O Brasil é o único país que apresenta ADC e surge por meio de emenda constitucional é ela a emenda EC, n 03/93 depois foi criado a ADC n 01/DF pra confirmar a legitimidade e legalidade dessa norma [criou-se um monstro]. • Cabimento Quem poderia criar a ADC era a PGR, PRES. DA REP. MESA DA CAM. MESA DO SENADO, no entanto, quem mais usava era o presidente da república. Ela foi criada pois antes haviam criado muitas medidas provisórias, e havia a ansiedade de buscar um instrumento que viabilizasse uma pacificação entre os tribunais. O STF era convocado para gerir essas medidas excessivas, e assim surge a ADC, pela lei 9.969/99 no artigo 14 onde diz que para a ADC ser admitida/viabilizada no STF e imprescindível que a parte autora se enquadre na chamada “existência de controvérsia judicial relevante”. Na pratica, isso significa a junção de determinadas leis distintas. Ou seja, a parte autora deveria juntar o que cada tribunal no Brasil julgou sobre aquela lei especifica. Só assim, o STF admitiria a ADC, mostrando que essas decisões proferidas pelos diversos tribunais foram desarmônicas entre elas. Em relação ao número de ADC e ADIs o número de ADIs são muito maiores. Pois as normas elas já são presumidamente constitucionais. Somente em 2004, existe uma mudança, onde as mesmas pessoas que podem propor a ADI podem propor a ADC, são eles: 10. Presidente da República 11. Mesa do SFT RODRIGO BERNARDO rodrigobernardo.jus@gmail.com 12. Mesa da CF 13. Mesa da Assembleia Legislativa ou da Câmara do DF 14. Governador de Estado ou do DF 15. PGR – Procuradoria Geral da República 16. Conselho Federal da OAB 17. Partido político com representação no Congresso Nacional 18. Confederação Sindical ou Entidade de Classe do âmbito maioral O panda adverte Só cabe ADC em atos e leis federais • Efeitos Da Medida Liminar Lei 9868/98 artigo 91 vem falar sobre os efeitos que antecede a medida final “concedida a medida cautelar, todos os processos que estiverem julgando a aplicação daquela lei ficaram suspensos” A suspensão de todos os processos que estão sendo discutidos sobre aquela lei feral sobre o prazo de 180 dias sob pena de perda da sua eficácia. Se esse prazo for ultrapassado os processos deveriam correr o seu rito processual, o que não ocorre na pratica. ADF (Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental) • Legitimidade ativa- Os ? Legitimados do ADI A ADPF se apresenta em vários países do mundo, com diferentes nomenclaturas, mas com o objetivo semelhante. Por que importamos a ADPF? Por que o legislador viu a necessidade de que qualquer pessoa da sociedade pudesse fazer o controle de constitucionalidade concentrado. Lei da ADPF é a lei 9.882/99, art. II. I - quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição; (Vide ADIN 2.231-8, de 2000) II – (VETADO) RODRIGO BERNARDO rodrigobernardo.jus@gmail.com A Possibilidade de qualquer pessoa fazer o controle concentrado de constitucionalidade foi vetado, o argumento foi que o legislativo e judiciário seriam inundados por pedidos de controle de constitucionalidade. • Cabimento O que sobrou foi que a ADPF seria um ADI mais focada, neste caso com o objetivo de querer preservar os preceitos fundamentais. Segundo Carlos. Rátis: “Os preceitos fundamentais corresponderiam as normas constitucionais materiais, ou seja, aquelas que tratam sobre a organização dos poderes, a organização do estado, os direitos e garantias fundamentais. ” Desse modo, nem toda e qualquer norma constitucional corresponderia a preceito fundamental. • Princípio da Subsidiariedade Seria a ideia que só seria possível se admitir a ação se caso não houvesse outra via. A ADPF será admitida em duas hipóteses; em relação as leis estudais, federais e municipais anteriores a constituição e quando lei municipal estiver confrontando a constituição. O panda adverte Se for possível ADI, não será possível ADPF RODRIGO BERNARDO rodrigobernardo.jus@gmail.com ORGANIZAÇAO DO ESTADO • Organização Político-Administrativo do Estado Brasileiro O sistema federativo brasileiro é chamado de federativo de 3 voltas, pois possuem a união os estados membros e os municípios. O DF é um ente suigeneres. A forma de organização político administrativo é o federalismo, onde não se é admitido hierarquia entre o estes federativos. A união por exemplo, não tem maior poder sobre os demais, o que ela faz é estabelecer a base sobre os demais seres. Por esse motivo, os estados membros passam a exercer uma competência remanescente, onde as principais competências ficam com a união e as demais são distribuídas para os respectivos estados membros. No Brasil, a partir de 88 é que os municípios são concebidos como estendes federativos, antes eram concedidos como entidades administrativas do estado. Os entes federativos devem apresentar autonomia legislativa, administrativa e autonomia financeira, dentre outras. Com isso, cada ente federativo tem seu próprio órgão legislativo, se auto legislando através de suas câmaras de vereadores. Na autonomia administrativa é apresentado um conjunto de órgãos próprios, como diversas autarquias e fundações municipais e a autonomia financeira, o que no plano pratico não é uma autonomia, pois estes ficam a mercê da união, pois sua receita é tangencialmente menor do que a da união. • Território – art. 18. p. 2, c/ com o art. 33 (art. 18 e 19) Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição. § 1º - Brasília é a Capital Federal. § 2º - Os Territórios Federais integram a União, e sua criação, transformação em Estado ou reintegração ao Estado de origem serão reguladas em lei complementar Os entes federativos são autônomos, mas não soberanos, os entes não podem atentar contra a soberania interna ou externa do pais. RODRIGO BERNARDO rodrigobernardo.jus@gmail.com Território não é ente federativo, e atualmente não existe no Brasil, se existissem poderiam ser divididos em municipios. • Estados Titulo III Das organizacoes dos estados - art. 18. p. 3 18§ 3º - Os Estados podem incorporar-se entre si, subdividir-se ou desmembrar-se para se anexarem a outros, ou formarem novos Estados ou Territórios Federais, mediante aprovação da população diretamente interessada, através de plebiscito, e do CongressoNacional, por lei complementar. Requisitos: Quem trata sobre a região metropolitana é assembleia legislativa do estado e não dos municípios, pois isso afetaria uma série de outros municípios, portanto o interesse é compartilhado entre vários municípios, desse modo é o estado quem faz o controle e gerenciamento dessa região metropolitana • Municípios “O art. 18, p 4 da CF deve ser estudado em dois períodos: a) De 5 de outubro de 88 até a promulgação da emenda constitucional 15 de 12/09/1996 quando eram exigidos apenas dois requisitos para a criação de novos municipios. Quais sejam: a realização de plebiscito com a população interessada e a aprovação de lei estadual. ” Milhares de munícios foram criados com isso. b) Da emenda 15 aos dias atuais foram trazidos 3 requisitos, são eles: lei complementar federal estabelecendo prazo para criação, aprovação mediante plebiscito, estudo de viabilidade municipal. • Território Federal
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