Embargos de Declaração em Processo Criminal

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NJG 
Nº 70054307582 
2013/CRIME 
 
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ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL 
PODER JUDICIÁRIO 
TRIBUNAL DE JUSTIÇA 
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTENCIA DE 
ERRO GROSSEIRO DA INTERPOSIÇÃO DE 
RECURSO DE APELAÇÃO CONTRA DECISÃO 
TERMINATIVA, MAS COM PREVISÃO EXPRESSA 
DE CABIMENTO DE RECURSO EM SENTIDO 
ESTRITO. PRINCIPIO DA FUNGIBILIDADE 
APLICÁVEL AO CASO CONCRETO. 
 
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 
 
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO 
 
TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL 
Nº 70054307582 
 
COMARCA DE CORONEL BICACO 
SANDRO ENELIO DA SILVA 
 
EMBARGANTE 
MINISTERIO PUBLICO 
 
EMBARGADO 
 
A CÓR DÃO 
 
Vistos, relatados e discutidos os autos. 
Acordam os Desembargadores integrantes da Terceira Câmara 
Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em rejeitar os 
embargos de declaração. 
Custas na forma da lei. 
Participaram do julgamento, além do signatário (Presidente), os 
eminentes Senhores DES. JOÃO BATISTA MARQUES TOVO E DES. 
DIÓGENES VICENTE HASSAN RIBEIRO. 
Porto Alegre, 23 de maio de 2013. 
 
 
DES. NEREU JOSÉ GIACOMOLLI, 
Relator. 
 
 
 
 
 
 
 
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R E L AT ÓRI O 
DES. NEREU JOSÉ GIACOMOLLI (RELATOR) 
Trata-se de embargos de declaração opostos pela defesa 
contra acórdão proferido o qual, à unanimidade, deu provimento ao recurso 
do Ministério Público. 
Em razões, sustentou a omissão quanto a preliminar alegada 
em contrarrazões. Aduziu o não conhecimento do recurso por não se tratar 
de fungibilidade, mas de erro grosseiro. Pediu o provimento dos embargos 
de declaração para sanar a omissão, mantendo-se a decisão de Primeiro 
Grau. 
É o relatório. 
V O TO S 
DES. NEREU JOSÉ GIACOMOLLI (RELATOR) 
Eminentes Colegas: 
Os presentes embargos de declaração merecem ser 
conhecidos ante a omissão quanto à preliminar alegada em sede de 
contrarrazões. 
Com razão a defesa, pois a preliminar alegada não foi 
analisada quando do julgamento da apelação. 
Contudo, encaminho voto em rejeitar os embargos de 
declaração. 
No caso dos autos, foi declarada extinta a punibilidade do 
acusado pela manifestação da vítima no sentido de não desejar representar. 
A matéria dos embargos de declaração consiste na discussão 
de ser ou não erro grosseiro a interposição de recurso de apelação no caso 
dos autos. 
 
 
 
 
 
 
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A jurisprudência deste Tribunal é no sentido da aplicação do 
princípio da fungibilidade: 
APELAÇÃO CRIMINAL. AÇÃO PENAL PRIVADA. INJÚRIA E 
DIFAMAÇÃO. QUEIXA-CRIME. REPRESENTAÇAÕ NÃO 
REGULARIZADA DENTRO DO PRAZO DECADENCIAL. 
EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. 
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. A queixa-crime não foi 
firmada pela querelante e a procuração por ela outorgada não faz 
qualquer referência aos crimes e ao nome do querelado, logo, não 
atende à finalidade a que visa o artigo 44 do Código de Processo 
Penal. Transcorrido o prazo decadencial de 06 meses sem que 
tenha sido regularizada a representação processual do signatário 
da inicial da queixa-crime, correta a decisão vergastada ao 
declarar extinta a punibilidade do querelado pela decadência. 
Honorários advocatícios adequadamente fixados. RECURSO 
IMPROVIDO (Apelação Crime Nº 70033287103, Segunda Câmara 
Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Osnilda Pisa, 
Julgado em 29/01/2013) 
 
APELAÇÃO CRIMINAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. 
PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. RECURSO EM SENTIDO 
ESTRITO. PRESCRIÇÃO PELA PENA PROJETADA. AUSÊNCIA 
DE PREVISÃO LEGAL. SÚMULA 438 DO STJ. 1. Da decisão que 
declara extinta a pena pela prescrição pela pena projetada, 
cabível é o recurso em sentido estrito. Entretanto, tendo em vista 
o princípio da fungibilidade recursal e a inexistência de má-fé, é de 
admitir-se o recurso de apelação. 2. O recorrente busca a 
desconstituição da decisão que decretou a extinção da 
punibilidade do réu com fundamento na chamada prescrição 
projetada. 3. Incabível o reconhecimento da prescrição projetada, 
por ausência de previsão legal, tratando-se de questão sumulada 
pelo STJ no verbete nº 438. 4. O Estado deve resguardar também 
os interesses da vítima, cuja eventual condenação do réu, mesmo 
prescrita, pode ter efeitos na esfera civil. RECURSO 
MINISTERIAL PROVIDO. (Apelação Crime Nº 70050836246, 
Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: 
Julio Cesar Finger, Julgado em 31/10/2012) 
 
APELAÇÃO CRIME. RECEBIMENTO COMO RECURSO EM 
SENTIDO ESTRITO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. CRIME 
CONTRA A HONRA. CALÚNIA E INJÚRIA QUALIFICADA. 
QUEIXA-CRIME. REQUISITOS LEGAIS DA PROCURAÇÃO NÃO 
PREENCHIDOS. DECADÊNCIA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE 
DO QUERELADO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO 
IMPROVIDO. (Apelação Crime Nº 70041451188, Primeira Câmara 
 
 
 
 
 
 
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Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Newton Brasil de 
Leão, Julgado em 25/01/2012) 
 
APELAÇÃO CRIME CONHECIDA COMO RECURSO EM 
SENTIDO ESTRITO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. 
CONTRAVENÇÕES PENAIS. LEI MARIA DA PENHA. EXTINÇÃO 
DE PUNIBILIDADE. DECISÃO DESCONSTITUÍDA. - Apelação 
crime conhecida como Recurso em Sentido Estrito. Princípio da 
Fungibilidade. - Não comparecimento da vítima em audiência tido 
como desídia e interpretado como retratação. Carece de amparo 
legal a decisão judicial que, em momento posterior ao 
recebimento da denúncia e ao início da instrução processual, 
extingue a punibilidade do réu por suposta retratação da vítima. 
CP, art. 102. CPP, art. 25. Lei 11.340/06, art. 16. No caso 
concreto, sequer houve retratação expressa da ofendida. Decisão 
desconstituída e determinado o retorno dos autos para regular 
processamento. RECURSO PROVIDO. (Apelação Crime Nº 
70045056827, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, 
Relator: Dálvio Leite Dias Teixeira, Julgado em 23/11/2011) 
 
APELAÇÃO CRIME CONHECIDA COMO RECURSO EM 
SENTIDO ESTRITO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. 
EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO EM 
PERSPECTIVA, PROJETADA OU ANTECIPADA. ILEGALIDADE. 
AUSÊNCIA DE AMPARO LEGAL. - Apelação crime conhecida 
como Recurso em Sentido Estrito. Princípio da Fungibilidade. - 
Inadmissibilidade da extinção da punibilidade em virtude de 
prescrição da pretensão punitiva `em perspectiva, projetada ou 
antecipada, com base em previsão da pena que hipoteticamente 
seria aplicada. Ausência de Previsão Legal. Violação a Princípios 
Constitucionais. Súmula 438 do STJ. Decisão desconstituída e 
determinado o retorno dos autos para prolação de sentença de 
mérito. RECURSO PROVIDO. (Apelação Crime Nº 70038222121, 
Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: 
Dálvio Leite Dias Teixeira, Julgado em 13/07/2011) 
 
APELAÇÃO CRIME. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. LESÃO 
CORPORAL DE NATUREZA LEVE. ART. 129, §9º, DO CP. 1. 
PRELIMINAR: PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. Art. 
581, inciso VIII, do CPP que determina o recurso em sentido 
estrito, como sendo o recurso cabível para impugnar decisão que 
declara extinta a punibilidade do delito. Ministério Público que 
interpôs equivocadamente apelação, a qual é conhecida como 
recurso em sentido estrito, em face da observância do princípio da 
fungibilidade recursal, tendo sido respeitado o prazo legal de 
interposição. 2. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO 
ANTECIPADA PELA PENA VIRTUAL. IMPOSSIBILIDADE. Não 
 
 
 
 
 
 
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há previsão legal no ordenamento jurídico pátriopara a 
declaração antecipada de extinção da punibilidade, fundamentada 
tão somente em eventual futura pena aplicável. Ao utilizar-se de 
tal expediente, o Magistrado, ademais de sub-rogar-se nas 
funções do legislador, extingue o processo com base em ato 
jurídico inexistente, futuro e totalmente imprevisível, extirpando do 
Órgão Ministerial a possibilidade de insurgir-se contra a pena 
aplicada na sentença, em verdadeira afronta ao devido processo 
legal. No caso em tela, no momento processual em que foi 
proferida a sentença extintiva da punibilidade pela pena em 
perspectiva, perdera sentido a justificativa em geral utilizada pelos 
defensores dessa tese: o princípio da economia processual, visto 
que a instrução encontrava-se encerrada e os autos conclusos 
para a sentença, bastando a análise do mérito com a absolvição 
ou a aplicação da pena e, sobre esta, se fosse o caso, a aplicação 
da prescrição retroativa pela pena concretizada na sentença. 
Precedentes do STF e do STJ. Incidência da Súmula nº 438 do 
STJ. CONHECERAM DO APELO COMO RECURSO EM 
SENTIDO ESTRITO E DERAM-LHE PROVIMENTO. UNÂNIME. 
(Recurso em Sentido Estrito Nº 70038211868, Terceira Câmara 
Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Odone Sanguiné, 
Julgado em 17/03/2011) 
 
Diante disso, não se pode reconhecer o erro grosseiro do 
Ministério Público. 
Ademais, não houve má-fé na interposição do recurso de 
apelação, pois o prazo recursal é o mesmo. Não houve no caso em tela 
“aproveitamento” para interposição de recurso com prazo mais dilatado. 
Por fim, importa ainda dizer, serem nesse sentido os julgados 
do Superior Tribunal de Justiça: 
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSO 
PENAL. APELAÇÃO INTERPOSTA PELO MINISTÉRIO 
PÚBLICO. CABIMENTO DE RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. 
ALEGAÇÃO DE ERRO GROSSEIRO E OFENSA AO ART. 579 
DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PRINCÍPIO DA 
FUNGIBILIDADE. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ. TEMPESTIVIDADE. 
DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. 
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
1. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça já se firmou 
no sentido de que é possível a aplicação do princípio da 
fungibilidade quando há interposição de recurso diverso do 
 
 
 
 
 
 
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devido, considerando-se a ausência de má-fé e, obviamente, a 
tempestividade. 
2. Não tendo o Agravante trazido tese jurídica capaz de modificar 
o posicionamento anteriormente firmado, mantenho, na íntegra, a 
decisão recorrida por seus próprios fundamentos. 
3. Agravo regimental desprovido. 
 
HABEAS CORPUS. LATROCÍNIO. DECISÃO DE DECLINAÇÃO 
DE COMPETÊNCIA PARA A VARA DO JÚRI. APELAÇÃO 
INTERPOSTA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO EM LUGAR DE 
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO 
DA FUNGIBILIDADE. CONDENAÇÃO CONCRETIZADA PELO 
TRIBUNAL DE JUSTIÇA. IMPOSSIBILIDADE. SUPRESSÃO DE 
INSTÂNCIA. 
1 - Interposta apelação no lugar de recurso em sentido estrito pelo 
Ministério Público, é possível a aplicação do princípio da 
fungibilidade, não se tratando de hipótese de erro grosseiro ou 
má-fé do recorrente e se o recurso foi interposto no prazo legal. 
2 - Embora falte clareza na lavratura do acórdão atacado, a leitura 
da sua certidão leva à conclusão de que se deu provimento ao 
recurso do parquet para condenar os pacientes pela prática de 
latrocínio, com expedição de mandado de prisão, nos termos do 
voto da Relatora. 
3 - Destacando o Tribunal de Justiça, de modo fundamentado, 
existirem indícios da prática de subtração patrimonial pelos 
pacientes, não cabe a esta Corte, na via estreita do habeas 
corpus, operar o revolvimento do acervo probatório que leve a 
conclusão diversa. 
4 - Contudo, caberia à Corte de origem tão somente determinar o 
retorno dos autos ao Juízo de Direito da Primeira Vara Criminal de 
Barbacena, e não condenar, de imediato, os pacientes, sob pena 
de supressão de instância e malferimento dos princípios do devido 
processo legal e do duplo grau de jurisdição. 
5 - Habeas corpus concedido parcialmente para determinar que o 
Juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Barbacena 
prossiga no julgamento da ação penal. 
 
Por todo o exposto, voto em rejeitar os embargos de 
declaração. 
 
DES. JOÃO BATISTA MARQUES TOVO - De acordo com o(a) Relator(a). 
DES. DIÓGENES VICENTE HASSAN RIBEIRO - De acordo com o(a) 
Relator(a). 
 
 
 
 
 
 
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DES. NEREU JOSÉ GIACOMOLLI - Presidente - Embargos de Declaração 
nº 70054307582, Comarca de Coronel Bicaco: "À UNANIMIDADE, 
REJEITARAM OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO." 
 
 
Julgador(a) de 1º Grau: RUGGIERO RASCOVETZKI SACILOTO