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1 APOSTILA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA MATERIAL PARA ESTUDO – AULA 01 1.1 Direito do Trabalho Conceito Segundo Sérgio Pinto Martins, “o Direito do Trabalho é o conjunto de princípios, regras e instruções atinentes à relação de trabalho subordinado e situações análogas, que visa assegurar melhores condições de trabalho e condições sociais ao trabalhador, de acordo com medidas de proteção que lhe são destinadas” (2009, p.255). As fontes do direito do trabalho • A Constituição Federal. • As leis, os decretos, os costumes, as sentenças normativas, os acordos coletivos, as convenções coletivas, o regulamento de empresa e o contrato de trabalho. • CLT – Decreto-Lei nº 5.452/43. Princípios básicos • Princípio da proteção Compreendemos genericamente, pelo princípio da proteção, que as normas do direito do trabalho estão todas voltadas a amparar juridicamente a parte mais frágil na relação laboral, ou seja, o trabalhador, com o intuito, de certa forma, de mitigar o real desnível existente de fato em tal relação, servindo esse princípio como referência para outros mais peculiares, que parte dos doutrinadores classificam com subprincípios. O artigo 7º da Constituição da República/88 traz em seu bojo todas as garantias do obreiro na relação empregatícia, de onde podemos destacar algumas mais específicas em relação ao princípio em estudo, como é o caso dos incisos: IX – remuneração do trabalho noturno superior à do diurno. X – proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa. XIII – duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho. XIV – jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva. Todos os comandos voltados a proteger o trabalhador frente ao empregador. 2 O Princípio protecionista está, portanto, a resguardar o trabalhador em qualquer momento da relação laboral, e quando seus direitos não são preservados, poderá buscá-los através da tutela jurisdicional, requerendo ao Estado-Juiz que os garanta. Vejamos agora os subprincípios do princípio da proteção: Princípio da norma mais favorável Às vezes, dentro dos mais diferentes contextos, aquele que precise interpretar ou aplicar as regras jurídicas trabalhistas, para poder decidir determinado caso concreto, ou antes, mesmo na elaboração das regras específicas, se vê frente a duas ou mais normas aplicáveis à mesma situação. Por esse princípio, e sempre tendo como norteador o princípio da proteção, o aplicador deve escolher aquela norma que traga mais benefícios ao obreiro ou que melhor atenda aos interesses do trabalhador. Para seu emprego, ao aplicador é permitido inclusive a eleição de regra hierarquicamente inferior em detrimento a outra superior dentro da ordem jurídica, se a mesma proporcionar uma vantagem ao trabalhador em relação à situação em análise. É claro que a aplicação da norma mais favorável se vincula obrigatoriamente aos ditames legais, dentro dos parâmetros que o ordenamento jurídico determina, para que a segurança jurídica da relação laboral seja preservada. Lembramos que ao eleger a norma mais favorável, o interprete ou o aplicador deve ter sempre em mente a classe de trabalhadores envolvida e não somente o direito de determinado trabalhador especificamente. Salientamos da mesma forma que a interpretação a ser feita deve acontecer da maneira mais completa possível, utilizando-se e aproveitando-se (o intérprete) de todos os métodos existentes no sistema jurídico existente, do sistemático ao teleológico, para que não cometa erros em tal eleição, na tentativa única de proteger o trabalhador. ? Princípio da condição (ou cláusula) mais benéfica Durante o período de vigência do contrato de trabalho, você sabe que algumas regras podem sofrer alterações. 3 Pelo princípio da condição mais benéfica, aquela situação prevista em cláusula contratual que seja mais vantajosa ao trabalhador deve subsistir à outra que venha regulamentar a relação laboral, mas que preveja a condição menos interessante ao mesmo. Importa dizer que aquilo que já existe e seja mais benéfico ao empregado deve ser preservado, pois entende-se como direito adquirido. Fica evidente que não se trata de questão conflituosa entre regras, o princípio evidencia sua aplicação em relação às cláusulas contratuais, ou seja, relativa e exclusivamente ao contrato de trabalho diretamente ou em relação ao regulamento da empresa empregadora. Princípio do in dubio pro operário Diante de uma situação concreta ou da simples leitura de um texto jurídico, se o intérprete tiver dúvidas reais quanto ao seu sentido ou entendimento, deverá optar, entre as possibilidades interpretativas cabíveis, em favor do empregado (Nascimento, 2011, p. 455). Realçamos que tal princípio não é aplicável ao processo trabalhista, como nos ensina Delgado (2011, p. 206, grifo do original): Hoje, a teoria do ônus da prova sedimentada do Direito Processual do Trabalho, e o largo espectro de presunções que caracteriza esse ramo especializado do Direito já franqueiam, pelo desequilíbrio de ônus probatório imposto às partes (em benefício do prestador de serviços), possibilidades mais eficazes de reprodução, no processo, da verdade real. Em consequência, havendo dúvida do juiz em face do conjunto probatório existente e das presunções aplicáveis, ele deverá decidir em desfavor da parte que tenha o ônus da prova naquele tópico duvidoso, e não segundo a diretriz genérica in dubio pro operário. Cremos que, acima de tudo, no caso de haver dúvidas quanto ao entendimento do direito em certa situação da relação laboral que se apresente, aquele que tem a obrigação de realizar sua interpretação deverá zelar pela razoabilidade e sensatez. • Princípio da irrenunciabilidade de direitos Também chamado de princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas, de imediato nos remete a pensar que o empregado não deve e principalmente não precisa abrir mão de seus direitos. As normas do direito laboral são imperativas, não podem ser, por conseguinte, extintas, modificadas ou alteradas pelos sujeitos da relação trabalhista, mesmo em comum acordo ou unilateralmente pelo empregador ou pelo empregado, como são as situações de transação e renúncia, é claro, se tais alterações ou modificações tiverem o condão de prejudicar o 4 empregado, em seu benefício serão sempre bem-vindas. Então, qualquer proposta ou acordo que se fizer no sentido de deixar de lado os direitos do trabalhador, serão considerados nulos, incorrendo quem assim fizer em tentativa ou efetiva concretização de fraude da legislação trabalhista. Casos comumente vistos como a anotação na CTPS de somente parte da remuneração a que o empregado tem direito, para não onerar o empregador nos encargos sociais advindos do total da remuneração, pagando-se a diferença “por fora”. • Princípio da irredutibilidade salarial Traz a Constituição da República/88 em seu artigo 7º, inciso VI, a garantia de “irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo”. Novamente e com outros termos é tratado pela doutrina trabalhista um princípio jurídico peculiar a esse ramo do Direito. Também chamado de Princípio da Inalterabilidade Contratual, tem a sua aplicação mais restrita, pois se pensarmos genericamente na inalterabilidade contratual, aproveitando-nos do Direito Civil, onde outro princípio geral se faz presente o “pacta sunt servanda”, dizendo em outras palavras que o contrato firmado entre as partes, desde que, sob o comando dos ditames legais deve ser respeitado por ambas desde seu começo até a sua extinção, existindo em alguns contratos a possibilidade de adequação implícita, quando alguma situação onerar demais uma das partes, quando se fará uso da cláusula “rebus sic stantibus”. A restrição de sua aplicação no Direito do Trabalho se deve ao fato de que o contrato laboral não poderá ser alterado, tornando-se, portanto, intocável, sempre que tal alteração for no sentido de prejudicar o empregado. Entendemos que, como regra, nenhum salário poderá ser reduzido, sendo garantido ao empregado o mesmo salário, salvo as vicissitudes que possam ocorrer durante a vigência do contrato de trabalho e que possam ser alvo de negociações coletivas. E como é isso? Vejamos situações que às vezes se apresentam de demissão em massa, pois o empregador não consegue suportar a carga salarial de seus empregados, com os encargos sociais e tudo o que mais representa financeiramente cada emprego. Em negociação coletiva com a entidade representativa da categoria, decidem pela redução do salário de todos os empregados, com o amparo constitucional. 5 Para você é prática legal? É justa a adoção de tal posição? Ainda para reflexão, colocando-se na balança, qual o prejuízo maior, direto ou indiretamente a ser causado? Uma demissão em massa ou a redução salarial, que fará com que todos continuem com seus empregos, podendo, quem sabe na sequência, após ter passado as agruras momentâneas do empregador, a situação voltar ao que era antes ao seu “status quo”? Questões a serem analisadas com bastante tranquilidade e imparcialidade, que não podem ser resolvidas no afã da paixão, principalmente quando se está em alguma das posições, ou vivenciando tal situação ou completamente fora do contexto. • Princípio da intangibilidade salarial O salário é o requisito mínimo obrigatório da relação de emprego, sendo a contraprestação paga pelo empregador ao emprego, pela sua prestação de serviços é extremamente protegido pelo ordenamento jurídico, para que o mesmo não perca seu valor e esteja integralmente à disposição do empregado, após ter adquirido seu direito para o seu sustento e o de sua família. Somos sabedores de sua natureza alimentar e, como tal, protegido contra terceiros, não podendo sofrer genericamente qualquer constrição, excetuando-se os casos de prestação alimentar. É bem verdade, que mesmo indiretamente o salário sofre suas derrotas, e dessa forma poderíamos afirmar que se vê reduzido, pois se com o passar do tempo seus reajustes não são condizentes com a realidade econômico-financeira do País, automaticamente perde seu valor aquisitivo, mas nessas situações o empregado pouco ou nada pode fazer. Sabemos também que em regra o salário do empregado não poderá ser reduzido diretamente,a não ser através de acordo ou convenção coletiva do trabalho, mas será que de alguma forma poderá ser tocado pelo empregador? Estamos falando essencialmente em descontos efetuados pelo empregador sem a devida concordância do empregado e em alguns casos mesmo com sua anuência quando esses descontos ultrapassem a barreira legal. Repetimos que o empregador, como empresário ou não, é aquele que assume os riscos de seu negócio, não podendo em nenhuma circunstância transferir, mesmo que em parte, essa 6 responsabilidade ao trabalhador. Mas esse, como parte mais frágil na relação laboral, no mais das vezes aceita que tal prática se efetive, dando aval ao empregador que descontos, mesmos abusivos, possam ser feitos em seu salário, vendo assim seu patrimônio ser lesado. O princípio em comento veda exatamente essa prática, determinando que o salário do empregado não é tangível, não pode ser alcançado pelo empregador para que dele faça uso e se explicitamente não há previsão constitucional, o Decreto-Lei nº 5452/43 é bastante claro em seu artigo 462, vedando qualquer tipo de desconto, com a exceção dos adiantamentos salariais e daqueles em que comprovadamente o empregado tenha causado dano por sua culpa ou dolo e que assim anteriormente acordado. • Princípio da primazia da realidade sobre a forma Você tem a plena consciência de que o contrato de trabalho, sendo tácito ou expresso, verbal ou escrito, desde que acordado entre as partes, exercendo para uma delas sua autonomia de vontade e respeitados as normais legais será válido e terá força de lei entre os sujeitos da relação laboral, devendo assim ser desde seu começo até sua extinção. Será que você consegue vislumbrar uma situação na qual, mesmo que tenha sido pactuado pelas partes uma determinada regra legal a ser cumprida, no decorrer do contrato de trabalho a situação real se transmude, sendo que o que foi acordado inicialmente continua para todos os efeitos legais sendo cumprido pelas partes? Cremos não ser tão difícil se imaginar alguns casos. Exemplificando pelo menos um: o empregado foi contrato para desempenhar determinada função, com sua jornada de diária previamente estipulada, bem como seu salário e todas as demais regras do contrato de trabalho, frise-se todas elas amparadas pela legislação. Com o tempo o empregador notou que o empregado em questão desenvolvia rapidamente suas funções e procurava aprender as demais funções da empresa, incluindo-se as de chefia que era superior à sua. Aproveitando-se dessa vontade e facilidade do empregado, seu empregador utiliza sua mão de obra, em trabalhos distintos daquele pelo qual o contratou, tarefas essas com remuneração maior do que a contratada. São para evitar esse tipo de lesão que o princípio da primazia da realidade sobre a forma deve ser aplicado. 7 Independentemente do que tenha sido acordado entre as partes, se o que acontece de fato é situação diversa da contratada e, por isso, o empregado esteja sendo prejudicado, o que terá validade é o que na realidade esteja acontecendo, em detrimento ao anteriormente contratado. • Princípio da continuidade da relação de emprego A relação de trabalho se inicia. O que se passa na cabeça de cada um dos sujeitos dessa relação já no primeiro momento? Creiam, podem passar muitas coisas que jamais saberemos, mas uma delas, como regra, podemos ter a certeza de que cada um está pensando e esperando que assim aconteça. Da parte do empregado, que “enfim, encontrei um emprego onde a remuneração é boa, o patrão me trata com respeito, o ambiente de trabalho é muito bom e se Deus quiser vou me aposentar por aqui”. Em relação ao pensamento do empregador, que “afinal, apareceu o empregado qualificado para desempenhar a função, que parece ser cumpridor de suas responsabilidades, se relaciona muito bem com os clientes e com os demais funcionários, trabalha com facilidade em grupo, penso que ficarei com o mesmo durante muito tempo”. Parece utopia? Mas é a pura realidade. Tanto é assim, que o próprio Direito do Trabalho tutela a permanência do vínculo empregatício, entendendo que como regra o prazo de duração do contrato individual de trabalho é indeterminado, e como exceção aqueles a termo. Sendo uma de suas finalidades o Direito do Trabalho espera-se que com a conservação do vínculo de emprego as duas partes somente terão benefícios. Especialmente ao empregado, que é o grande foco de proteção, quanto mais tempo tiver no emprego, maiores direitos trabalhistas terá, pois certamente a legislação e as negociações coletivas que tendem somente a preservá-los irão gradativamente melhorando-os, além das próprias conquistas que poderá fazer, como as promoções ou demais vantagens em virtude do tempo trabalhado. • Princípio da unicidade sindical A Constituição da República/88 determina a livre associação profissional ou sindical, informando que todos os trabalhadores têm a liberdade de associar-se e de se retirar dessa associação a seu critério. 8 Além de outras determinações, proíbe a criação de mais de uma entidade, de qualquer nível, que represente a mesma categoria de empregados ou de empregadores em uma mesma base territorial, não podendo ser menor que a área de um Município. Chamado assim de sindicato único ou princípio da unicidade sindical, se pensarmos na proteção do trabalhador podemos entender como benéfico, pois agrupados em uma mesma base a sua força de reivindicação certamente será maior, pensamento abalizado por Nascimento (2009, p.1229): “em abono do sindicato único afirma-se que promove melhor a unidade do grupo, a sua solidez e a união indispensável para que as suas reinvindicações, maciçamente manifestadas, tenham condições de influir”. 1.2 Relação de trabalho/Relação de emprego ? Relação de trabalho É gênero. É a relação existente entre qualquer tomador e prestador de serviço. Ex.: Tomador = pessoa jurídica/pessoa física Prestador = autônomo/eventual/temporário ? Relação de emprego É espécie. Só existe quando ocorrer vínculo empregatício. Para ocorrer o vínculo empregatício é preciso existir: • Pessoalidade • Habitualidade • Subordinação • Onerosidade • Pessoalidade Caracteriza-se pelo fato do empregado não poder se fazer substituir por um terceiro. A relação é pessoal. • Habitualidade Todo aquele que trabalha de maneira não eventual. Existe uma habitualidade. Há que se observar, porém, o período de tempo dessa habitualidade. • Subordinação Para a teoria jurídica, subordinação significa que o empregado está hierarquicamente subordinado ao patrão, sendo que este é que assume os riscos do negócio e não o empregado. • Onerosidade É preciso existir um pagamento em contrapartida aos serviços prestados na relação de emprego. Se for gratuito não é caracterizado o vínculo. O que caracteriza a onerosidade é o pacto de pagamento. Rel. de Trabalho Rel. de Emprego 9 Há trabalho Sim Sim Há subordinação Não Sim É eventual Sim Não É pessoal Não Sim Onerosidade Sim Sim Sujeitos da relação - Empregador – (art.2º, CLT) É a pessoa física, jurídica ou pessoa moral (de fato) que assuma os riscos da atividade econômica, admita pessoal, pague salários, efetivamente comanda. - Empregado – (art.3º, CLT) É a pessoa física que presta pessoalmente a outrem serviços não eventuais, subordinados e assalariados. “Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual ao empregador, sob dependência deste e mediante salário”. - Outros conceitos de trabalhadores a) Trabalhador autônomo: trabalha sem subordinação. Para alguns, autônomo é quem trabalha por conta própria; outros sustentam que se os riscos forem suportados pelo trabalhador, ele será autônomo. b) Trabalhador eventual: há mais de uma teoria que procura explicar essa diferença. Teoria do evento, segundo a qual eventual é o trabalhador admitido em uma empresa para um determinado evento; dos fins da empresa, para qual eventual é o trabalhador que vai desenvolver em uma empresa serviços não coincidentes com os seus fins normais; da descontinuidade, segundo a qual eventual é o trabalhador ocasional, esporádico, que trabalha de vez em quando; da fixação, segundo a qual eventual é o trabalhador que não se fixa a uma fonte de trabalho; a fixação é jurídica. c) Trabalhador avulso: são características do trabalho avulso a intermediação do sindicato do trabalhador na colocação da mão de obra, a curta duração do serviço prestado a um beneficiado e a remuneração paga basicamente em forma de rateio procedido pelo sindicato; pela CF/88, art. 7º inciso XXXIV, foi igualado ao trabalhador com vínculo empregatício. Ex. portuários. d) Trabalhador temporário: é aquele que prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou acréscimo extraordinário de serviços (art. 2º, da Lei nº 6.019/74); completa-se com outro conceito da mesma lei (art. 4º), que diz: compreende-se como empresa de trabalho temporário a pessoa 10 física ou jurídica urbana, cuja atividade consiste em colocar à disposição de outras empresas, temporariamente, trabalhadores devidamente qualificados, por elas remunerados e assistidos. e) Terceirização: é a transferência legal do desempenho de atividades de determinada empresa, para outra empresa, que executa as tarefas contratadas, de forma que não se estabeleça vínculo empregatício entre os empregados da contratada e a contratante; é permitida a terceirização das atividades-meio (aquelas que não coincidem com os fins da empresa contratante) e é vedada a de atividades-fim (são as que coincidem). f) Estagiário: não é empregado; não tem os direitos previstos na CLT aplicáveis às relações de emprego, sendo esse tipo de trabalho regulamenta pela Lei nº 11.788/08. g) Empregado doméstico: é qualquer pessoa física que presta serviços contínuos a um ou mais empregadores, em suas residências, de forma não eventual, contínua, subordinada, individual e mediante renumeração, sem fins lucrativos. A Lei nº 5.859/72 fixou, como seus direitos, a anotação da CTPS, férias anuais de 30 dias e previdência social. A CF/88 ampliou os direitos atribuídos por lei ordinária, estendendo ao empregado doméstico todos os direitos constantes em seu artigo 7º, tais como o salário mínimo, irredutibilidade da remuneração, 13º salário, repouso semanal remunerado, aviso prévio proporcional ao tempo de serviço (no mínimo de 30 dias), licença maternidade (120 dias), licença paternidade, férias com remuneração acrescida em 1/3, aposentadoria, entre outros. h) Empregado rural: é o trabalhador que presta serviços em propriedade rural, continuadamente e mediante subordinação ao empregador, assim entendida, toda pessoa que exerce atividade agroeconômica; o contrato de trabalho rural pode ter duração determinada e indeterminada; são admitidos contratos de safra; seus direitos que já eram praticamente igualados aos do empregado urbano pela Lei nº 5.889/73, foram pela CF/88 totalmente equiparados. i) Empregado em domicílio: as relações de emprego são desenvolvidas no estabelecimento do empregador e fora dele; estas são cumpridas em locais variados, denominando-se “serviços externos”, ou na residência do empregado, quando têm o nome de “trabalho em domicílio” (CLT, art. 6º); a prestação de serviços externos não descaracteriza o vínculo empregatício. j) Empregado aprendiz: surge da relação jurídica desenvolvida na empresa, visando à formação de mão de obra, em que a lei admite a admissão de menores, observadas certas formalidades, para que prestem serviços remunerados recebendo os ensinamentos metódicos de uma profissão; a CLT (arts. 402/403) define o empregado aprendiz como a pessoa entre 14 a 24 anos sujeito à formação profissional metódica do ofício em que exerça o seu trabalho. k) Diretor de sociedade: para a teoria tradicional, não é empregado; é mandatário; a relação 11 jurídica que o vincula à sociedade é de mandato e não de emprego; para a teoria contemporânea, não há incompatibilidade entre a condição de diretor da sociedade e a de empregado; o elemento fundamental que definirá a situação do diretor de sociedade é a subordinação; l) Empregado acionista: não são incompatíveis as condições de empregado e acionista de sociedade anônima, desde que o número de ações (que lhe dê condições de influir nos destinos da sociedade em dimensão expressiva) não se eleve a ponto de transformar o empregado em subordinante e não em subordinado. m) Cargo de confiança: é aquele no qual o empregado ocupa uma posição hierárquica elevada e na qual tenha poderes de agir pelo empregador nos seus atos de representação externa; é aquele existente na alta hierarquia administrativa da empresa, conferindo ao ocupante amplo poder de decisão; difere do empregado comum apenas pelas restrições de direitos trabalhistas que sofre. 1.3 Normas especiais de tutela do trabalho • Trabalho do menor A CF/88 determina em seu art. 7º, inciso XXXIII: XXXIII – proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos. Em momento anterior abordamos o trabalho noturno, perigoso e insalubre, como também seus adicionais. Aqui aparece a proibição desse tipo de trabalho aos menores de 18 (dezoito) anos e a proibição de qualquer tipo trabalho aos menores de 16 (dezesseis) anos, a não ser como aprendiz, a partir dos 14 (quatorze) anos. Sendo permitido ao maior de 14 (quatorze) anos o trabalho na condição de aprendiz, nos parece salutar entender essa situação. Desde que esteja aprendendo algum ofício o jovem dessa faixa etária automaticamente poderia exercer qualquer atividade laboral, desde que não seja naquelas proibidas? O Decreto-Lei nº 5.452/43 (CLT) determina todas as condições em que deva estar inserido o menor para que possa exercer a atividade trabalhista, inclusive como aprendiz. Sobre o contrato de aprendizagem abordaremos em outra aula. • Trabalho da mulher Sabemos que, genericamente, os direitos sociais e trabalhistas foram e estão sendo conquistados de maneira lenta e gradativa, “mas em todos os sistemas jurídicos, a mulher 12 merece tratamento particular, asseguradas condições mínimas de trabalho, diferentes e mais vantajosas daquelas estabelecidas aos homens” (NASCIMENTO, 2011, p. 198). Especialmente em relação aos direitos da mulher, vemos que são ainda mais lentos, tendo inicialmente alguns direitos sociais e nenhum relacionado ao trabalho Seu espaço foi galgado paulatinamente, enfrentando severas proibições. Em algumas situações, era necessária a autorização do marido para que pudesse desempenhar alguma função, em outras a legislação impunha tantas regras aos empregadores de mulheres, no sentido de “protegê-las”, que inviabilizavam sua contratação. O problema é que, em não raras vezes, a proteção vem ou já veio junto com a proibição. Em outros tempos não tão distantes assim, vamos nos lembrar da proibição de labutarem no período noturno e nas atividades perigosas ou insalubres. Nos dias de hoje, a Constituição da República vigente cuida de definir a igualdade entre homens e mulheres, especialmente em sede laboral, não podendo se falar em qualquer discriminação nesse sentido. Porém, o diploma constitucional vai mais além do que garantir essa igualdade, determinando em seu art. 7º inciso XX, a abertura do espaço no mercado de trabalho para a mulher, afirmando que a lei deverá criar incentivos para que isso ocorra. Não foi criada lei especial para assegurar e proteger o mercado de trabalho da mulher, mas existem vários dispositivos que assim se comportam – entre eles, citado por alguns autores, a remuneração da licença-maternidade que, mesmo sendo paga de imediato pelo empregador, o mesmo pode ser reembolsado indiretamente pelo Estado e não terá um ônus maior do que a ausência do trabalho pela empregada. Em outras palavras, é obrigação constitucional a promoção do trabalho da mulher, igualando- a ao homem em todos os níveis, desde o acesso ao trabalho, passando pelas mesmas condições de aprendizagem e capacitação, até a concorrência para os cargos de confiança e chefia, sem qualquer proibição, reforçando sim suas proteções, principalmente em relação ao aspecto biológico e psicológico. Mesmo tendo garantidas as mesmas condições laborais do homem, ainda assim a mulher encontra vários problemas no trabalho, especialmente em relação ao assédio moral e sexual. 13 Mesmo não sendo a vítima exclusivamente do sexo feminino, ela é a que mais tem sofrido tais violências. - Proteção à maternidade A mulher trabalhadora tem garantida sua estabilidade laboral, quando estiver em estado gravídico. A CF de 1988, no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), em seu artigo 10, inciso II, alínea b, confere à empregada gestante a estabilidade provisória, desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto.] Vários problemas já surgiram em decorrência da dúvida sobre o exato momento em que se inicia a estabilidade da gestante. Existe a interpretação de que esse momento corresponde à data do início da gravidez propriamente dita ou de sua confirmação pelo médico – o que poderá acontecer na mesma semana ou em até 3 (três) meses –, mas também o entendimento de que corresponde à data da comunicação da gravidez à empresa. O entendimento jurisprudencial, hodiernamente, é majoritário no sentido de que a data da confirmação da gravidez é a da própria concepção, definida por laudo médico, conforme decisão assim ementada: Ementa: Gestante. Estabilidade. Concepção e confirmação da gravidez. Interpretação a partir da OJ-SBDI-1 n. 88. Gravidez ocorrida no curso do contrato de trabalho e ciência da empregada e da empresa após o despedimento. Reação imediata da empregada. A confirmação da gravidez não ocorre no momento da declaração médica reconhecendo a gravidez mas sim na confirmação médica do momento a partir do qual se iniciou a gravidez. Tal interpretação está em conformidade com a finalidade protetiva do legislador. Precedentes. Podemos encontrar, por conseguinte, inúmeros casos de dispensa arbitrária com posterior reintegração ou de pagamento de indenização, em virtude do desconhecimento do estado gravídico de uma funcionária por parte do empregador e, às vezes, até dela mesma. A situação do empregador se agravou quando foi editada, pelo egrégio TST, a Súmula nº 244. Além de garantir à empregada grávida o recebimento de indenização pela dispensa arbitrária, por desconhecimento de seu estado pelo empregador, a súmula assegurou a estabilidade provisória mesmo nas hipóteses de contrato a termo ou por prazo determinado, como é o caso do contrato de experiência. Reforçando o entendimento da jurisprudência, o legislador alterou a CLT, incluindo o artigo 391-A, que define essa estabilidade, assim dispondo: 14 Art. 391-A. A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Dentro das abordagens realizadas, deduzimos, portanto, que se a confirmação da gravidez se der no período do aviso prévio trabalhado ou indenizado, mesmo que a concepção tenha acontecido após a data de comunicação do aviso, a trabalhadora terá direito à estabilidade. É importante ressaltarmos também que a estabilidade provisória da gestante não se confunde com salário-maternidade, pois são dois períodos e situações distintas, embora tenham a mesma causa. Lembremos que o salário-maternidade será recebido por um prazo de 120 (cento e vinte) dias, e que o tempo deestabilidade provisória dura 5 (cinco) meses, após o parto. Também terá a mesma estabilidade provisória a trabalhadora que, mesmo não estando grávida, adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança, garantida pelo artigo 392-A da CLT. Nesse caso, a estabilidade provisória novamente vem atrelada à concessão da licença- maternidade, mas será de 5 (cinco) meses a partir da data da adoção ou da guarda. Ainda que a legislação confira somente à trabalhadora mulher tal estabilidade, a jurisprudência já vem entendendo que, nas mesmas condições, terá o empregado homem tal estabilidade. 1.4 Relações coletivas de trabalho - Conceito - “É uma subdivisão do Direito do Trabalho, formado pelo conjunto de regras e princípios que disciplina as associações de trabalhadores e empregadores, as organizações sindicais, os conflitos coletivos de trabalho, os meios de solução dos conflitos, destacando-se a CCT e o ACT” (LIMA, 2004). - Função Encaminhar e solucionar os problemas, os anseios e os conflitos que transbordam dos limites individuais, atingindo toda uma categoria, profissão ou ofício, de todo um setor econômico, de uma ou de um grupo de empresas ou do estabelecimento. - Sujeitos das relações coletivas O sujeito é o grupo, constituído de pessoas abstratamente consideradas. Será uma categoria profissional se constituída de trabalhadores e categoria econômica se de empregadores. 15 Cada grupo tem o poder de criar normas e condições de trabalho que serão obrigatórias em todo o grupo; trata-se de um procedimento de auto elaboração normativa; revela a importância das relações coletivas de trabalho, desempenhando um papel instrumental, contratual, coletivo do grupo, vinculando os sujeitos coletivos pactuantes. - Organização sindical Conceito É a associação de membros de uma profissão, ou de empregadores, destinados a defender seus interesses econômicos e laborais comuns, e assegurar a representação e a defesa dos associados em juízo. - Autonomia sindical brasileira A Constituição da República/88 dispõe que é livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte: • A lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical. • Sindicato único por base territorial, está definida pelas categorias, mas nunca inferior à área de um Município. • Cabe ao sindicato a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas. • A assembleia geral fixará a contribuição da categoria que, se profissional, será descontada em folha, para custeio do sistema confederativo de sua representação sindical, independentemente da contribuição prevista em lei. • Ninguém será obrigado a filiar-se ou manter-se filiado ao sindicato. • É obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho. • O aposentado tem direito a votar e ser votado nas negociações coletivas de trabalho. • Estabilidade ao dirigente sindical (e ao suplente), a partir do registro da candidatura até um ano após o mandato, se eleito. • Extensão destas disposições aos sindicatos rurais e de colônias de pescadores, observadas as disposições legais. - Greve (Lei nº 7.783/89) O direito de greve pode ser entendido, de acordo com seus princípios fundamentais, como a recusa concentrada de cumprir as obrigações do contrato de trabalho, por parte dos trabalhadores legitimamente representados, para que obtenham o acolhimento de reivindicações de caráter profissional. São os trabalhadores legitimamente representados pelos sindicatos. 16 É por isso que se diz que a greve é um direito sindical. Há necessidade de que o sindicato, por sua assembleia, resolva paralisar o trabalho. Deve a deliberação sindical obedecer às normas legais vigentes sobre a matéria, bem como os estatutos e as normas regulamentares da entidade, sob pena de ilegalidade do movimento, com suas consequências jurídicas. O fundamento da greve como direito está no princípio da liberdade de trabalho. Uma pessoa não pode ser constrangida a trabalhar contra a sua vontade e em desacordo com as suas pretensões. É permitida por lei em casos especiais.- - Conceito - É a suspensão temporária do trabalho. - É um ato formal condicionado à aprovação do sindicato mediante assembléia. - É uma paralisação dos serviços que tem como causa o interesse dos trabalhadores. - É um movimento que tem por finalidade a reivindicação e a obtenção de melhores condições de trabalho ou o cumprimento das obrigações assumidas pelo empregador, em decorrência das normas jurídicas ou do próprio contrato de trabalho, definidas expressamente mediante indicação formulada pelos empregados ao empregador, para que não haja dúvidas sobre a natureza dessas reivindicações. - Negociação coletiva “Negociação coletiva de trabalho é o termo genérico a significar o ajuste feito entre as entidades sindicais e as entidades patronais ou empresas individuais ou agrupadas, tendo em vista estabelecer condições de trabalho para todos os trabalhadores compreendidos na base territorial das entidades negociantes, vinculando todos os trabalhadores e empregadores na referida base”. (METON, 2004) É a negociação destinada à formação consensual de normas e condições de trabalho que serão aplicadas a um grupo de trabalhadores e empregadores. Visa suprir a insuficiência do contrato individual. Cumpre uma principal função que é normativa, assim entendida a criação de normas que são aplicadas às relações individuais desenvolvidas no âmbito de sua esfera de aplicação. Cumpre também, função de caráter obrigatório, pois ela pode servir, como serve, para criar obrigações e direitos entre os próprios sujeitos estipulantes, sem nenhum reflexo sobre as relações individuais de trabalho. 17 As cláusulas estabelecidas nas negociações coletivas –caráter geral e abstratas, com força de lei, ingressando em todos os contratos individuais de trabalho, por força do principio da substituição automática das cláusulas contratuais, salvo se as condições dos contratos individuais forem melhores. - Convenções coletivas (art. 611, CLT) Trata-se de um acordo entre sindicato de empregados e sindicato de empregadores. Resulta da autonomia da vontade de ambas as partes. Surge como resultado de um ajuste bilateral e só se perfaz caso os dois contratantes combinem suas vontades. - Acordos coletivos (art. 611, CLT) - São ajustes entre o sindicato dos trabalhadores e uma ou mais empresas; aplicam-se só à empresa estipulante. É destinado à matéria mais específica. Destina-se a resolver problemas na empresa. Os entendimentos são feitos diretos com o empregador. 18 MATERIAL PARA ESTUDO – AULA 02 2.1 Contrato individual de trabalho – (art. 442 e ss., CLT) Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego. Haverá contrato de trabalho sempre que uma pessoa física se obrigar a realizar atos, executar obras ou prestar serviços para outra e sob dependência desta, de forma voluntária, durante um período determinado ou indeterminado de tempo, mediante o pagamento de uma remuneração. A forma escrita é a regra, pois a própria CLT, em seu artigo 29, determina a obrigatoriedade da anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) do contrato individual de trabalho e de todas as suas alterações, sob pena de sanção administrativa ao empregador. A segunda forma expressa é a verbal, na qual não há qualquer documento escrito. Por fim, há o ajuste tácito, que é exatamente o contrário do expresso. Nesse caso nada foi falado concernente à relação de emprego, por nenhum dos sujeitos, seja o empregador ou o empregado; porém, mesmo assim, verifica-se claramente que a relação está instalada, estando subentendido o vínculo empregatício. Resumindo toda a nossa explanação, aliamo-nos ao entendimento de Delgado (2011, p. 483), que define o contrato de trabalho como “o negócio jurídico expresso ou tácito mediante o qual uma pessoa natural obriga-se perante pessoa natural, jurídica ou ente despersonificado a uma prestação pessoal, não eventual, subordinada e onerosa de serviços”. Esclarecemos que é irrelevante a forma de ajuste do contrato individual de trabalho para que ele tenha validade. O que acontece de forma pontual é que, não sendo o contrato celebrado pela forma expressa escrita, o empregado momentaneamente não poderá usufruir de seus direitos, o que não significa que renunciou a eles, pois está alicerçado no princípio da irrenunciabilidade de direitos, que já estudamos. A regra é que o contrato individual de trabalho seja por prazo indeterminado, é a aplicação direta do princípio da continuidade da relação de emprego, sendo assim considerado todo contrato que suceder, dentro de 6 (seis) meses, a outro contrato por prazo determinado, salvo se a expiração deste dependeu da execução de serviços especializados ou da realização de certos acontecimentos art. 452, CLT. 19 Já o contrato de trabalho por prazo determinado é a exceção, pois somente em alguns casos será permitido, conforme determinação do art. 443, CLT, [...] § 2º – O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando: a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; b) de atividades empresariais de caráter transitório; c) de contrato de experiência. O contrato de trabalho por prazo determinado não poderá ser estipulado por mais de 2 (dois) anos e se, tácita ou expressamente, for prorrogado mais de uma vez passará a vigorar sem determinação de prazo, ou seja, se transformará em contrato por prazo indeterminado. O contrato de experiência, um dos bons exemplos de contrato por prazo determinado, não poderá exceder de 90 (noventa) dias, mas também poderá ser prorrogado uma única vez dentro desse prazo. - Alterações (art. 468 e ss, CLT) Art. 468 – Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, em prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. Com o contrato individual de trabalho firmado pelas partes, dentro de uma das formas que vimos anteriormente, a relação de emprego está caracterizada. É claro que, durante a vigência de todo e qualquer contrato de trabalho, várias alterações podem acontecer. Veremos agora as possibilidades de alteração desse contrato. • Alterações obrigatórias Temos dito que, em tese, o que nos obriga a fazer ou deixar de fazer alguma coisa é a lei. Novamente aqui essa questão aparece. Quando as alterações no contrato individual de trabalho acontecem obrigatoriamente, independem da vontade das partes, pois a própria lei é que determina tais alterações. As partes do contrato simplesmente têm de alterar o contrato realizado entre ambos, sob pena de infringirem norma legal. • Alterações voluntárias Neste caso, as alterações dependem das partes. Em comum acordo, elas podem alterar o contrato firmado entre ambas, desde que isso não cause qualquer prejuízo ao empregado, ao mesmo tempo em que não afronte a legislação. 20 É evidente que o empregado não obterá, unilateralmente, a alteração do contrato, pois não tem essa prerrogativa, sendo que qualquer mudança que deseje efetuar deverá ocorrer com o mútuo consentimento do empregador. O empregador, por sua vez, tem garantida a possibilidade de alterar o contrato unilateralmente, exercendo seus poderes de direção, de organização, de controle e de disciplina – porém, voltamos a insistir, desde que não cause perdas ao empregado. • Transferência Já estudamos a transferência quando abordamos os adicionais, mas é sempre importante reforçar seu entendimento. Quando for transferido provisoriamente para outro local, com a sua anuência, desde que importe mudança de sua residência (art. 469 § 3º, CLT), terá direito a receber um de percentual de 25% sobre o salário, indevido nas transferências definitivas. O adicional só se justifica se a transferência for provisória, se definitiva não tem adicional. As despesas necessárias para o deslocamento do empregado bem como de sua família serão reembolsadas pelo empregador. Com a volta do empregado cessa o pagamento do adicional - Suspensão e interrupção do contrato de trabalho (art. 471 e ss., CLT) Durante a vigência do contrato individual de trabalho, além de trabalhar efetivamente, terá também o empregado direito a períodos de descanso, sendo alguns remunerados e outros não, estando, respectivamente, nas circunstâncias de interrupção e suspensão do contrato de trabalho. Vamos esclarecer um pouco mais. a) Suspensão do contrato de trabalho: as situações de suspensão são aquelas nas quais também não haverá trabalho, mas o empregador não está obrigado a pagar os salários ao seu empregado. Exemplos: a suspensão disciplinar propriamente dita; licença não remunerada, entre outros. b) Interrupção do contrato de trabalho: os casos de interrupção do contrato de trabalho são todas aquelas situações em que não haverá trabalho, mas mesmo assim o empregador deverá, obrigatoriamente, remunerar o empregado. Exemplos: licença-maternidade, licença- paternidade, férias, falecimento do cônjuge, entre outros. - Rotinas: da admissão ao desligamento Iniciando pela admissão, o setor responsável tem a incumbência de procurar no mercado o melhor profissional para desempenhar a função ou o cargo à disposição, admitindo-o. O chamado recrutamento de pessoal é tarefa das mais importantes, pois é a busca dentro do chamado Mercado de Recursos Humanos (MRH), por aquele recurso humano condizente com as necessidades do empresário. 21 Para que isso aconteça da maneira mais eficaz possível, alguns cuidados devem ser tomados. Citando Chiavenato (2011, p. 114), “o recrutamento corresponde ao processo pelo qual a organização atrai candidatos no MRH para abastecer seu processo seletivo”. É necessário, antes de tudo, definir as características do empregado que a empresa precisa contratar, que podem ser relativas à experiência profissional, escolaridade etc. Para o recrutamento propriamente dito, a seção de admissão pode se aproveitar de diferentes meios. Estes podem ser desde indicações de outros colaboradores, ou de pessoas de seu conhecimento, como do anúncio em meios de comunicação. Há até mesmo empresas de recursos humanos que são criadas com o propósito de suprir o mercado com a força de trabalhodo trabalhador. Na seleção de pessoal, o setor responsável fará as entrevistas necessárias com todos os candidatos, escolhendo o que melhor atender às exigências do empregador. Assim é o entendimento de Chiavenato (2011, p. 133), “a seleção de pessoas funciona como uma espécie de filtro que permite que apenas algumas pessoas possam ingressar na organização: aquelas que apresentam características desejadas pela organização”. Além dessa busca, deve integrar aquele que está iniciando à empresa que o contratou, observando os critérios administrativos e jurídicos, principalmente formalizando seu registro dentro dos ditames da legislação trabalhista. • Documentação necessária para admissão de empregado Vários são os documentos que podem e devem ser apresentados pelo funcionário para a efetivação de sua contratação. Outros, porém, não podem ser exigidos. Em se tratando da necessidade dessa documentação, devemos levar em conta alguns aspectos. Estes são necessários e importantes para a formalização da admissão, para a identificação e particularização do funcionário, ao mesmo tempo em que são exigências legais em alguns casos. - Entre os documentos que podem ser exigidos estão: • Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS): para todo tipo de contratação com vínculo empregatício, mesmo o contrato de experiência. A CTPS deve ser fornecida pelo empregado ao empregador, mediante recibo, e nela serão anotadas todas as informações relativas ao contrato de trabalho, sendo-lhe devolvida no prazo máximo de 48 horas, sob pena de multa. • Atestado de Saúde Ocupacional (ASO) fornecido por profissional médico, relativo ao exame médico admissional ou de capacitação profissional. 22 • Carteira de identidade. • Comprovante de inscrição no Cadastro de Pessoa Física (CPF/MF). • Certidão de nascimento ou de casamento. • Título de eleitor, para maiores de 18 anos. • Certificado de reservista, para os empregados brasileiros de sexo masculino, com idade entre 18 e 45 anos. • Comprovante de inscrição no PIS/Pasep. • Cópia da certidão de nascimento de filhos com idade menor a 14 anos, para o recebimento do salário-família. Outros documentos podem ser solicitados, desde que compatíveis com a função a ser exercida pelo empregado ou situação peculiar do empregado e/ou de sua família. - Alguns documentos cuja exigência é proibida Chamamos a atenção especialmente para que o empregador, no afã de solicitar a documentação do empregado, não esbarre numa situação de discriminação e venha a se incomodar posteriormente, inclusive com prejuízos financeiros. • Certidão negativa trabalhista: para saber se o funcionário possui alguma demanda trabalhista já distribuída. Se bem que, se o empregador quiser, estando de posse das informações básicas do empregado, ele mesmo pode conseguir tal certidão, pois qualquer pessoa também pode. O que é proibido é exigir do empregado. • Quaisquer certidões negativas de débitos ou de protestos: fornecidas pelos órgãos protetivos de crédito – como o Seproc etc. – e pelos cartórios de protestos. • Atestado de antecedentes criminais: que poderá ser exigido dependendo da atividade a ser desempenhada, pois dentro de suas características respalda a justificativa de sua exigência. Por exemplo: empresas de vigilância e/ou segurança; atividades do setor financeiro; transporte de valores. • Exames de saúde: tais como testes de gravidez, de esterilização e exame de HIV (Aids). Não podemos esquecer que a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), em seu art. 442-A, também determina que “para fins de contratação, o empregador não exigirá do candidato ao emprego a comprovação de experiência prévia por tempo superior a 6 (seis) meses no mesmo tipo de atividade”. Salientamos que a exigência de quaisquer documentos que evidencie alguma prática discriminatória é terminantemente proibida e que não existe previsão legal que garanta a exigência dos documentos apresentados acima. O entendimento jurisprudencial de nossos tribunais é nesse sentido. 23 E então começa a relação de emprego, com todas as suas nuances que além do trabalho propriamente dito, possui o controle de frequência, a folha de pagamento, os tributos e tudo mais dentro de cada relação de emprego, que dura até que, por um motivo ou outro, a relação de emprego acaba. Chegamos à extinção do contrato de trabalho. A função precípua do setor de desligamento é a de providenciar, literalmente, o desligamento do funcionário, quitando todas as verbas a que tenha direito. Parece, a princípio, ser bastante simples, mas requer uma atenção especial para que a empresa não seja surpreendida com uma reclamatória trabalhista em razão da falta de pagamento de verbas rescisórias. Seu trabalho tem início já no momento do pedido de demissão ou na solicitação de dispensa do funcionário, com o fornecimento ou recebimento do aviso prévio, o agendamento da homologação do Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho (TRCT) junto ao sindicato da categoria. Se o contrato teve duração maior do que de um ano, de acordo com o art. 477, parágrafo 1º, da CLT: “O pedido de demissão ou recibo de quitação de rescisão, do contrato de trabalho, firmado por empregado com mais de 1 (um) ano de serviço, só será válido quando feito com a assistência do respectivo sindicato ou perante a autoridade do Ministério do Trabalho e Previdência Social”. Isso culmina com a quitação do contrato de trabalho. Salientamos que o pagamento das verbas rescisórias deverá ser efetuado nos seguintes prazos: a) até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato; ou b) até o décimo dia, contado da data da notificação da demissão, quando da ausência do aviso prévio, indenização do mesmo ou dispensa de seu cumprimento. - Causas de extinção do contrato de trabalho Por vários motivos, o contrato individual de trabalho pode se findar. Nos contratos a termo, ou com prazo de duração determinado, o próprio decurso do prazo é o motivo de seu final. Outra possibilidade também é o desaparecimento de um dos sujeitos da relação laboral, quer seja por morte, seja pelo desaparecimento propriamente dito ou, no caso de ser o empregador uma pessoa jurídica, sua extinção. De resto, e cremos ser esta a maioria das rescisões, acontecem por iniciativa do empregador ou do empregado. Aqui entendemos a necessidade de se esmiuçar um pouco mais, mas antes é bom que você se lembre do princípio da continuidade da relação de emprego, pois este já avisa que, como regra, o prazo de duração do contrato de trabalho é o prazo indeterminado. 24 Vamos, assim, tratar das rescisões por iniciativa do empregado e do empregador. a) Por iniciativa do empregado O chamado pedido de demissão é o mais comum quando se trata da extinção por parte do empregado. Alguns detalhes cruéis devem ser analisados pelo empregado quando nessa situação ocorrer, pois deverá dar o aviso prévio ao empregador, como também estará impossibilitado de levantar os valores depositados em sua conta vinculada ao FGTS. Para melhor elucidação, colhemos o entendimento de Nascimento (2011, p. 1.129): O vínculo de emprego extingue-se por iniciativa do empregado com o pedido de demissão, caso em que não terá direito de movimentar nessa oportunidade os depósitos do FGTS, que serão transferidos para a agência bancária com a qual o seu novo empregador operar. O empregado que pede demissão deve dar aviso prévio ao empregador e, se não o fizer, perde o direito aos salários do respectivo período, podendo o empregador reter o saldo de salário para se compensar. [grifo do original] Somente realçamos que o saldo da conta de FGTS do empregado ficará depositado, sendo corrigido mensalmente, rendendo juros e à sua disposição para quando o mesmo puder ser movimentado. b) Por iniciativa do empregador A dispensa do empregado pode se dar por motivo justo ou de maneira arbitrária, também chamada imotivada. Quando se der de forma imotivada, estará sujeito o empregador às penalidades previstas na legislação, especialmente aquelas incidentes nos depósitos de FGTS. Mas como poderia a rescisão contratual acontecer por motivo justo? A própria CLT comanda genericamente, em seu art. 482, as situações em que o empregador poderá determinar a extinção da relação laboral, em virtude de falta grave do empregado, como também em outras passagens, quando trata especialmente de algumas profissões. Em caráter elucidativo, explicaremos um pouco mais algumas dessas situações. O ato de improbidade tratado já na alínea “a” do citado artigo é toda aquela conduta desonesta praticada pelo empregado, como furto, roubo, adulteração de equipamentos ou documentos etc., quer seja por má-fé ou por abuso de confiança. Na condenação criminal constante na alínea “d”, é importante destacarmos que somente se dará após o trânsito em julgado da decisão, quando nenhum recurso mais for possível. Em relação à embriaguez habitual ou em serviço – encontrada na alínea “f” –, cremos que cabe, além de uma explicação maior, uma ponderação, acompanhada de uma sugestão. 25 Primeiramente e sem redundância, a embriaguez deve ser habitual e não eventual, ou seja, o empregado deve se transformar em alcoolista ou consumidor de psicotrópicos, e essa constatação obrigatoriamente deverá ser feita por profissional médico em uma avaliação. A ponderação e a sugestão aparecem justamente aqui porque, em qualquer das situações, o entendimento jurisprudencial vem sendo no sentido de que a embriaguez contínua é tida como doença, e não como um fato caracterizador de dispensa por justa causa. Portanto, antes de ser dispensado, deve o trabalhador ser tratado, clínica e psicologicamente. E, por fim, o abandono de emprego na alínea “i”. Na ausência de um comando legal mais preciso, a jurisprudência do TST tem entendido que a falta injustificada ao serviço por mais de 30 dias faz presumir o abandono de emprego: Súmula nº 32 do TST ABANDONO DE EMPREGO (nova redação) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Presume-se o abandono de emprego se o trabalhador não retornar ao serviço no prazo de 30 (trinta) dias após a cessação do benefício previdenciário nem justificar o motivo de não o fazer. É bem possível que outras atitudes do empregado podem sugerir o abandono, como o exemplo encontrado em praticamente todas as obras, também em Delgado (2011, p. 1.142), “é o que verificaria, ilustrativamente, com a comprovação de que o obreiro ingressou em novo emprego, em horário incompatível com o do antigo contrato”. Chamadas pela doutrina como figuras de justa causa, as faltas graves do empregado podem estar configuradas também em outros diplomas legais. Fazemos mais algumas perguntas a você. Somente o empregado é quem pode cometer faltas graves, motivadoras da rescisão do contrato? E o empregador, não poderá propiciar motivos tão fortes, ensejadores também da ruptura do contrato de trabalho por justa causa? É o que vamos ver a seguir, a chamada dispensa ou rescisão indireta. c) Dispensa indireta Estamos falando, agora, da possibilidade do empregado de exigir a rescisão do contrato de trabalho, pois seu empregador é quem deu causa, por motivo justo. 26 Também aqui a CLT traz um rol de possibilidades no seu art. 483, do qual destacamos aquelas situações quando: • forem exigidos serviços superiores às forças do empregado, ou proibidos por lei e mesmo aqueles que contrariem os bons costumes, ou que sejam diferentes dos contratados. • o empregado for tratado com rigor excessivo diretamente pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos. • estiver o empregado correndo manifestamente perigo de mal considerável. • o empregador descumprir as obrigações do contrato. • o empregador ou seus representantes praticarem, contra o empregado ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama. • houver ofensa física ao empregado, por parte do empregador ou de seus representantes, excetuando-se os casos de legítima defesa. • houver a redução de trabalho, sendo esta por peça ou tarefa, de forma que afete significativamente sua remuneração. Dependendo da situação, poderá o empregado suspender a prestação dos serviços ou rescindir o contrato, além de requerer as indenizações pertinentes a cada uma delas. E como fazer se, em alguma dessas situações, encontrar-se o empregado? Simplesmente chegar ao seu empregador e solicitar a rescisão? Parece realmente simplória essa atitude e decisão, mas na prática assim não acontece. Isso porque praticamente nenhum empregador admitirá tais condutas, obrigando o empregado a requerer a dispensa indireta junto aos órgãos competentes. 27 MATERIAL PARA ESTUDO – AULA 03 3.1 Outros contratos de trabalho Além do contrato individual de trabalho, outros contratos de trabalho existem, como o contrato de regula o trabalho temporário, o contrato de aprendizagem e o contrato de estágio, que reputamos importante seus estudos. - Trabalho temporário A Lei nº 6.019/74 estabelece que trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender a necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou ao acréscimo extraordinário de serviços. A prestação de serviços entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora de serviço ou cliente só será possível nas seguintes condições: - contrato escrito entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora de serviço. - declarar expressamente no contrato o motivo justificador da demanda do trabalho temporário. - declarar expressamente a modalidade da remuneração da prestação de serviço, de forma que estejam claramente discriminadas as parcelas relativas a salários e a encargos sociais. Quanto ao prazo de duração, a Portaria 789/14-MTE, estabelece o aumento do prazo do contrato de 6 (seis) meses para 9 (nove) meses. As empresas deverão pedir autorização para contratação superior a 3 (três) meses no site do MTE com cinco dias antes do início do contrato. - Contrato de aprendizagem Se buscarmos na Lei nº 8.069/1990 – o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) –, vamos encontrar em seu art. 62 a definição de aprendizagem como sendo “a formação técnico-profissional ministrada segundo as diretrizes e bases da legislação de educação em vigor”. Trouxemos tal definição somente para que você entenda o que é aprendizagem. De imediato e para que não haja confusão, esclarecemos que o contrato de aprendizagem tem algumas peculiaridades que já vamos estudar e que pode ser feito, como regra, com adolescentes e jovens com idade entre 14 e 24 anos, ressalvados os aprendizes portadores de deficiência. É assim definido pela CLT: Art. 428. Contrato de aprendizagem é o contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado, em que o empregador se compromete a assegurar ao maior de 14 (quatorze) e menor de 24 (vinte e quatro) anos inscrito em programa de aprendizagem 28 formação técnico-profissional metódica, compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e psicológico, e o aprendiz, a executar com zelo e diligência as tarefas necessárias a essa formação. [...] § 5º A idade máxima prevista no caput deste artigo não se aplica a aprendizes portadores de deficiência. E o que ele tem de especial? É especial no sentido de dar oportunidade de aprender um ofício ao jovem compreendido na faixa etária já exposta, dentro de um programa de aprendizagem que seja condizente às suas condições, capaz de abrir as portas para o mercado de trabalho. Salientamos, porém, que a CF, em seu art. 7º, inciso XXXIII, proíbe ao menor o trabalho que seja prejudicial à sua saúde física ou mental, proibindo, também, qualquer tipo de trabalho ao menor de 16 anos, excetuando-se unicamente o trabalho como aprendiz. O contrato de aprendizagem é um contrato individual de trabalho, gerando entre os contratantes uma relação de emprego. Trataremos agora de algumas de suas especialidades. Esse contrato deve ser ajustado sempre por escrito e por prazo determinado, tendo como duração máxima dois anos. A exceção são os contratos firmados com aprendizes portadores de deficiência, de acordo com a letra do parágrafo 3º do art. 428 da CLT: “o contrato de aprendizagem não poderá ser estipulado por mais de 2 (dois) anos, exceto quando se tratar de aprendiz portador de deficiência”. Esclarecemos que o contrato deverá ir até o seu final, não podendo ser modificado para prazo indeterminado. Somente ao término do contrato é que o aprendiz poderá ser contratado como empregado efetivo, com contrato por prazo indeterminado. Estamos falando de formação técnico-profissional. Portanto, é importante que seja desenvolvida por instituição devidamente qualificada, por intermédio de um programa que preveja a execução de atividades teóricas e práticas, com especificação de seus conteúdos programáticos, de sua carga horária, dos mecanismos de acompanhamento, avaliação e certificação, tudo dentro dos parâmetros legais, devendo tal instituição fornecer ao empregador todas as informações do curso e orientá-lo para que, juntos, possam compatibilizar o aprendizado tanto teórica como praticamente. 29 É necessário, também, para que tenha validade o contrato, que o aprendiz esteja freqüentando a escola. Assim é a determinação do art. 428, em seu parágrafo 1º, com exceção trazida no parágrafo 7º: § 1º A validade do contrato de aprendizagem pressupõe anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social, matrícula e frequência do aprendiz na escola, caso não haja concluído o ensino médio, e inscrição em programa de aprendizagem desenvolvido sob orientação de entidade qualificada em formação técnico-profissional metódica. [...] § 7º Nas localidades onde não houver oferta de ensino médio para o cumprimento do disposto no § 1º deste artigo, a contratação do aprendiz poderá ocorrer sem a frequência à escola, desde que ele já tenha concluído o ensino fundamental. Existem empresas obrigadas a contratar um aprendiz? A resposta é afirmativa. Nas empresas que possuam acima de sete funcionários, essa obrigação se instala. Assim, além dos requisitos básicos de todo contrato de trabalho por prazo determinado – entre eles a jornada diária e semanal, a remuneração, a data de início e de seu final, que deve ser a mesma do curso de que o aprendiz irá participar –, o contrato de aprendizagem deve conter detalhes do curso que será ministrado, principalmente com a definição da quantidade de horas práticas e teóricas. - Contrato de estágio Regulamentado pela Lei nº 11.788/08, podemos dizer que o contrato de estágio é sui generis, no sentido de possuir todos os requisitos característicos da relação de emprego, mas dela não fazer parte – ou seja, Já em seu art. 1º, a Lei nº 11.788/08 assim define: Art. 1º. Estágio é ato educativo escolar supervisionado, desenvolvido no ambiente de trabalho, que visa à preparação para o trabalho produtivo de educandos que estejam frequentando o ensino regular em instituições de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, da educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos. O mesmo diploma legal determina algumas obrigatoriedades sob pena de se transmudar para a relação de emprego. Tenha certeza de que essa linha é muito tênue, devendo a parte concedente estar atenta, para que não tenha outros prejuízos mais tarde. 30 Dentro desses requisitos, podemos citar a obrigatoriedade da matrícula e da frequência regular do estagiário, também chamado de educando, em curso de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, e de educação especial. Também podem fazer estágio aqueles que se encontrarem nos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos. Em qualquer dos cursos, deve ser comprovado e atestado pela instituição de ensino em que são realizados. Você notou que existem três partes envolvidas? É isso mesmo. O termo de compromisso de estágio deve ser firmado entre as partes, que são a parte concedente e o educando, junto à instituição de ensino. A instituição de ensino deverá indicar um professor orientador, bem como a parte concedente deve indicar um supervisor. Ambos acompanharão todas as fases do contrato, emitindo e assinando relatórios que o comprovem. E, é claro, as atividades a serem desenvolvidas no estágio devem ser compatíveis com aquelas determinadas no termo de compromisso. A duração máxima do contrato com a mesma parte concedente não poderá ser maior do que dois anos. A jornada do estágio será de 4 horas diárias e 20 semanais, nos casos de estudantes de educação especial e para aqueles que estiverem cursando os anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional de educação de jovens e adultos. Entretanto, será de 6 horas diárias e 30 horas semanais para os estudantes do ensino superior, da educação profissional de nível médio e do ensino médio regular. A jornada poderá inclusive ser de até 40 horas semanais, nas situações em que os cursos tenham de alternar a teoria e a prática, estando devidamente previsto no projeto pedagógico do curso e da instituição de ensino. Dentre os benefícios que o educando poderá ter encontramos a bolsa estágio, que é a remuneração pelos serviços prestados. Se o estágio ultrapassar o período de um ano, terá direito a 30 dias de recesso, que devem ser concedidos no mesmo período das férias escolares, com direito à proporcionalidade se o período for menor que um ano, além de auxílio-transporte nos casos de estágios não obrigatórios. Vemos que o processo guarda algumas semelhanças com o contrato de aprendizagem. Mesmo sendo considerado um contrato individual de trabalho, da mesma forma como aquele e como já dito, é um contrato sui generis, ou seja, um contrato com estilo e regras próprias. 31 MATERIAL PARA ESTUDO – AULA 04 4.1 Conteúdo mínimo da relação de emprego Dentro da relação de emprego, vários são os direitos e deveres do empregado e do empregador, mas se pudéssemos resumir, poderíamos afirmar que o maior dever do empregado é prestar seus serviços e o do empregador é pagar “os salários”. Você também pensa assim? Sob essa óptica, se o empregado cumpre com a sua maior obrigação, deve, portanto, o empregador, cumprir com a dele e, dependendo do que tenha o empregado trabalhado, poderá receber verbas distintas que farão parte de sua folha de pagamento, que veremos a seguir - Remuneração- (art. 457 e ss., CLT) É o conjunto de títulos e verbas pagas ao empregado, incluído o salário em razão do contrato de trabalho e em função da prestação de serviço bem como as gorjetas que o empregado receber. Obrigatoriamente em moeda corrente do país (art. 463, CLT) evitando-se o pagamento em vales, cupons, bônus ou moedas estrangeiras. Não se admite pagamento unificado, todas as verbas recebidas devem ser discriminadas (art. 464, CLT), também conhecido por salário complessivo. Súmula 91 do TST => as verbas têm que ser discriminadas por títulos e valores. - Salário É a importância fixa estipulada em razão do contrato de trabalho e em função da prestação de serviço. É devido pelo empregador ao empregado não só como contraprestação do trabalho, mas também pelos períodos em que estiver à disposição daquele – aguardando ordens –, pelos descansos remunerados, pelas interrupções do contrato de trabalho ou por força de lei. • Formas de pagamento O art. 458 da CLT permite o pagamento do salário em utilidades, ou seja, além do pagamento em dinheiro, o empregador poderá fornecer: alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações “in natura” (habitual). Não é permitido o fornecimento de bebidas alcoólicas ou drogas nocivas como pagamento de salário utilidade (parte final do art. 458, CLT). 32 Não pode ser pago integralmente em utilidades, pois 30% do salário-mínimo deverá ser pago em dinheiro. O restante poderá ser pago em utilidades (art.82, § único, CLT). Para a habitação, no máximo de 25%, e para alimentação, no máximo de 20% do salário contratual. Não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador: a) Vestuário, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação de serviços; b) Educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos à matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático; c) Transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público; d) Assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro- saúde; e) Previdência privada; f) O valor correspondente ao vale-cultura. O pagamento de salário deve ser feito em dia útil e no local de trabalho, dentro do horário de serviço ou imediatamente após o encerramento deste, salvo quando efetuado por depósito em conta bancária (art. 465, CLT). Qualquer que seja a modalidade do trabalho o pagamento do salário não pode ser estipulado por período superior a um mês, salvo quanto às comissões, percentagens e gratificações (art. 459, CLT). • Tipos de salários a) Salário por tempo: é aquele pago em função do tempo no qual o trabalho foi prestado ou o empregado permaneceu à disposição do empregador, ou seja, a hora, o dia, a semana, a quinzena e o mês, excepcionalmente um tempo maior. b) Salário por produção: é aquele calculado com base no número de unidades produzidas pelo empregado; cada unidade é retribuída com um valor fixado pelo empregador antecipadamente; esse valor é a tarifa; o pagamento é efetuado calculando-se o total das unidades multiplicado pela tarifa unitária. c) Salário por tarefa: é aquele pago com base na produção do empregado; o empregado ganha um acréscimo no preço da tarefa ou é dispensado, quando cumpre as tarefas do dia, do restante da jornada. d) Salário-mínimo: é o menor valor da contraprestação devida e paga pelo empregador a todo trabalhador, para que atenda às suas necessidades básicas e às de sua família com moradia, alimentação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e Previdência Social (CF, arts. IV e VII). • Periodicidade do pagamento 33 Deve ser pago em períodos máximos de um mês, salvo comissões, percentagens e gratificações (art. 459, CLT). A CLT fixa, como dia de pagamento, o 5º dia útil do mês subsequente ao do vencimento. • Piso salarial É o valor mínimo que pode ser pago em uma categoria profissional ou a determinadas profissões numa categoria profissional. Expressa-se como um acréscimo sobre o salário- mínimo e é fixado por sentença normativa ou convenção coletiva. • Tipos Especiais de Remuneração - Abonos Consiste num adiantamento em dinheiro, numa antecipação salarial ou num valor a mais que é concedido ao empregado. Integram os salários os abonos concedidos (art. 457, § 1º, CLT). - Adicionais Adicional é um acréscimo salarial que tem como causa o trabalho em condições mais gravosas para quem o presta; em nosso direito, são compulsórios os adicionais por horas extras (art. 59, CLT), por serviços noturnos (art. 73), insalubres (art.192), perigosos (art. 193, § 1º) e, ainda, por transferência de local de serviço (art. 469, § 3º); salvo os adicionais de insalubridade e periculosidade entre si, os demais, bem como estes, são cumuláveis. • Adicional de horas extras É devido pelo trabalho extraordinário à razão de pelo menos 50% sobre a hora normal (art. 7º, XVI, CF). • Adicional noturno Será de 20% sobre a hora diurna para o empregado urbano (art.73, CLT), e de 25% sobre a remuneração normal para o empregado rural (art. 7º, § único, Lei nº 5.889/73). É vedado ao menor art. 7º, XXXIII, CF e art. 404, CLT. Urbano=> 20% com jornada das 22h às 5h da manhã, sendo a hora de 52 min. e 30s. Rural=> 25% com jornada entre 21h às 5h da manhã. Pecuária entre 20h às 4h da manhã. • Adicional de insalubridade É devido ao empregado que presta serviços em atividades insalubres, sendo calculado à razão de 10% (grau mínimo), 20% (grau médio) e 40% (grau máximo) sobre o salário-mínimo (art. 192, CLT) e não sobre o salário profissional. Existe para remunerar a existência de agente nocivo à saúde em atividades ou operações insalubres. Menor não pode trabalhar em ambiente insalubre. • Adicional de periculosidade Devido ao que presta serviço em contato permanente com elementos inflamáveis, explosivos ou energia elétrica, como também, a exposição permanente do trabalhador a roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou 34 patrimonial. O adicional será de 30% sobre o salário do empregado, sem os acréscimos de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa (art.193, § 1º, CLT). Se há outros funcionários na empresa com outras funções, mas que estiverem dentro da área de risco receberão o adicional. Ex.: secretária. A jurisprudência tem entendido que se uma empresa que desempenhe serviços administrativos escolhe se instalar numa área de risco, por exemplo, ao lado de uma petroquímica, terá de pagar adicional de insalubridade. • Menor não pode trabalhar em ambiente perigoso. • Adicional de transferência Quando for transferido provisoriamente para outro local, desde que importe mudança de sua residência (art.469 § 3º, CLT), no percentual de 25% sobre o salário, indevido nas definitivas. O adicional só se justifica se a transferência for provisória, se definitiva não tem adicional. As despesas necessárias para o deslocamento do empregado bem como de sua família serão reembolsadas pelo empregador. Com a volta do empregado cessa o pagamento do adicional. • Comissão É uma retribuição com base em percentuais sobre os negócios que o vendedor efetua, ou seja, o salário por comissão. • Gratificações São somas em dinheiro de tipo variável, outorgadas voluntariamente pelo patrão aos seus empregados, a título de prêmio ou incentivo, para lograr a maior dedicação e perseverança destes. • Décimo terceiro salário É uma gratificação compulsória por força de lei e tem natureza salarial. Para o empregado que não trabalha todo o ano, seu valor é proporcional aos meses de serviço, na ordem de 1/12 por mês, considerando-se a fração igual ou superior a 15 dias como mês inteiro, desprezando-se a fração menor. Seu pagamento pode ser feito em duas parcelas, a 1ª metade é paga entre os meses 2 e 11, a 2ª até 20/12. • Gorjeta É não só o valor dado espontaneamente pelo cliente como também a que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título destinada à distribuição aos empregados (art.457, § 3º, CLT). Não podem completar o salário-mínimo, que é obrigação do empregador; a gorjeta é paga pelo cliente. Consiste na entrega de dinheiro, pelo cliente de uma empresa, ao empregado desta que o serviu, como testemunho da satisfação pelo tratamento recebido. • Prêmios 35 Prêmio é um salário vinculado a fatores de ordem pessoal do trabalhador, como a produção, a eficiência etc.; não pode ser forma única de pagamento. Caracteriza-se pelo seu aspecto condicional; uma vez verificada a condição de que resulta, deve ser pago. • Equiparação salarial O princípio da igualdade salarial é enunciado com o direito assegurado aos trabalhadores de receberem o mesmo salário desde que prestem serviços considerados de igual valor e segundo os requisitos exigidos pelo direito interno de cada país; é garantido pela CF (art. 7º, XXX) e disciplinado pela CLT (art. 461), que exige os seguintes requisitos para a equiparação salarial: • Requisitos: a) Trabalho para o mesmo empregador; b) Na mesma localidade; c) Entre empregados da mesma função; d) Com diferença de tempo de função não superior a dois anos; e) Que exerçam o trabalho com a mesma produtividade; f) Que tenham a mesma perfeição técnica. Na falta de qualquer um dos requisitos, a equiparação poderá ser invalidada. O trabalho deve ser prestado na mesma localidade, ou seja, dentro da cidade, ou no território do município. • A equiparação é indevida: a) quando houver quadro organizado em carreira com promoção por antiguidade e merecimento; o quadro de carreira deve ser homologado pelo Ministério do Trabalho (art. 461, §§ 2º e 3º, CLT), ou pelo Conselho Nacional de Política Salarial, e a falta da aprovação do plano de cargos e salários não obstará a reclamação trabalhista fundada em preterição, enquadramento ou reclassificação no referido quadro; b) o paradigma se encontrar em regime de readaptação em nova função por motivo de deficiência física ou mental declarada pela Previdência Social (art. 461, § 4º, CLT). • Jornada de trabalho (art.58, e, ss., CLT) • Conceito A jornada normal de trabalho será o espaço de tempo durante o qual o empregado deverá prestar serviço ou permanecer
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