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Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. Sumário 1. Introdução ..................................................................................................................... 2 1.1 Legislação importante .............................................................................................. 2 1.2 Bibliografia ............................................................................................................... 3 2. Art. 194 da CRFB – Seguridade Social ............................................................................ 3 3. Desdobramentos do gênero “Seguridade Social” ............................................................ 6 3.1 Saúde ....................................................................................................................... 7 3.2 Assistência Social ..................................................................................................... 9 3.2.1 Benefício de Prestação Continuada (BPC) ......................................................... 11 3.3 Previdência Social ................................................................................................... 20 3.3.1 Regimes de Previdência .................................................................................... 22 3.3.2 Histórico da Previdência ................................................................................... 24 Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 2 1. Introdução Facebook: prof.fabiosouza Email: fabio@idsamericalatina.com.br O acompanhamento da jurisprudência é essencial no Direito Previdenciário. Além das importantes decisões do STF e do STJ, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (TNU) é outro órgão do judiciário cujas decisões são muito relevantes para as provas. A TNU tem uma vasta, contínua e permanente produção jurisprudencial em direito previdenciário e influencia bastante em concursos.1 É uma Turma presidida por um Ministro do STJ (um Ministro Corregedor da Justiça Federal) e integrada por juízes das cinco regiões do país. Por sua vez, a jurisprudência das Turmas Recursais dos Estados já não tem muita importância. A jurisprudência mais importante é a advinda do STF, do STJ e da TNU, com exceções de alguns concursos específicos. 1.1 Legislação importante: . Constituição Federal; . Lei 8.213 (Plano de benefícios do regime geral da previdência social); . Decreto 3.048/99 (Regulamento da Previdência Social); . Lei 8.2012/91 (Lei de Custeio da Seguridade Social); . LC 109/2001 e LC 108/2001; . Leis 8.112/90 e 10.887/04 (Previdência do servidor público) 1 É muito importante ler as súmulas da TNU. Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 3 1.2 Bibliografia: Para o concurso do TRF, o livro indicado é dos autores João Batista Lazzari e Carlos Alberto Pereira de Castro: Manual de Direito Previdenciário – Ed. Gen Forense. 2. Art. 194 da CRFB – Seguridade Social O art. 194 da CRFB/88 inaugura o tema da Seguridade Social na Constituição e traz o conceito de Seguridade. CAPÍTULO II DA SEGURIDADE SOCIAL SEÇÃO I DISPOSIÇÕES GERAIS Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações¹ de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade², destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social. 1) É um conjunto integrado de ações, uma política pública que tem matriz constitucional. Isso significa que a seguridade social envolve um planejamento estatal. Não se trata de um comando constitucional que determina ações dispersas para combater riscos, mas um conjunto de ações integradas, que envolve um planejamento. Logo, tem-se uma política pública macro com objetivo de garantir a seguridade social que é desdobrada em políticas mais específicas. O “plano estatal” tem por objetivo garantir a seguridade social, que é desdobrada posteriormente em saúde, previdência e assistencial social. No julgamento de uma ação relacionada à saúde pública, o juiz deve ter em mente que não está analisando um caso isolado, mas que aquele caso integra um debate que influencia a política pública.2 Seguridade é um neologismo da Constituição advindo de uma tradução um pouco mal feita da expressão em espanhol “seguridad social”, que significa segurança social. Com o 2 Observação: Para uma leitura que extrapole um pouco o concurso e fale da legislação como planos, existe um livro muito interessante com uma visão sobre o principio da legalidade e do planejamento público: Legality — Scott J. Shapiro Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 4 “plano estatal” busca-se promover a segurança social que será refletida em diversos prismas, todos essenciais. A segurança pública é apenas uma das dimensões da segurança, bem como a segurança jurídica. A segurança social é outra dimensão da segurança e garanti-la significa oferecer proteção aos indivíduos em casos de contingência social para que possam ter o mínimo de paz e segurança, mantendo um padrão de dignidade de vida para passar por aquela situação de risco. Exemplo: Em um país sem qualquer proteção social onde cada um trabalha e obtém a renda do seu trabalho, se um indivíduo ficar doente e não conseguir mais trabalhar, terá dificuldades de sobreviver, vez que não tem qualquer proteção social. Por outro lado, traria segurança ao indivíduo saber que caso fique doente poderá receber um benefício previdenciário que o oferecerá alguma condição de sobrevivência. Assim, o objetivo por traz da seguridade é garantir o valor da segurança, essencial ao Estado Democrático de Direito, na sua dimensão de segurança social. Então, tem-se um conjunto integrado de ações com esse objetivo. Além de ser um plano para garantir segurança, na seguridade social existe um plano que compreende um conjunto de ações. A seguridade social será garantida pelo atuar positivo do Estado, é um direito claramente prestacional. São conferidas prestações de seguridade social, um direito positivo, há um direito de exigir a atuação positiva do Estado. Não é um direito negativo, de exigir prestações omissivas do Estado.3 Utilizando a Teoria clássica das gerações de direitos, fundada por Marshall, atualmente, essas prestações do Estado para saúde, assistência e previdência estão incluídas na 2º dimensão/geração. A seguridade social é um direito de segunda dimensão, um direito prestacional. Especialmente nas aulas de Direito Constitucional, há um debate sobre as ideias de gerações e dimensões de Direito. Quando se fala em gerações ou dimensões de direitos, existe um custo que envolve todos os direitos, independente de sua geração/dimensão.3 Há dois séculos, no Brasil, existia uma Justiça apenas para cuidar de demandas de saúde, a justiça sanitária. A saúde era vista como um direito coletivo, um direito da cidade. As pessoas recorriam ao Estado pleiteando que o Estado não atuasse, para que não houvesse a medida de saúde, como a demolição de um imóvel que poderia afetar a saúde da cidade. Atualmente, o aspecto da proteção à saúde, bem como das demais proteções sociais, busca reconhecer direitos individuais à uma prestação do Estado, à um atuar positivo do Estado. Ao invés de exigir do Estado um não fazer, uma contenção, passou-se a exigir do Estado uma prestação, um fazer. Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 5 Porém, nos direitos prestacionais de segunda dimensão, o custo está estruturalmente ligado ao direito. A formatação do direito já envolve um custo. É diferente de um direito de primeira dimensão - que não necessariamente precisa de um custo estatal para ser efetivado -, como a liberdade de expressão ou a de locomoção. Por outro lado, nos direitos de segunda dimensão, o custo está intrinsecamente realizado à efetivação do direito. A Constituição reflete isso através da Regra da Contrapartida (art. 195, §5º da CRFB). Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (Vide Emenda Constitucional nº 20, de 1998) § 5º Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total. Segundo essa regra é possível criar, aumentar ou estender benefícios, desde que seja indicada a origem do dinheiro. A regra não determina a criação de uma nova fonte de custeio, mas que deve ser indicada a fonte de custeio. Importante: O comando do art. 195, §5º, direciona-se ao legislador e não para o judiciário. O juiz pode reconhecer que o ordenamento jurídico garante o benefício para outras pessoas, declarando, mas não é ele que está criando, majorando ou estendendo o benefício. Tal regra não pode servir como argumento para o judiciário negar direitos. Exemplo: O INSS tem entendimento no sentido de que o benefício denominado Aposentadoria Especial não é concedido a todos os segurados, apenas para três tipos de segurados: o empregado, o contribuinte individual cooperado e o trabalhador avulso. Por sua vez, a jurisprudência afirma que o ordenamento contempla todos os tipos de segurados com a aposentadoria especial. Nesse caso, os juízes não estão estendendo o benefício, mas reconhecendo que o ordenamento já contempla todas as categorias de segurados com a aposentadoria especial. Por isso, o judiciário não precisa indicar a fonte de custeio. 2) As ações são de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade A lógica exposta na Constituição demonstra que a seguridade social ultrapassa a mera responsabilidade do governo, vez que toda a sociedade tem responsabilidade pela seguridade. Dessa lógica extrai-se o princípio da solidariedade. No âmbito do direito, a solidariedade é norma jurídica (um princípio), tem compulsoriedade e pode ter seu cumprimento exigido. Significa a existência de uma responsabilidade individual pelo coletivo. Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 6 Se por um lado, é necessário proteger o individuo contra o coletivo, considerando toda a estrutura dos direitos fundamentais, por outro, esse indivíduo tem responsabilidade jurídica com a coletividade. Por isso, é possível exigir parcelas de sacrifício individual em prol da coletividade. Assim, toda vez que se restringe, obrigando um indivíduo a fazer algo ou deixar de fazer, pensando no coletivo, há um atuar de solidariedade. No âmbito da seguridade social, o esforço individual ocorre no financiamento da seguridade. Toda sociedade deve contribuir com a seguridade social. A contribuição não necessariamente trará um benefício, um proveito direito, como no caso de Pessoas Jurídicas. Um segurado também paga previdência social, contribuindo para ter segurança, mas não necessariamente receberá um benefício. Faz parte do jogo da seguridade social haver perdedores e ganhadores. A ideia de solidariedade pode ser representada pelo slogan “Um por todos! Todos por um!”. A responsabilidade individual pelo coletivo, o sacrifício do individuo pela coletividade versus a proteção da coletividade caso o indivíduo precise.4 3. Desdobramentos do gênero “Seguridade Social” A seguridade social tem por objetivo garantir direitos relacionados a três áreas: saúde, assistência e previdência. A relação entre previdência e seguridade é uma relação entre espécie (previdência) e gênero (seguridade). O art. 6º da CRFB/88 elenca uma série de direitos sociais, mas os que integram a seguridade social são os direitos à saúde, assistência e previdência. CRFB/88, art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. 4 Observação: A solidariedade justificou que o STF afirmasse que os servidores públicos inativos, já aposentados, devem continuar a pagar contribuição. A contribuição não é paga para o próprio indivíduo, mas para o regime. É a parcela de sacrifício individual em prol da coletividade. Assim, a solidariedade foi o argumento principal do STF para considerar constitucional a contribuição dos inativos. Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 7 3.1 Saúde A saúde está prevista nos arts. 196 a 200 da Constituição. Para os concursos, o estudo da questão da judicialização da saúde é fundamental. SEÇÃO II DA SAÚDE Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. Desse artigo é possível extrair a atribuição de um direito público, universal, à saúde. Esse é o ramo da seguridade social informado com mais intensidade pelo princípio da universalidade. Os indivíduos têm direito aos cuidados de saúde e não à saúde. No passado, o direito à saúde era garantido de forma especial aos trabalhadores, aos segurados da previdência social. Havia uma autarquia denominada INAMPS (Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social). Quem tinha direito a ser atendido no INAMPS era apenas o trabalhador empregado. Isso mudou e, a partir do comando constitucional, a saúde passou a ser universal. Ademais, o direito à saúde não está atrelado à necessidade. No pensamento do constituinte, a saúde pública é para todos e a saúde privada seria apenas suplementar. O que significa que mesmo que o individuo tenha dinheiro para pagar um tratamento, tem o direitode ser atendido pelo SUS. Assim, tanto um bilionário quanto um miserável que nunca pagou imposto, têm direito à saúde. Então, a saúde é um direito de todos e dever do Estado, um direito subjetivo público. No entanto, é importante lembrar que esse direito subjetivo faz parte de uma política pública, de um planejamento estatal. Faz parte de uma política pública constitucional a garantia do direito à saúde por meio de um sistema único integrado pelas três esferas da federação, o SUS (Sistema Único de Saúde). Com isso, passa-se a ter um sistema único de saúde coordenado pela União e integrado pelas três esferas da federação. Ressalte-se que compete precipuamente ao Município executar os serviços de saúde, com apoio técnico e financeiro dos Estados e da União. Há uma divisão administrativa de atribuições. Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 8 Porém, a distribuição das atribuições entre as três esferas não é estanque. Na política pública de distribuição de atribuições de saúde, o Município é questionando. Assim, alguns Municípios que prestam muito o serviço recebem menos apoio técnico e mais apoio financeiro e outros que não tem tanta capacidade recebem mais apoio técnico e menos apoio financeiro. As procuradorias estaduais e a AGU possuem defesas no sentido da necessidade de respeitar as atribuições de cada ente. No entanto, o posicionamento jurisprudencial quase unânime é que existe solidariedade entre as três esferas da federação. Por isso, é comum que a Justiça Federal seja competente para o julgamento de demandas de medicamentos que inicialmente deveriam ser fornecidos pelo Município. Há um litisconsórcio passivo facultativo entre os entes da federação. Art. 30. Compete aos Municípios: VII - prestar, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, serviços de atendimento à saúde da população; Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: I - descentralização, com direção única em cada esfera de governo; II - atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais; III - participação da comunidade. § 1º. O sistema único de saúde será financiado, nos termos do art. 195, com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes. (Parágrafo único renumerado para § 1º pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000) § 2º A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios aplicarão, anualmente, em ações e serviços públicos de saúde recursos mínimos derivados da aplicação de percentuais calculados sobre: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000) I - no caso da União, na forma definida nos termos da lei complementar prevista no § 3º;(Incluído pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000) I - no caso da União, a receita corrente líquida do respectivo exercício financeiro, não podendo ser inferior a 15% (quinze por cento); (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 86, de 2015) II - no caso dos Estados e do Distrito Federal, o produto da arrecadação dos impostos a que se refere o art. 155 e dos recursos de que tratam os arts. 157 e 159, inciso I, alínea a, e inciso II, deduzidas as parcelas que forem transferidas aos respectivos Municípios; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000) III - no caso dos Municípios e do Distrito Federal, o produto da arrecadação dos impostos a que se refere o art. 156 e dos recursos de que tratam os arts. 158 e 159, inciso I, alínea b e § 3º.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000) § 3º Lei complementar, que será reavaliada pelo menos a cada cinco anos, estabelecerá:(Incluído pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000) Regulamento Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 9 I - os percentuais de que trata o § 2º; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000) I - os percentuais de que tratam os incisos II e III do § 2º; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 86, de 2015) II - os critérios de rateio dos recursos da União vinculados à saúde destinados aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, e dos Estados destinados a seus respectivos Municípios, objetivando a progressiva redução das disparidades regionais; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000) III - as normas de fiscalização, avaliação e controle das despesas com saúde nas esferas federal, estadual, distrital e municipal; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000) IV - as normas de cálculo do montante a ser aplicado pela União.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000) IV - (revogado). (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 86, de 2015) § 4º Os gestores locais do sistema único de saúde poderão admitir agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias por meio de processo seletivo público, de acordo com a natureza e complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para sua atuação. .(Incluído pela Emenda Constitucional nº 51, de 2006) § 5º Lei federal disporá sobre o regime jurídico e a regulamentação das atividades de agente comunitário de saúde e agente de combate às endemias. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 51, de 2006) (Vide Medida provisória nº 297. de 2006) § 5º Lei federal disporá sobre o regime jurídico, o piso salarial profissional nacional, as diretrizes para os Planos de Carreira e a regulamentação das atividades de agente comunitário de saúde e agente de combate às endemias, competindo à União, nos termos da lei, prestar assistência financeira complementar aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, para o cumprimento do referido piso salarial. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 63, de 2010) Regulamento § 6º Além das hipóteses previstas no § 1º do art. 41 e no § 4º do art. 169 da Constituição Federal, o servidor que exerça funções equivalentes às de agente comunitário de saúde ou de agente de combate às endemias poderá perder o cargo em caso de descumprimento dos requisitos específicos, fixados em lei, para o seu exercício. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 51, de 2006) 3.2 Assistência Social A assistência é um ramo fundamental da seguridade social, especialmente no Brasil que é um país repleto de desigualdade. Esse ramo da seguridade social tem por objetivo atender aqueles que necessitam. SEÇÃO IV DA ASSISTÊNCIA SOCIAL Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos: I - a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice; II - o amparo às crianças e adolescentes carentes; III - a promoção da integração ao mercado de trabalho; Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 10 IV - a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária; V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadorade deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei. Art. 204. As ações governamentais na área da assistência social serão realizadas com recursos do orçamento da seguridade social, previstos no art. 195, além de outras fontes, e organizadas com base nas seguintes diretrizes: I - descentralização político-administrativa, cabendo a coordenação e as normas gerais à esfera federal e a coordenação e a execução dos respectivos programas às esferas estadual e municipal, bem como a entidades beneficentes e de assistência social; II - participação da população, por meio de organizações representativas, na formulação das políticas e no controle das ações em todos os níveis. Parágrafo único. É facultado aos Estados e ao Distrito Federal vincular a programa de apoio à inclusão e promoção social até cinco décimos por cento de sua receita tributária líquida, vedada a aplicação desses recursos no pagamento de: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) I - despesas com pessoal e encargos sociais; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) II - serviço da dívida; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) III - qualquer outra despesa corrente não vinculada diretamente aos investimentos ou ações apoiados. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) A Lei 8.742/93 é a Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS) e traz o conceito de assistência social. É possível afirmar que a assistência social é a política pública de seguridade social que tem por objetivo atender as necessidades básicas do indivíduo, fornecendo-lhe o mínimo existencial por meio de prestações gratuitas. LEI ORGÂNICA DA ASSISTÊNCIA SOCIAL CAPÍTULO I Das Definições e dos Objetivos Art. 1º A assistência social, direito do cidadão e dever do Estado, é Política de Seguridade Social não contributiva, que provê os mínimos sociais, realizada através de um conjunto integrado de ações de iniciativa pública e da sociedade, para garantir o atendimento às necessidades básicas. A Lei utiliza a expressão “mínimos sociais” mas, segundo o Prof. Ricardo Lobo Torres, as expressões “mínimos sociais" e “mínimo existencial” são sinônimos. O atual entendimento do STF deixa claro que o mínimo existencial é flexível, variável no tempo e no espaço. O mínimo existencial de hoje é diferente do que era no passado e provavelmente diferente do que será no futuro. Então, apesar de existir um núcleo comum que pertencerá ao mínimo existencial em todos os lugares. O objetivo da assistência social é resgatar o status de cidadania do indivíduo, do sujeito que não tem condições de participar da vida democrática daquela sociedade. Isso fica Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 11 muito claro na observação de um sujeito sem moradia e alimentação que não tem condições de participar de um debate democrático, de participar da política e etc. O resgate da cidadania do individuo é uma missão pesada, mas que deve ser realizada. Para isso, o art. 203 da Constituição indica objetivos da assistência social, direcionando esse resgate. No entanto, os objetivos previstos nos incisos I, II, III e IV do art. 203 funcionam quase como mandados de otimização, como princípios. Por sua vez, o inciso V tem uma estrutura diferente e garante o direito subjetivo de um salário mínimo mensal ao idoso ou portador de deficiência com as características ali previstas. SEÇÃO IV DA ASSISTÊNCIA SOCIAL Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos: V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei. 3.2.1 Benefício de Prestação Continuada (BPC) O benefício ao qual o inciso V se refere é denominado de Benefício de Prestação Continuada (BPC) que é um benefício assistencial e não está relacionado à previdência. O BPC está regulamentado no art. 20 da LOAS e no Decreto 6.214/07. O Decreto será mais utilizado para definir a legitimidade passiva em uma ação que busque o BPC. SEÇÃO I Do Benefício de Prestação Continuada Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.(Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011) § 1o Para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011) § 2o Para efeito de concessão do benefício de prestação continuada, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência) § 3o Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário- mínimo. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011) Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 12 § 4o O benefício de que trata este artigo não pode ser acumulado pelo beneficiário com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo os da assistência médica e da pensão especial de natureza indenizatória. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011) § 5o A condição de acolhimento em instituições de longa permanência não prejudica o direito do idoso ou da pessoa com deficiência ao benefício de prestação continuada. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011) § 6º A concessão do benefício ficará sujeita à avaliação da deficiência e do grau de impedimento de que trata o § 2o, composta por avaliação médica e avaliação social realizadas por médicos peritos e por assistentes sociais do Instituto Nacional de Seguro Social - INSS. (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011) § 7o Na hipótese de não existirem serviços no município de residência do beneficiário, fica assegurado, na forma prevista em regulamento, o seu encaminhamento ao município mais próximo que contar com tal estrutura. (Incluído pela Lei nº 9.720, de 30.11.1998) § 8o A renda familiar mensal a que se refere o § 3o deverá ser declarada pelo requerente ou seu representante legal, sujeitando-se aos demais procedimentos previstos no regulamento para o deferimento do pedido.(Incluído pela Lei nº 9.720, de 30.11.1998) § 9o Os rendimentos decorrentes de estágio supervisionado e de aprendizagem não serão computados para os fins de cálculo da renda familiar per capita a que se refere o § 3o deste artigo. (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência) § 10. Considera-se impedimento de longo prazo, para osfins do § 2o deste artigo, aquele que produza efeitos pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos. (Inclído pela Lei nº 12.470, de 2011) § 11. Para concessão do benefício de que trata o caput deste artigo, poderão ser utilizados outros elementos probatórios da condição de miserabilidade do grupo familiar e da situação de vulnerabilidade, conforme regulamento. (Incluído pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência) Decreto. 6.214. Art. 3o O Instituto Nacional do Seguro Social - INSS é o responsável pela operacionalização do Benefício de Prestação Continuada, nos termos deste Regulamento. O INSS cuida de previdência e não de assistência. Porém, o Decreto 6.214/07 delegou ao INSS a gestão do BPC. Isso implica que o dinheiro não sai do INSS, mas é ele o competente para a operacionalização do BPC. Logo, se o INSS pode conceder ou indeferir o BPC, o entendimento prevalente do STJ é que o INSS pode ter legitimidade passiva nas ações que busquem o benefício. O dinheiro sai da União e quem operacionaliza é o INSS, assim não há um litisconsórcio passivo necessário entre a União e o INSS. Quem responde judicialmente é o INSS e a União não tem legitimidade passiva nessas demandas.5 5 O juiz Sérgio Moro tem um artigo sobre o tema no qual afirma que o BPC é o único benefício constitucional antipobreza, que tem por objetivo retirar o individuo do estado de pobreza. Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 13 Segundo a Constituição, para receber o benefício é necessário atender aos requisitos por ela determinados. 1) Idoso: O Estatuto do Idoso (Lei 10.741/93) prevê genericamente que idoso é aquele com 60 (sessenta) anos ou mais. No entanto, para a LOAS, idoso é aquele que possui 65 (sessenta e cinco anos) ou mais. Para fins de benefício assistencial, não é feita diferenciação de gênero quanto à idade. LOAS Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família. Estatuto do Idoso Art. 1o É instituído o Estatuto do Idoso, destinado a regular os direitos assegurados às pessoas com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos. Art. 34. Aos idosos, a partir de 65 (sessenta e cinco) anos, que não possuam meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, é assegurado o benefício mensal de 1 (um) salário-mínimo, nos termos da Lei Orgânica da Assistência Social – Loas. (Vide Decreto nº 6.214, de 2007) 2) Pessoa com deficiência: as expressões “deficiente” e “portador de necessidades especiais” não são adequadas. A expressão adequada juridicamente é “pessoa com deficiência”. A EC 47/2005 exclui a expressão “deficiente” da Constituição e substituiu pelas expressões “pessoa com deficiência” ou “pessoa portadora de deficiência”, mas a mais adequada juridicamente é a primeira. O conceito de deficiência atual tem matriz Constitucional por estar previsto na Convenção de Nova York (art. 1º) e incorporado no art. 20, §2º, da LOAS. Tal Convenção é o único tratado internacional sobre direitos humanos incorporado segundo a sistemática do art. 5º, §3º, da CRFB de 1988. Art. 20 § 2º Para efeito de concessão do benefício de prestação continuada, considera- se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência) CRFB/88 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 14 votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) (Atos aprovados na forma deste parágrafo) O núcleo da ideia de deficiência é a desigualdade de oportunidades, de chances. A deficiência é um impedimento de longo prazo que pode ser enquadrado em quatro modalidades: física, mental, intelectual ou sensorial. No que tange à diferenciação de deficiência mental e intelectual não há um consenso, inclusive na medicina. No entanto, quem faz a distinção afirma que na deficiência mental haveria uma eliminação da capacidade de discernimento e na deficiência intelectual existe discernimento, mas com alguma dificuldade. Não é o impedimento por si só que provoca a desigualdade, mas o impedimento associado às barreiras. Exemplo: Paraplégico que precisa chegar ao segundo andar de um prédio que não tem rampa ou elevador. O que provoca a desigualdade é o impedimento associado à barreira física. Ele não tem as mesmas chances de todos. Os impedimentos físicos são os notados com mais facilidade, mas muitas vezes os impedimentos são sociais. Exemplo: Indivíduo cego que fez graduação em direito e teve sua inscrição na prova de Magistratura Federal indeferida sob o argumento de que um juiz não poderia ser cego. Foi uma barreira não superada na época. A Convenção de Nova York prevê que o núcleo da proteção da pessoa com deficiência é a adaptação razoável para que a pessoa com deficiência possa superar as barreiras e compensar as desigualdades de chances. Exemplo: Previsão legal de aposentadoria diferenciada para pessoa com deficiência. Da leitura do §2º do art. 20 é possível extrair que mesmo uma pessoa que trabalhe e possa prover seu sustento pode ser considerada com deficiência. Pessoa com deficiência não é sinônimo de incapaz. Isso não significa que qualquer pessoa com deficiência tenha direito ao benefício, para isso precisa também ter necessidade. Uma questão que se apresenta controversa é o que seria um impedimento de longo prazo. Segundo a Lei, a projeção dos efeitos deve ter duração mínima de dois anos. Ou seja, Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 15 não é necessário ser uma pessoa com deficiência há mais de dois anos, mas a projeção deve ter a duração mínima de dois anos. Essa definição vai de encontro à Súmula TNU 48 que afirma que o impedimento não precisa ser permanente para que o BPC seja concedido, pode ser uma deficiência temporária. LOAS, art. 20 § 10 Considera-se impedimento de longo prazo, para os fins do § 2o deste artigo, aquele que produza efeitos pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos. Súmula TNU 48: A incapacidade não precisa ser permanente para fins de concessão do benefício assistencial de prestação continuada. 3) Necessidade:Segundo a Constituição, quem tem necessidade e pode receber o benefício é aquele que não consegue prover o seu sustento ou ter o seu sustento provido por sua família. Então, a CRFB/88 está afirmando que se o idoso ou a pessoa com deficiência não consegue se sustentar, a responsabilidade inicial para o sustento é da família. Caso a família não consiga, a sociedade e o Estado deverão auxiliar. Então, primeiro é preciso verificar se o idoso ou o deficiente não consegue se sustentar e depois se a família também não consegue. Por isso, o legislador trouxe uma fórmula no §3º do art. 20. LOAS, art. 20, § 3º Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo. Observação: Algumas pessoas utilizam a expressão miserabilidade ao invés de necessidade. O professor a considera errada. Exemplo 01: Em uma família composta por cinco pessoas e com renda familiar é de um salário mínimo, há o preenchimento do requisito legal. Exemplo 02: Em uma família com quatro pessoas e com renda familiar de um salário mínimo, não há o preenchimento do requisito legal, pois a renda per capita seria igual a um quarto do salário mínimo e não inferior. É necessário entender o conceito de família que é previsto no §1º do art. 20 da LOAS. LOAS, art. 20, § 1º Para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto. Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 16 Houve uma impugnação do art. 20, §3º, da LOAS por meio de uma ADI afirmando que o legislador restringiu onde o Constituinte não fez e que o parâmetro de ¼ do salário mínimo não refletia a necessidade tratada pela Constituição. Seria um critério irrazoável. Em 1990, o STF foi extremamente deferente à vontade do legislador e afirmou que a definição da necessidade caberia ao legislador. Via controle abstrato de constitucionalidade, o STF declarou constitucional o critério de ¼ do salário mínimo. CONSTITUCIONAL. IMPUGNA DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL QUE ESTABELECE O CRITÉRIO PARA RECEBER O BENEFÍCIO DO INCISO V DO ART. 203, DA CF. INEXISTE A RESTRIÇÃO ALEGADA EM FACE AO PRÓPRIO DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL QUE REPORTA À LEI PARA FIXAR OS CRITÉRIOS DE GARANTIA DO BENEFÍCIO DE SALÁRIO MÍNIMO À PESSOA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA FÍSICA E AO IDOSO. ESTA LEI TRAZ HIPÓTESE OBJETIVA DE PRESTAÇÃO ASSISTENCIAL DO ESTADO. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. (STF - ADI: 1232 DF, Relator: ILMAR GALVÃO, Data de Julgamento: 27/08/1998, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJ 01-06-2001. PP-00075. VOL-02033-01. PP-00095) No entanto, a jurisprudência permaneceu inconformada com a decisão do STF. Os juízes de 1º grau passaram a trabalhar com a flexibilidade do critério de ¼ realizando a verificação da necessidade no caso concreto. A partir daí, o INSS passou a ir ao STF por meio de reclamações e alguns recursos extraordinários e o STF cassou várias decisões que flexibilizavam o critério. Posteriormente, no julgamento dos REs 580.963 e 567.985 e da RCL 4.374, o STF modificou seu entendimento. Nesse controle concreto de constitucionalidade, o STF afirmou que a decisão anterior é válida para a época em que foi proferida. Porém, a alteração das condições sociais e econômicas do Brasil, fez com que aquele parâmetro anterior não fosse mais compatível com o parâmetro de mínimo existencial atual. Assim, passou a considerar inconstitucional o critério de ¼ do salário mínimo. AGRAVO REGIMENTAL. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. Lei 10.741/2003, art. 34, parágrafo único. LEI 8.742/1993, art. 20, § 3º. A Turma Recursal de origem não afastou o critério estabelecido no art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993, ao julgar procedente o pedido de concessão de benefício assistencial nos termos do Estatuto do Idoso. Decisão em conformidade com o decidido por esta Corte no julgamento da ADI 1.232, rel. min. Ilmar Galvão. Matéria diversa daquela tratada no RE 567.985, cuja repercussão geral já foi reconhecida por este Tribunal. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF - AI: 616263 PR, Relator: Min. JOAQUIM BARBOSA, Data de Julgamento: 10/08/2010, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-185 DIVULG 30-09-2010 PUBLIC 01-10-2010 EMENT VOL-02417-07 PP-01561) Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 17 Benefício assistencial de prestação continuada ao idoso e ao deficiente. Art. 203, V, da Constituição. A Lei de Organização da Assistência Social (LOAS), ao regulamentar o art. 203, V, da Constituição da República, estabeleceu os critérios para que o benefício mensal de um salário mínimo seja concedido aos portadores de deficiência e aos idosos que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família. 2. Art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993 e a declaração de constitucionalidade da norma pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 1.232. Dispõe o art. 20, § 3º, da Lei 8.742/93 que: “considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo”. O requisito financeiro estabelecido pela Lei teve sua constitucionalidade contestada, ao fundamento de que permitiria que situações de patente miserabilidade social fossem consideradas fora do alcance do benefício assistencial previsto constitucionalmente. Ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.232-1/DF, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do art. 20, § 3º, da LOAS. 3. Decisões judiciais contrárias aos critérios objetivos preestabelecidos e processo de inconstitucionalização dos critérios definidos pela Lei 8.742/1993. A decisão do Supremo Tribunal Federal, entretanto, não pôs termo à controvérsia quanto à aplicação em concreto do critério da renda familiar per capita estabelecido pela LOAS. Como a Lei permaneceu inalterada, elaboraram-se maneiras de contornar o critério objetivo e único estipulado pela LOAS e de avaliar o real estado de miserabilidade social das famílias com entes idosos ou deficientes. Paralelamente, foram editadas leis que estabeleceram critérios mais elásticos para concessão de outros benefícios assistenciais, tais como: a Lei 10.836/2004, que criou o Bolsa Família; a Lei 10.689/2003, que instituiu o Programa Nacional de Acesso a Alimentacao; a Lei 10.219/01, que criou o Bolsa Escola; a Lei 9.533/97, que autoriza o Poder Executivo a conceder apoio financeiro a municípios que instituírem programas de garantia de renda mínima associados a ações socioeducativas. O Supremo Tribunal Federal, em decisões monocráticas, passou a rever anteriores posicionamentos acerca da intransponibilidade dos critérios objetivos. Verificou-se a ocorrência do processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro). 4. A inconstitucionalidade por omissão parcial do art. 34, parágrafo único, da Lei 10.741/2003. O Estatuto do Idoso dispõe, no art. 34, parágrafoúnico, que o benefício assistencial já concedido a qualquer membro da família não será computado para fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a LOAS. Não exclusão dos benefícios assistenciais recebidos por deficientes e de previdenciários, no valor de até um salário mínimo, percebido por idosos. Inexistência de justificativa plausível para discriminação dos portadores de deficiência em relação aos idosos, bem como dos idosos beneficiários da assistência social em relação aos idosos titulares de benefícios previdenciários no valor de até um salário mínimo. Omissão parcial inconstitucional. 5. Declaração de inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do art. 34, parágrafo único, da Lei 10.741/2003. 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (STF - RE: 580963 PR, Relator: Min. GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 18/04/2013, Tribunal Pleno, Data de Publicação: REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO) Benefício assistencial de prestação continuada ao idoso e ao deficiente. Art. 203, V, da Constituição. A Lei de Organização da Assistência Social (LOAS), ao regulamentar o art. 203, V, da Constituição da República, estabeleceu critérios para que o benefício mensal Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 18 de um salário mínimo fosse concedido aos portadores de deficiência e aos idosos que comprovassem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família. 2. Art. 20, § 3º da Lei 8.742/1993 e a declaração de constitucionalidade da norma pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 1.232. Dispõe o art. 20, § 3º, da Lei 8.742/93 que “considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo”. O requisito financeiro estabelecido pela lei teve sua constitucionalidade contestada, ao fundamento de que permitiria que situações de patente miserabilidade social fossem consideradas fora do alcance do benefício assistencial previsto constitucionalmente. Ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.232-1/DF, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do art. 20, § 3º, da LOAS. 3. Reclamação como instrumento de (re) interpretação da decisão proferida em controle de constitucionalidade abstrato. Preliminarmente, arguido o prejuízo da reclamação, em virtude do prévio julgamento dos recursos extraordinários 580.963 e 567.985, o Tribunal, por maioria de votos, conheceu da reclamação. O STF, no exercício da competência geral de fiscalizar a compatibilidade formal e material de qualquer ato normativo com a Constituição, pode declarar a inconstitucionalidade, incidentalmente, de normas tidas como fundamento da decisão ou do ato que é impugnado na reclamação. Isso decorre da própria competência atribuída ao STF para exercer o denominado controle difuso da constitucionalidade das leis e dos atos normativos. A oportunidade de reapreciação das decisões tomadas em sede de controle abstrato de normas tende a surgir com mais naturalidade e de forma mais recorrente no âmbito das reclamações. É no juízo hermenêutico típico da reclamação – no “balançar de olhos” entre objeto e parâmetro da reclamação – que surgirá com maior nitidez a oportunidade para evolução interpretativa no controle de constitucionalidade. Com base na alegação de afronta a determinada decisão do STF, o Tribunal poderá reapreciar e redefinir o conteúdo e o alcance de sua própria decisão. E, inclusive, poderá ir além, superando total ou parcialmente a decisão-parâmetro da reclamação, se entender que, em virtude de evolução hermenêutica, tal decisão não se coaduna mais com a interpretação atual da Constituição. 4. Decisões judiciais contrárias aos critérios objetivos preestabelecidos e Processo de inconstitucionalização dos critérios definidos pela Lei 8.742/1993. A decisão do Supremo Tribunal Federal, entretanto, não pôs termo à controvérsia quanto à aplicação em concreto do critério da renda familiar per capita estabelecido pela LOAS. Como a lei permaneceu inalterada, elaboraram-se maneiras de contornar o critério objetivo e único estipulado pela LOAS e avaliar o real estado de miserabilidade social das famílias com entes idosos ou deficientes. Paralelamente, foram editadas leis que estabeleceram critérios mais elásticos para concessão de outros benefícios assistenciais, tais como: a Lei 10.836/2004, que criou o Bolsa Família; a Lei 10.689/2003, que instituiu o Programa Nacional de Acesso a Alimentacao; a Lei 10.219/01, que criou o Bolsa Escola; a Lei 9.533/97, que autoriza o Poder Executivo a conceder apoio financeiro a municípios que instituírem programas de garantia de renda mínima associados a ações socioeducativas. O Supremo Tribunal Federal, em decisões monocráticas, passou a rever anteriores posicionamentos acerca da intransponibilidade do critérios objetivos. Verificou-se a ocorrência do processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro). 5. Declaração de inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993. 6. Reclamação constitucional julgada Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 19 improcedente (STF - Rcl: 4374 PE, Relator: Min. GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 18/04/2013, Tribunal Pleno, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-173 DIVULG 03-09-2013 PUBLIC 04-09-2013) É um caso interessante de mutação constitucional em que a interpretação e o texto da Constituição não foram alterados, mas houve uma mudança na sociedade. Isso nada mais é que considerar que o mínimo existencial da década de 90 era menos exigente que o mínimo existencial de 2013. O STF decidiu em um caso concreto, não estabeleceu um critério substitutivo, declarou a inconstitucionalidade sem fazer a redução de texto do dispositivo, deixou para o legislador a definição de um novo critério e para o juiz a verificação da necessidade. Atualmente, não existe uniformidade jurisprudencial do critério a ser utilizado, mas por conta da legislação de outros programas sociais, prevalece a ideia da utilização do critério de ½ salário mínimo per capita. No mesmo momento, o STF proferiu outra decisão sobre o BPC relativo à interpretação do parágrafo único do art. 34 do Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03). Lei 10.741/03. Art. 34 Parágrafo único. O benefício já concedido a qualquer membro da família nos termos do caput não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a Loas. Exemplo: Uma família composta por dois idosos de 85 (oitenta e cinco) e 82 (oitenta e dois) anos que não tem qualquer renda. A concessão do BPC ao primeiro idoso não impede a concessão do BPC ao outro. O problema é que o INSS só reconhece esse direito ao idoso, não aplicando aos deficientes. Por sua vez, o STF decidiu que a regra do art. 34 deve ser aplicada tanto ao idoso quanto à pessoa com deficiência, vez que o BPC tem como objetivo sustentar o idoso ou o deficiente e não à família. Por isso, o BPC não é computado na renda familiar per capita. Ademais, o STF afirmou também que a regra do art. 34, parágrafo único, é aplicadapor analogia ao benefício previdenciário de valor mínimo (como uma aposentadoria de um salário mínimo), caso tal benefício seja pago a um idoso ou à uma pessoa com deficiência BPC para estrangeiro Decreto 6.214/07 Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 20 Art. 7º É devido o Benefício de Prestação Continuada ao brasileiro, naturalizado ou nato, que comprove domicílio e residência no Brasil e atenda a todos os demais critérios estabelecidos neste Regulamento. (Redação dada pelo Decreto nº 7.617, de 2011) Enquanto a Constituição prevê que o benefício de assistência social é direcionado para quem dele precisar, a LOAS afirma que é para o cidadão. No entanto, o conceito de cidadão da LOAS é diferente do conceito segundo o qual cidadão é aquele que pode votar e ser votado. Existe uma discussão no Brasil sobre a possibilidade de concessão do BPC ao estrangeiro. Administrativamente, o INSS não reconhece esse direito ao estrangeiro, mas existe forte e prevalente entendimento jurisprudencial no sentido de que o estrangeiro regularmente domiciliado no Brasil terá direito de receber. O julgamento do RE 587970 irá definir se o estrangeiro regularmente domiciliado no Brasil terá direito ao BPC. Atenção! O BPC não pode ser pago a quem estiver recebendo um outro benefício previdenciário ou assistencial. Então, se a pessoa já está recebendo aposentadoria ou pensão, ainda que a renda per capita seja baixa, não pode receber o BPC. Isso não impede que a família que esteja recebendo o Bolsa Família receba também o BPC. Isso porque o Bolsa Família é titularizado pela família e não pelo indivíduo. 3.3 Previdência Social A Previdência tem uma característica que a distancia da saúde e da assistência. Embora também tenha como objetivo garantir a segurança social, a previdência é contributiva. Na saúde – que é universal e gratuita – a cobertura é garantida se a pessoa estiver precisando do cuidado. Na assistência – que também é universal (mitigada) e gratuita – a cobertura é concedida ao que tiver necessidade. Já na previdência, cria-se a oportunidade do indivíduo se proteger a depender de seu esforço individual. Para entender melhor o funcionamento da previdência, utiliza-se a Teoria dos Pilares de Proteção Social, criada pelo Banco Mundial. Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 21 No primeiro pilar, a proteção previdenciária garantida é a básica, de forma a permitir que a pessoa não dependa da sociedade para sobreviver e tenha uma renda capaz de garantir o básico. No segundo pilar, passa-se a um esforço individual de poupança pessoal fortemente regulamentada. A pessoa pode poupar para ter um bom padrão de vida, mas ainda há uma forte regulamentação. Já o terceiro pilar, escapa da ideia de previdência e passa a ser uma poupança pessoal. Em todos os pilares é necessário considerar alguns princípios constitucionais relevantes, especialmente: segurança, liberdade, igualdade e solidariedade. Ponderando todos esses valores, a Constituição constrói o sistema de previdência dividido em previdência básica e previdência complementar, com funções radicalmente distintas. Com a previdência básica, busca-se garantir o básico e com a previdência complementar, busca-se garantir algo que vá além do básico. A previdência básica adota algumas características importantes. Primeiramente, se a pessoa não tem o básico, possivelmente ela necessitará do socorro da sociedade. Por isso, é justo que a sociedade exija que esse indivíduo tenha pelo menos a proteção do básico. Assim, a previdência básica é obrigatória e no Brasil é pública. Porém, para garantir a liberdade na previdência básica obrigatória há o limite ao teto. Não é possível obrigar a pessoa a contribuir além do básico. Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 22 No entanto, se o indivíduo quiser ultrapassar o primeiro pilar, ultrapassar o básico, há a possibilidade da previdência complementar. Esta tem o caráter facultativo, é privada e não tem limitação ao teto. Questão: João, bancário, ingressou como empregado público nos quadros do Banco do Brasil. João estará obrigatoriamente filiado à previdência básica (INSS)? Sim, se ele tem renda e trabalha é obrigado a contribuir. João estará obrigatoriamente filiado à previdência complementar (PREVI)? Não, porque a previdência privada é facultativa. 3.3.1 Regimes de Previdência Com base nas informações da Constituição e da Legislação, é possível construir os seguintes regimes de Previdência. A Previdência Básica é dividia em Regime Geral de Previdência Social (RGPS) e Regime Próprio de Previdência Social (RPPS). A Previdência Complementar será dividida entre aquelas oferecidas pelas Entidades Abertas de Previdência Complementar (EAPC) e as Entidades Fechadas de Previdência Complementar (EFPC). Previdência Básica - Regime Geral de Previdência Social • CRFB/88, art. 201 – fundamento constitucional; Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 23 Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:[ • Lei 8.213/91; • Decreto 3.048/99 (RPS); • IN 77/2015. Esse regime será adotado para todos aqueles que não tenham um regime próprio de previdência. O RGPS é o regime administrado pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS). O INSS é uma autarquia federal criada em 1990 que não cuida de seguridade (gênero), cuida de previdência – que é um seguro social. Na CRFB/88, o RGPS está previsto no art. 201 e a Lei nº 8.213/91 trata dos benefícios do RGPS. - Regimes Próprios de Previdência Social • CRFB/88, art. 40 – fundamento constitucional; Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. • Lei 9.717/98; • Lei 10.887/04; • Leis específicas de cada ente: Lei 8.112/90 (Federal). Previdência Complementar • CRFB/88, art. 202 – fundamento constitucional; Art. 202. O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar. • Lei Complementar 109/01 – principal lei; •Lei Complementar 108/01 – especificamente para aquelas que têm patrocinadorespúblicos Custeio • CRFB/88, art. 195 Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 24 Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: • Lei 8212/91 3.3.2 Histórico da Previdência Três fases da proteção social: 1ª fase: assistencialista que começa com a Lei dos Pobres ou a Lei de Combate à Pobreza (Inglaterra – Poor Relief Act (Elizabethan Poor Law) – 1601). A proteção social não era um direito do cidadão, era mais uma caridade estatal. Havia um esforço do Estado para oferecer proteção social através de um conjunto de leis que garantia socorro aos que estavam em necessidade. 2ª fase: previdenciarista (Seguros operários: seguro saúde (1883); seguro acidentes (1884); seguro velhice e invalidez (1889) – Otto von Bismarck.) Otto von Bismarck criou a ideia de seguros operários na Alemanha. Nessa época, a Alemanha vivia uma Revolução Industrial tardia, com um forte êxodo rural. Além da redução de amparo aos idosos, havia um alto índice de acidentes de trabalho, o que ensejava tensão social e prejuízo às empresas por ter que indenizar os trabalhadores. Nesse momento, foi criado o modelo Bismarquiano de previdência que é o adotado no Brasil. É uma previdência cujas principais características são a contribuição específica por meio de um seguro obrigatório. 3ª fase: seguridade social (Plano Beveridge – Report on Social Insurance and Allied Services) O Plano Beveridge virou um marco teórico e em seu modelo não havia uma contribuição específica. Segundo esse modelo, a proteção social era algo que viria de acordo com a sociedade e não conforme as contribuições. Observa-se a necessidade do sujeito e não o quanto foi pago. O financiamento da seguridade seria através de tributos não vinculados, do caixa geral da União. Atualmente, não há um modelo de Seguridade puramente bismarquiano ou conforme o Plano Beveridge. No caso do Brasil, a saúde e a assistência seguem os moldes de Beveridge e a Previdência, o modelo bismarquiano, com temperamentos. Então, é possível afirmar que a previdência brasileira segue o modelo bismarquiano enquanto a saúde e a assistência o modelo de Beveridge. Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 25 No Brasil, a Lei Eloy Chaves (Decreto 4.682, de 24 de janeiro de 1923) inaugura o sistema de previdência. Tal lei criou a Caixa de Aposentadoria e Pensões para os empregados das empresas de estradas de ferro. “Art. 1º Fica creada em cada uma das empresas de estradas de ferro existentes no paiz uma Caixa de Aposentadoria e Pensões para os respectivos empregados.” (redação original) As Caixas de Aposentadorias e Pensões eram mantidas para e por cada empresa. Com o tempo, outras categorias foram criando suas Caixas e, aos poucos, estas foram sendo transformadas em Institutos de Aposentadorias e Pensões (IAPs). A característica que diferenciava os Institutos das Caixas era a de que os Institutos já eram para categorias profissionais e já tinham natureza autárquica. INSTITUTOS DE APOSENTADORIAS E PENSÕES 1933 - IAPM (Marítimos) 1934 - IAPC (Comerciários) 1934 - IAPB (Bancários) 1936 - IAPI (Industriários) 1938 - IPASE 1938 - IAPETEC 1939 - IAPOE 1960 – IAPFESP Além da Previdência, esses institutos cuidavam também de hospitais, de instituições imobiliárias e também financiavam grandes obras, considerando a ideia de que deveriam contribuir com o desenvolvimento nacional. O processo de unificação foi iniciado com a unificação da legislação. A Lei Orgânica da Previdência Social (LOPS – Lei nº 3.807/60) manteve as IAPS e unificou quem eram os segurados, quais benefícios tinham direito e até como calcular o benefício. Apenas a gestão não foi unificada. Após seis anos, todos os institutos foram transformados em um único instituto, o Instituto Nacional de Previdência Social (INPS). O próprio INPS cuidava de saúde e de outras áreas. Posteriormente, foi criado o Sistema Nacional de Previdência e Assistência Social (SINPAS). Sistema Nacional de Previdência e Assistência Social (SINPAS) • Instituto Nacional de Previdência Social (INPS) • Instituto de Administração Financeira da Previdência e da Assistência Social (IAPAS): ficou responsável pela arrecadação. Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 26 • Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social (INAMPS) • Central de Medicamentos (CEME): • Legião Brasileira de Assistência: Cuidava da assistência social (e empregava as primeiras damas). • FUNABEM: Servia para dar apoio aos menores. • DATAPREV: É a empresa responsável pelo banco de dados da Previdência Social Dessas, apenas a DATAPREV ainda existe. As que eram responsáveis pela saúde foram substituídas pelo SUS e o IAPAS e o INPS foram unidos após a Constituição e deram origem ao INSS. A Lei nº 8.029/90 autoriza a criação do INSS que é concretizada pelo Decreto 99.350/90. O INSS surge com uma dupla função, cuidar dos benefícios e do custeio. Ou seja, o INSS concedia benefícios e cobrava a contribuição. Naquele momento, o INSS tinha capacidade tributária e podia inclusive ajuizar execução fiscal. Em 2004, o INSS continuou cuidando dos benefícios, mas perdeu sua capacidade tributária que passou a ser da União. A contribuição era cobrada pela União através da Secretaria da Receita Previdenciária (SRP), órgão do Ministério da Previdência Social. Em juízo, a SRP era representada pela Procuradoria Federal. Em 2007, a Lei 11.457/07 manteve a capacidade tributária com a União, mas modificou o órgão responsável pelo custeio que passou a ser a Secretaria da Receita Federal do Brasil (SRFB), apelidada de super receita. O reflexo disso é que nas causas sobre custeio da previdência social, quem representa a União é a Procuradoria da Fazenda Nacional (PFN).
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