Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 1 www.cursoenfase.com.br Sumário 1. Processo Previdenciário(Continuação)...................................................................2 1.1 Revisão.............................................................................................................2 1.2 Prévio Requerimento Administrativo...............................................................2 1.2.1 Concessão..............................................................................................4 1.2.2 Revisão...................................................................................................7 1.2.3 Controle Objetivo da Legalidade x Proteção do Direito Individual........8 2. Tutela Antecipada..................................................................................................11 3. Prova......................................................................................................................13 4. Honorários Advocatícios........................................................................................15 5. Perícias...................................................................................................................16 6. Prescrição e Decadência........................................................................................19 6.1 Prazos contra a Administração Pública...........................................................19 6.2 Prazos contra o segurado................................................................................20 7. Benefícios do RPPS.................................................................................................23 7.1 Conteúdo Mínimo (Benefícios)........................................................................29 Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 2 www.cursoenfase.com.br 1. Processo Previdenciário(Continuação) 1.1 Revisão Fora visto na aula anterior, a questão relacionada à competência. Como regra, a competência é da justiça federal e para questões acidentárias trabalhistas, é da justiça estadual. Fora visto também, o caso de delegação constitucional de competência, prevista no artigo 109, §3º, CRFB/88. Ademais, descobrimos uma alternativa advinda de entendimento do STF, focando na relação de acesso à justiça relativa a possibilidade de se propor a ação em face do INSS, tanto na sessão judiciária do domicílio do segurando, quanto na subseção da capital. Podemos inserir também nesse caso uma terceira alternativa, ajuizar a ação perante o juiz estadual da comarca em que reside o domiciliado quando não é sede de comarca federal. Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: § 3º Serão processadas e julgadas na justiça estadual, no foro do domicílio dos segurados ou beneficiários, as causas em que forem parte instituição de previdência social e segurado, sempre que a comarca não seja sede de vara do juízo federal, e, se verificada essa condição, a lei poderá permitir que outras causas sejam também processadas e julgadas pela justiça estadual. Súmula 689/STF: O SEGURADO PODE AJUIZAR AÇÃO CONTRA A INSTITUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PERANTE O JUÍZO FEDERAL DO SEU DOMICÍLIO OU NAS VARAS FEDERAIS DA CAPITAL DO ESTADO-MEMBRO. 1.2 Prévio Requerimento Administrativo É fundamental, a início, estabelecer a distinção de esgotamento da via administrativa e prévio requerimento administrativo. Esgotamento da via administrativa significa exigir que a pessoa percorra todas as etapas do procedimento administrativo para só depois, quando não houver remédios administrativos capazes de solucionar aquela questão, ajuizar a ação. Tal exigência de esgotamento do procedimento administrativo, apesar de muitos doutrinadores aceitarem e exigirem-no, é claramente inconstitucional, pois ofende claramente o artigo 5º, XXXV, CRFB/88, de acordo com o entendimento majoritário. CRFB. Artigo 5º, XXXV: a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; Com algumas poucas exceções, por exemplo, a justiça desportiva. Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 3 www.cursoenfase.com.br O que estamos estudando, portanto, não se trata de esgotamento administrativo. O procedimento administrativo no campo previdenciário é bastante efetivo, por exemplo, contra a decisão do INSS que indefere benefício ou revisão, se tem recursos dentro de uma estrutura administrativa bastante organizada, há recursos para uma junta de recursos, recursos para o Conselho de Recursos da Previdência Social, órgãos que são vinculados ao Ministério da Previdência Social, mas que são externos ao INSS. O único ponto que merece destaque em tal temática, trata-se de quando se está pretendendo fazer uso do recurso administrativo contra a decisão do INSS. Nesse caso, não se deve ajuizar ação, pois quando se judicializa essa demanda, reconhece-se tacitamente a desistência do procedimento administrativo. Por exemplo, uma pessoa requereu um benefício, ele foi indeferido e recorreu administrativamente, além disso, ajuizou uma ação para pleitear aquele benefício, pedido em relação ao qual existe pendente de julgamento um recurso administrativo. A Administração Pública, nessa hipótese, considera que houve a desistência desse pedido e prejudicado, portanto, o recurso administrativo. Com isso, ela impetra Mandado de Segurança contra ato do presidente da Junta Recursal, afirmando que possui direito liquido e certo a que aquele recurso administrativo seja julgado. Logo, deve-se conceder ou denegar essa ordem? Devemos denegar a ordem, visto que a partir do momento que houve o ingresso, o ajuizamento da ação, houve também a desistência da pretensão administrativa, não sendo mais a Administração obrigada a julgar aquele recurso. O revés do esgotamento da via administrativa é a exigência de que, pelo menos o segurado, passe pela via administrativa, que ele não recorra diretamente ao judiciário para obter o benefício. A isso chamaremos de prévio requerimento administrativo, não significando que se tenha que esgotar todas as vias recursais administrativas, mas falamos na ideia que, antes de ajuizarmos uma ação judicial, tenhamos que ir ao INSS requerer aquela prestação. A exigência desse prévio requerimento administrativo não constitui, em regra, uma violação da cláusula de acesso à justiça, não ofende o artigo 5º, inciso XXXV, CRFB/88, pois este afirma que nenhuma lesão ou ameaça de lesão escapará da apreciação do poder judiciário. Se determinado indivíduo acredita possuir direito a benefício previdenciário, ele irá buscar manifestar a vontade de obter esse benefício, requerendo-o administrativamente. Logo, antes de uma prestação administrativa do seu direito, não se pode dizer que há lesão a tal direito ou ameaça de lesão ao direito. Portanto, só a partir do indeferimento do benefício Direito Previdenciário O presentematerial constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 4 www.cursoenfase.com.br ou de uma demora injustificada da análise do requerimento é que surge a lesão ou um risco de lesão a esse direito, havendo, a partir desse momento, o interesse processual. Se o indivíduo não fora ao INSS requerer o benefício anteriormente, em princípio, a prestação judiciária é desnecessária. O Supremo Tribunal Federal1 foi chamado a decidir sobre tal assunto no RE 631.240, no qual afirmou que é necessário o prévio requerimento administrativo para que se tenha interesse processual. Sem este não existe lesão ou ameaça de lesão ao direito, não havendo violação ao acesso a justiça. 1.2.1 Concessão Regra Geral: necessários o indeferimento ou a demora. Exceção: entendimento administrativo notório e reiterado contra a pretensão. RE 631.240 Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO E INTERESSE EM AGIR. 1. A instituição de condições para o regular exercício do direito de ação é compatível com o art. 5º, XXXV, da Constituição. Para se caracterizar a presença de interesse em agir, é preciso haver necessidade de ir a juízo. 2. A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas. 3. A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado. 4. Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo – salvo se depender Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 6744911. Supremo Tribunal Federal Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 91 Ementa e Acórdão RE 631240 / MG da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração – 1 O STJ possuía entendimento contrário, posicionando-se que poderia o requerente ir ao judiciário a qualquer momento, não havendo obstáculos ao ajuizamento da ação. Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 5 www.cursoenfase.com.br , uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão. 5. Tendo em vista a prolongada oscilação jurisprudencial na matéria, inclusive no Supremo Tribunal Federal, deve-se estabelecer uma fórmula de transição para lidar com as ações em curso, nos termos a seguir expostos. 6. Quanto às ações ajuizadas até a conclusão do presente julgamento (03.09.2014), sem que tenha havido prévio requerimento administrativo nas hipóteses em que exigível, será observado o seguinte: (i) caso a ação tenha sido ajuizada no âmbito de Juizado Itinerante, a ausência de anterior pedido administrativo não deverá implicar a extinção do feito; (ii) caso o INSS já tenha apresentado contestação de mérito, está caracterizado o interesse em agir pela resistência à pretensão; (iii) as demais ações que não se enquadrem nos itens (i) e (ii) ficarão sobrestadas, observando-se a sistemática a seguir. 7. Nas ações sobrestadas, o autor será intimado a dar entrada no pedido administrativo em 30 dias, sob pena de extinção do processo. Comprovada a postulação administrativa, o INSS será intimado a se manifestar acerca do pedido em até 90 dias, prazo dentro do qual a Autarquia deverá colher todas as provas eventualmente necessárias e proferir decisão. Se o pedido for acolhido administrativamente ou não puder ter o seu mérito analisado devido a razões imputáveis ao próprio requerente, extingue-se a ação. Do contrário, estará caracterizado o interesse em agir e o feito deverá prosseguir. 8. Em todos os casos acima – itens (i), (ii) e (iii) –, tanto a análise administrativa quanto a judicial deverão levar em conta a data do início da ação como data de entrada do requerimento, para todos os efeitos legais. 9. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, reformando-se o acórdão recorrido para determinar a baixa dos autos ao juiz de primeiro grau, o qual deverá intimar a autora – que alega ser trabalhadora rural informal – a dar entrada no pedido administrativo em2 Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 6744911. Supremo Tribunal Federal RE 631240 / MG da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração –, uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão. 5. Tendo em vista a prolongada oscilação jurisprudencial na matéria, inclusive no Supremo Tribunal Federal, deve-se estabelecer uma fórmula de transição para lidar com as ações em curso, nos termos a seguir expostos. 6. Quanto às ações ajuizadas até a conclusão do presente julgamento (03.09.2014), sem que tenha havido prévio requerimento administrativo nas hipóteses em que exigível, será observado o seguinte: (i) caso a ação tenha sido ajuizada no âmbito de Juizado Itinerante, a ausência de anterior pedido administrativo não deverá implicar a extinção do feito; (ii) caso o INSS já tenha apresentado contestação de mérito, está caracterizado o interesse em agir pela resistência à pretensão; (iii) as demais ações que não se enquadrem nos itens (i) e (ii) ficarão sobrestadas, observando- Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 6 www.cursoenfase.com.br se a sistemática a seguir. 7. Nas ações sobrestadas, o autor será intimado a dar entrada no pedido administrativo em 30 dias, sob pena de extinção do processo. Comprovada a postulação administrativa, o INSS será intimado a se manifestar acerca do pedido em até 90 dias, prazo dentro do qual a Autarquia deverá colher todas as provas eventualmente necessárias e proferir decisão. Se o pedido for acolhido administrativamente ou não puder ter o seu mérito analisado devido a razões imputáveis ao próprio requerente, extingue-se a ação. Do contrário, estará caracterizado o interesse em agir e o feito deverá prosseguir. 8. Em todos os casos acima – itens (i), (ii) e (iii) –, tanto a análise administrativa quanto a judicial deverão levar em conta a data do início da ação como data de entrada do requerimento, para todos os efeitos legais. 9. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, reformando-se o acórdão recorrido para determinar a baixa dos autos ao juiz de primeiro grau, o qualdeverá intimar a autora – que alega ser trabalhadora rural informal – a dar entrada no pedido administrativo em 30 dias, sob pena de extinção. Comprovada a postulação administrativa, o INSS será intimado para que, em 90 dias, colha as provas necessárias e profira decisão administrativa, considerando como data de entrada do requerimento a data do início da ação, para todos os efeitos legais. O resultado será comunicado ao juiz, que apreciará a subsistência ou não do interesse em agir. Por outro lado, se o INSS conceder o benefício, estará comprovada a desnecessidade de ajuizamento jurisdicional. Muitas vezes, as pessoas ingressavam diretamente na justiça o pedido de pensão por morte, tendo em vista que o INSS dificilmente concedia tal benefício, entretanto, dispensar o prévio requerimento administrativo corresponde a transformar o judiciário em um balcão de atendimento da autarquia. Segundo o STF, já restará configurado o interesse processual, não apenas com o indeferimento, mas também com a demora da apreciação do pedido, tendo como prazo 45 dias, porque esse é o período que o INSS tem por Regulamento para pagar a primeira mensalidade requerida em sede administrativa. É claro que, em algumas hipóteses, teremos a possibilidade de ajuizar a ação sem o prévio requerimento administrativo, quando já estiver evidente a lesão ou ameaça de lesão ao direito. Tal fato ocorrerá, de acordo com o STF, quando houver entendimento administrativo notório e alterado contra a pretensão. Por exemplo, se determinado indivíduo quer requerer pensão por morte para o menor sob guarda, o qual foi excluído do rol de dependentes, havendo discussão se tal exclusão foi constitucional ou não, mas o posicionamento administrativo manifesto de forma Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 7 www.cursoenfase.com.br “notória e reiterada” é que o menor sob guarda não tem interesse processual, portanto, não se exige que previamente se requeira administrativamente, para só depois requerer judicialmente, pois aquele entendimento já é consolidado explicito e notório com o entendimento do INSS. Uma boa diretriz para se identificar o que é um entendimento consolidado, reiterado e notório pelo INSS na sua interpretação das normas previdenciárias, é buscar os atos administrativos regulamentares, que traduzem a interpretação do INSS a respeito daquelas normas. Hoje, podemos encontrar de uma forma sistematizada das normas previdenciárias por meio da Instrução Normativa 77 de 2015 da Presidência do INSS. (IN 77/2015 Presidência do INSS). Por exemplo, indivíduo que possui aposentadoria por tempo de contribuição está incapacitado dos exercícios das atividades cotidianas e tem a pretensão de receber o adicional de 25% para os casos de “grande invalidez”. É notório que o INSS somente concede o adicional para a aposentadoria para invalidez, sendo evidente, portanto, nesse caso, que o direito pleiteado está sendo, no mínimo, ameaçado de lesão. Nessa situação, em que o INSS não concorda com o requerido, pode ser ajuizada diretamente no judiciário a ação. Sabemos que há divergência no STJ, uma das turmas afirma que se pode trocar uma das aposentadorias, podendo abrir mão da aposentadoria por tempo de contribuição, substituindo-a por uma aposentadoria por invalidez e aí sim caberia o adicional de 25%. Para os casos de concessão fica então bastante evidente o entendimento do STF, o qual teve que enfrentar também outra questão, às vezes a pretensão do autor não é a concessão de um benefício, mas a revisão da renda daquele benefício, podendo dividir essas ações de revisão de benefício em dois grupos, tendo aquelas em que se pedirá a revisão da Renda Mensal Inicial (RMI), impugnando-se o ato de concessão (originário) errado, ou por outro lado, pode-se pedir a revisão da mensalidade atual, porque um dos critérios de atualização daquele benefício há discordância. 1.2.2 Revisão Regra Geral: não é necessário requerimento administrativo. Exceção: matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da administração Com relação a situação da revisão, se o INSS já estiver errado ou se o requerente alega que o INSS já errou, seja quando ele concedeu inicialmente o benefício, seja quando ele foi oferecer um reajuste a este, já existe lesão a direito, tendo como, regra geral, a Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 8 www.cursoenfase.com.br desnecessidade de requerimento administrativo. Se fosse exigido o prévio ajuizamento administrativo nesse caso, seria semelhante ao esgotamento da via administrativa, o que não é permitido, por já haver lesão a direito, não cabendo obstáculos ao acesso à justiça. Uma questão importantíssima afirmada pelo Supremo é a de que se você ingressa com ação não porque o INSS errou, mas por ocorrência de novos elementos fáticos ou novas alegações fáticas ou novas provas sobre fatos, precisa-se primeiro apresentar isso no INSS. Por exemplo, o INSS errou na conta da concessão do benefício, contabilizando menos 5 anos de contribuição ou o INSS erra em matéria de direito, quando deveria ter calculado uma aposentadoria sem fator previdenciário, mas acaba aplicando tal fator. Não cabendo nesses casos a necessidade de requerimento administrativo, é possível ingressar diretamente em juízo. De forma diferente, caso o INSS conceda o benefício após a análise de documentos, mas o beneficiário descobre depois alguns anos, outros documentos que demonstram que uma parte do período trabalhado foi em condições especiais (prejudiciais à saúde ou à integridade física), e agora deseja apresentar o perfil profissiográfico previdenciário para o INSS e o laudo técnico das condições de trabalho, para que ele possa fazer uma nova análise de seu direito, convertendo o período de tempo especial em tempo comum. Nesse caso, como envolve matéria de fato, o beneficiário precisa, necessariamente, antes de ajuizar a ação judicial, dar a oportunidade para que o INSS avalie aquelas questões de fato. Não se pode dizer que houve lesão ou ameaça de lesão se o beneficiário fora ao INSS, mas não apresentara documento ou alegação no sentido da ação interposta, necessitando apresentar o prévio requerimento administrativo envolvendo aquelas circunstancias fáticas. Portanto, de acordo com o Supremo Tribunal Federal, se a revisão (exceção) estiver pautada em matéria de fato não levada ao conhecimento da administração, o beneficiário precisará do prévio requerimento administrativo. 1.2.3 Controle Objetivo da Legalidade x Proteção do Direito Individual Quando se fala em prévio requerimento administrativo, precisa-se levar em conta que existe uma controvérsia sobre o que irá se levar em consideração, se está diante de um controle objetivo da legalidade daquele ato, por exemplo, deseja-se ajuizar uma ação para controlar a atuação do INSS, pois ele concedeu um benefício errado, não por querer tutelar o direito do segurado, mas por querer fazer um controle objetivo de legalidade daquele ato. Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 9 www.cursoenfase.com.brAo revés, se tiver em questão a proteção ao direito individual objeto da lesão ou da ameaça de lesão do direito, sendo relevante, por conta do Princípio do Acertamento. De acordo com o princípio do acertamento, deve-se proteger ou tutelar o segurado contra uma proteção social insuficiente. O que significa dizer que se a pessoa vai ao INSS, apresenta todas as circunstâncias fáticas da sua real situação e, a partir daí, é possível concluir pela existência de dois benefícios distintos, alternativos, precisa-se garantir a concessão do benefício que seja mais vantajoso para o segurado, no âmbito administrativo. Por exemplo, o INSS identifica que o contribuinte completou 25 anos de atividade especial em condições que lhe garantirão uma aposentadoria especial, o segurado apresentou todos os elementos nesse sentido, o perfil profissiográfico, laudo técnico, todos requisitos, porém o pedido formulado foi para a aposentadoria por tempo de contribuição. Sabe-se que tal aposentadoria apresenta fator previdenciário. Se a pessoa requer administrativamente aposentadoria por tempo de contribuição, mas já possui todos os elementos que indicam que tem direito a uma aposentadoria especial, o INSS olhando as duas situações deve conceder o benefício mais vantajoso, no caso a aposentadoria especial. O STF já reconheceu o direito ao melhor benefício e no julgamento acrescentara que tal direito não se limita à espécie de benefício. Irá se conceder o melhor benefício considerando as circunstâncias fáticas no tempo. O Supremo afirmou que o INSS tem que calcular com o benefício não de acordo com a data do requerimento, não de acordo com a data que se adquiriu o direito, mas de acordo com as circunstâncias que melhor atendam ao segurado. O INSS deve avaliar no intermédio de tempo entre a data que foi adquirido o direito e a data do D.E.R, concedendo o benefício que melhor se adeque ao beneficiário. Por exemplo, caso o segurado tenha adquirido o direito ao benefício em outubro de 2015, mas apenas requereu o benefício em dezembro de 2015, como no dia 1º de dezembro “vira” – atualiza- a tábua de mortalidade, que será usada no cálculo do fator previdenciário e como a expectativa de sobrevida do brasileiro vem aumentando, significa que ele adquiriu o direito em que a tábua de mortalidade era melhor para ele, porém requereu o benefício em um momento que é pior pra ele, tendo um cálculo de benefício pior, se considerar os dados atualizados da tábua. O STF afirmou, portanto, que tem direito a se aposentar considerando as circunstâncias fáticas no momento em que se adquiriu o direito, aplicando não só a tábua de mortalidade nesse tempo, mas também irá encerrar nesse momento a contagem de tempo de contribuição e idade. Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 10 www.cursoenfase.com.br Quando se fala em prévio requerimento administrativo não está se referindo, necessariamente, a uma exigência formal extrema, mas sim, se a pessoa foi à administração pública pedir aposentadoria por tempo de contribuição, juntou todos os documentos e o INSS concedeu a aposentadoria por tempo de contribuição, mas deveria ter condido a aposentadoria especial. No momento em que se ajuíza a ação pedindo a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, considerar-se-á que já houve o prévio requerimento administrativo, porque naquele momento já deveria ter sido concedido o benefício que melhor atendesse ao interesse do segurado. Ademais, a jurisprudência é bastante flexível às exigências relacionadas a pedidos vinculados de espécies de benefícios. A regra geral é que existe uma fungibilidade, mesmo no processo judicial, para a concessão de benefícios previdenciários. Por exemplo, não há problema se foi ajuizada ação requerendo aposentadoria por invalidez, mas o juiz constata que não existe invalidez total ou permanente, existindo, contudo, uma incapacidade parcial ou temporária. Nessa hipótese, o juiz pode condenar o INSS a conceder Auxílio Doença, assim como o contrário também pode ocorrer. Não haverá aqui sentença ultra, citra ou extra petita, está se julgando de acordo com a pretensão, qual seja, a proteção social. Após saber sobre a competência, o interesse processual, agora, faz-se mister, fazer uma análise da legitimidade passiva nas demandas previdenciárias. Em regra, quando se está pedindo a concessão de um benefício previdenciário ou uma revisão de benefício, quem figura no polo passivo da ação é o INSS. 2 Em alguns casos, quando se pretende receber um benefício que já está sendo recebido por outra pessoa (isso ocorrerá aos benefícios devidos aos dependentes - pensão por morte e auxílio reclusão), surgirá um litisconsórcio passivo necessário. Por exemplo, caso se deseje requerer benefício de pensão por morte, mas o INSS já está pagando a outra pessoa, essa outra pessoa tem que figurar no polo passivo da relação processual. No caso, morreu o segurado, o qual deixou uma filha de 10 anos e a companheira, o INSS concedeu a pensão por morte à filha de 10 anos, mas não reconheceu a condição de companheira, portanto, indeferiu a desta e deferiu daquela, por tal, a companheira vai ajuizar a ação relativa à pensão por morte. Tal provimento jurisdicional afetará não só o INSS, mas também a filha, pois sua quota parte reduzirá pela metade, ainda 2 Ressalta-se que será o INSS no caso de pretensão envolvendo benefícios, se envolver custeio da seguridade social, se estiver questionando contribuição, quem estará no polo passivo será a União – Procuradoria da Fazenda Nacional, a partir de 2007 está vinculada à Secretaria da Receita Federal. Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 11 www.cursoenfase.com.br que seja filha pela própria autora. Nesse caso, deverá ser nomeado curador especial em sua representação. Sempre que houver uma questão objetiva ou de sentença envolvendo pensão por morte ou auxílio reclusão, fiquem atentos para saber se já existe alguém recebendo benefício. Se houver, precisará incluí-la no polo passivo, visto que há um litisconsórcio passivo necessário.3 2. Tutela Antecipada A tutela antecipada contra a Fazenda Pública quer seja de urgência ou de evidência, encontra algumas restrições, mas que no caso concreto de acordo com o STF podem ser afastadas. De acordo com o Supremo, não é inconstitucional impedir provimentos provisórios contra a Fazenda Pública, mas quando a proibição de liminar de tutela contra a Fazenda Pública gera um resultado inconstitucional, teríamos a hipótese de exceção à regra, ocorrendo a concessão do provimento pleiteado. Ocorre que, já de uma maneira prévia, o próprio STF afirmou que nas demandas previdenciárias essa proibição sempre vai acarretar um prejuízo ao direito de acesso a uma justiça efetiva. Por exemplo, a Súmula 729/STF afirma algo que já era colocado de maneira pacificada pelo supremo. SÚMULA 729: A decisão na Ação Direta de Constitucionalidade 4 não se aplica à antecipação de tutela em causa de natureza previdenciária.4 Ponto extremamente controvertido, ainda não pacificado, trata-se do relativo a regra geral, que afirma que se a pessoa possui a tutela antecipada a resposta que o ordenamento processuallhe dará é que se terá uma responsabilidade objetiva pelo ressarcimento dos prejuízos à causa adversária. Porém, no processo previdenciário, quando se está antecipando a tutela, o que a pessoa está recebendo são parcelas alimentares recebidas de boa-fé. Caso a tutela antecipada não se confirme, ocorrendo a cassação no tribunal da tutela, como ficam as parcelas que foram pagas a esses segurados durante esse período? 3 Fim da aula 8.1. 4 Na ADC nº4, o STF afirma a constitucionalidade da proibição da tutela antecipada contra a Fazenda Pública Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 12 www.cursoenfase.com.br Há uma divergência jurisprudencial: 1) TNU além de várias decisões de TRFs: Afirmam que não é possível exigir a repetição de valores pagos a título de tutela antecipada nas causas previdenciárias, porque nesse caso haveria parcelas alimentares recebidas de boa-fé pela parte que está auferindo o benefício. 2) STJ (REsp 1.401.560/MT): Em demandas previdenciárias, caso tenha obtido a tutela antecipada, é exigida a devolução dos valores recebidos se essa tutela for revogada.5 O STF possui apenas decisões monocráticas relativas à temática, e tendência destas decisões é a de que não precisa devolver. Assim entendeu o Min. Luiz Fux, entretanto, não houve um debate de maneira definitiva no STF. Ademais, o STJ aprofundou enfatizando que além de ter que devolver, assim como qualquer outra parcela em que você recebeu benefícios a mais que o devido, aplicar-se-á o raciocínio do processo normal e encontrar-se-á uma expressa autorização do legislador para repetir valores que foram pagos a mais ao segurado de maneira indevida. O artigo 115 da lei 8213/91, afirma o que pode ser descontado de um benefício previdenciário, dentre as parcelas que podem ser descontadas de um benefício previdenciário estão os valores que foram pagos a mais a titulo de benefício para aquele segurado. Art.115: Podem ser descontados dos benefícios: II - pagamento de benefício além do devido; Portanto, para o STJ a forma de se cobrar valores recebidos a mais são: i) Desconto no benefício; ou ii) Ajuizamento de ação de cobrança pelo INSS: Caso não seja possível descontar do benefício, por exemplo, o benefício acabou. Não pode inscrever o 5 Tendo em vista essa divergência o professor ressalva a importância da análise do requerido na questão, se está se perguntando o posicionamento de quem. Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 13 www.cursoenfase.com.br segurado em dívida ativa, não existindo a cobrança por meio de execução fiscal. Cobrar-se-á tais valores como uma dívida qualquer. Por exemplo, se um segurado vivo que recebeu um benefício indevido, que teve um decréscimo no valor da aposentadoria, será descontado – a título de restituição da Fazenda Pública – aqueles valores pagos a mais. Entretanto, quando o segurado morreu, seus dependentes receberão pensão por morte, os herdeiros responderão a dívida até as forças da herança. Visto que pensão por morte não é direito do segurado, é direito do dependente, não é possível descontar dele o que o segurado recebeu em vida a mais. Além do mais, pensão por morte não é herança. 3. Prova Em relação à questão probatória em geral no processo previdenciário, em especial quanto aos juizados federais especiais, precisam-se destacar alguns pontos relevantes. Assim como no direito do trabalho, há o princípio da primazia da realidade. O objetivo maior é a busca da “verdade real” e não da mera presunção. Para, além disso, encontra-se parcela da doutrina, pouco desenvolvida no âmbito jurisprudencial, principalmente a partir do autor José Antônio Savares, que se trabalha na linha do princípio da precaução. De acordo com o princípio da precaução, havendo aqui uma possibilidade real de se estar diante de um risco social, precisa-se agir de modo atento à ideia de precaução. Por exemplo, morre um segurado que deixa um filho de 10 anos que depende da pensão por morte para sobreviver e surja a dúvida acerca da qualidade de segurado do de cujus. De acordo com o princípio da precaução, analisar-se-ia que o indeferimento desse benefício provocaria um risco social e muito possivelmente lançaria essa criança em uma situação de carência do mínimo existencial, havendo essa dúvida razoável, deverá demandar providencias para que seja prevenida a materialização de uma injustiça social extrema. Não haverá a supremacia do interesse público de forma isolada, sendo este fundamental e importante no processo. Haverá também a ideia do princípio da precaução, tentando evitar que a pessoa vivencie um risco social, providenciando que ela tenha direito àquela proteção. Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 14 www.cursoenfase.com.br Como elemento direcionador do direito previdenciário, há algumas decisões acolhendo um posicionamento doutrinário – não pacificado - que acolhe a ideia do princípio da não preclusão no processo previdenciário. Imagine que o sujeito passa 35 anos trabalhando contribuindo e recolhendo as contribuições. Quando, finalmente, depois desse prazo, vai requerer seus benefícios, percebe que foram jogados fora os comprovantes de recolhimento, não conseguindo provar e ocorrendo a coisa julgada desfavorável à concessão de benefício. Depois de mais de 2 anos, ao arrumar a casa descobriu onde estavam os comprovantes necessários para que requeresse o benefício. Portanto, indaga-se, ele perdeu pra sempre o direito de receber sua aposentadoria por tempo de contribuição? De acordo com o princípio da não preclusão a pessoa não tem direito de ajuizar várias ações para conseguir diferentes opiniões dos juízes, mas a coisa julgada no direito previdenciário, será formada “secundum” a prova dos autos, secundum eventum probationIs, caso sejam apresentados novos elementos probatórios, poderá ajuizar uma nova ação, não se pode simplesmente renovar o pedido com base nos mesmos elementos, porém se tem o direito de formular um novo pedido com base em novos elementos. TRF1 – AC 619694520134019199: E M E N T A PREVIDENCIÁRIO E CONSTITUCIONAL. APOSENTADORIA POR IDADE. RURÍCOLA. INEXISTÊNCIA DE PROVA DA QUALIDADE DE SEGURADO. AUSÊNCIA DE INÍCIO DE PROVA MATERIAL. PROVA INIDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE DEFERIMENTO DO BENEFÍCIO COM BASE UNICAMENTE NA PROVA TESTEMUNHAL. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. SENTENÇA REFORMADA. 1. Tratando-se de condenação ilíquida, inaplicável a regra do § 2º do art. 475 do CPC. 2. O TRF da 1ª Região firmou entendimento no sentido de que é desnecessária a prévia postulação administrativa para o manejo de ação judicial na qual se busca concessão de benefício previdenciário. Precedentes. 3. Inexistência de violação ao princípio da separação de poderes quando o Poder Judiciário aprecia o pedido que lhe é diretamente formulado. 4. Não se prestam como necessário início razoável de prova material do labor rural documentos confeccionados em momento próximoao ajuizamento da ação ou ao implemento do requisito etário. 5. Não é admissível o reconhecimento de tempo de exercício de atividade rural em prova exclusivamente testemunhal. 6. Considerado o caráter social que permeia o Direito Previdenciário, a coisa julgada opera efeitos secundum eventum litis ou secundum eventum probationis, permitindo a renovação do pedido, ante novas circunstâncias ou novas provas. Precedentes. Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 15 www.cursoenfase.com.br 7. Apelação do INSS desprovida. Remessa oficial, tida por interposta, provida. Recurso adesivo da autora prejudicado. Além do TRF, há precedentes da TNU que enveredam para o mesmo entendimento. 4. Honorários Advocatícios Há um movimento atual da OAB tentando alterar a súmula 111 do STJ. Súmula 111: Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença. Logo as prestações que incidem após a sentença não irão integrar a base de cálculo dos honorários advocatícios. Fora feito pensando em uma conduta comum em alguns casos que advogados atrasavam a prestação jurisdicional deixando de pedir tutela antecipada, com a ideia de se aumentar o “bolo” (valor a ser ressarcido), com o intuído de repartir depois esse “bolo maior”. Claramente, a súmula trata de honorários sucumbenciais, não se aplicando aos honorários contratuais, pois estes estão no campo de livre negociação. Entretanto, sem que haja abusos, portanto, os honorários contratuais, de acordo com a jurisprudência do STJ, já seriam abusivos quando acima de 30% dos atrasados.6 Como autorizado pelo Estatuto do OAB, trabalhar-se-á com a possibilidade de destaque dos honorários advocatícios na hora da requisição de RPV (Requisição de Pequeno Valor) e de Precatórios. A execução da obrigação de pagar contra o INSS ocorre pela requisição de pequeno valor, nas execuções de até 60 salários-mínimos, o que excede disto por precatórios. Tem-se a expedição destacada de RPV ou de um precatório para os honorários advocatícios, não apenas os sucumbenciais, mas também os contratuais. Os sucumbenciais necessariamente será um RPV/precatório específico ao advogado, mas nos honorários contratuais da mesma forma se trabalhará com o advogado apresentando o contrato de honorários o juiz expedirá 3 RPVs/precatórios, um com relação a parcela principal, descontando os honorários contratuais, outro especifico para os honorários contratuais e outro específico para os honorários sucumbenciais. 6 Limite da razoabilidade dos honorários contratuais Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 16 www.cursoenfase.com.br Algo concedido tranquilamente pelo judiciário, embasado pelo estatuto da OAB e que assegura o advogado contra possíveis calotes. 5. Perícias No Juizado Especial Federal pode-se ter perícia? Em destaque o JEF, que foram criados pela Lei 10.259/01, por nele ocorrerem a maior parte das demandas previdenciárias, sendo o fator que fixa a competência dos Juizados Especiais Federais, o valor da causa. Diferentemente nos Juizados Especiais Estaduais, previstos na Lei 9.099/95, em que o fator que fixa sua competência é a complexidade da causa e dentre as causas de pequenas complexidades estão as de pequeno valor. Nesse caso, no Juizado Estadual, se há uma causa de pequeno valor com dilação probatória complexa, com perícia, ela sai da competência dos Juizados. Já nos Juizados Federais, isso não ocorre, porque o que define sua competência não é a complexidade, mas o valor da causa. Não havendo o afastamento da competência nos Juizados Especiais Federais por causa da complexidade da causa, possibilitando nas suas causas a produção de perícia, sem o afastamento da competência desta dos juizados, podendo, por exemplo, produzir perícia do local de trabalho ou grafotécnica. A Lei 10.259/01 afasta a competência do Juizado Federal quando se estiver impugnando um ato administrativo, mas abre exceção para as que envolvem direito previdenciário. Logo, em ações previdenciárias de até 60 salários mínimos, a competência é dos Juizados Especiais Federais. Outro ponto importante é que, nos Juizados Especiais Federais, a competência nas causas de até 60 salários mínimos é absoluta dos Juizados, diferente do que ocorre na Justiça Estadual, em que a parte tendo uma causa de pequena complexagem pode escolher ir para o procedimento comum em uma vara cível ou para o Juizado Especial Cível (JEC). Na Justiça Federal não há tal liberdade. Logo, nas cidades onde houver Juizado Especial Federal, a competência para ajuizar essas demandas é absoluta, não podendo ir para a vara federal ao invés de ir para os Juizados. Contra as decisões dos Juizados Especiais Federais cabe recurso para Turma Recursal, cabendo a essa apreciação de recursos que envolvam tanto matéria fática quanto matéria de direito. Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 17 www.cursoenfase.com.br Quando houver divergência de Turmas Recursais de uma mesma região, pode-se propor o incidente para a Turma Regional de Uniformização e quando houver controvérsia de matéria de direito de Turmas de regiões distintas, você pode propor o incidente para a Turma Nacional de Uniformização. Após a TNU, se tem o caminho do STJ, quando a posição da TNU contrariar o entendimento do STJ. Portanto, não se trata de Recurso Especial, já que não existem Tribunais nas Turmas Recursais, não há uma relação de hierarquia, os juízes das Turmas Recursais não são juízes que são promovidos a escala recursal, tratam-se de órgãos que integram a administração formados por juízes de primeiro grau. Logo, não se recorrerá da decisão da TNU para o STJ, via REsp, mas via incidente, adequando o entendimento da TNU ao do STJ. A Turma Nacional de Uniformização (TNU) é formada por juízes das 5 (cinco) regiões do país e presidida pelo Ministro Corregedor da Justiça Federal. Finalizando nas questões processuais, ainda quanto às perícias, a imensa maioria está vinculada à área médica para benefícios por incapacidade. Prevalece o entendimento na jurisprudência de que a perícia não precisa necessariamente realizada pelo médico especializado naquela área, pois quando se trabalha com perícia, não se busca a cura da doença ou seu melhor tratamento, mas sim se a pessoa pode ou não trabalhar. É claro que em alguns casos, há decisões afirmando que em determinadas situações é necessário um especialista, notadamente quando se tem questões mais pontuais, por exemplo, quando um ortopedista faz um exame oftalmológico. Tanto é que aqueles com formação na área clínica ou da medicina do trabalho são os mais recomendados para a aplicação das perícias, pois podem identificar com mais facilidade a possibilidade de a pessoa trabalhar ou não. Portanto, uma impugnação ao laudo pericial pautada exclusivamente na especialidade do médico, segundo a jurisprudência, não tem fundamento, a não ser que haja uma situação especifica que indique uma falha na realizaçãodaquela perícia pelo especialista que a realizou. Figurante nas regras finais do direito previdenciário, na parte final da lei 8213/91. Habilitação de sucessores ao benefício previdenciário não se trata de habilitação da pensão por morte, mas sim da relação das pessoas que receberão valores que deveriam ter sido recebidos em vida pelo segurado. O que se faz com esses atrasados de um benefício que era para ter sido pago em vida, mas não foram? Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 18 www.cursoenfase.com.br O direito previdenciário tem uma regra especial de sucessão. O artigo 112 da lei 8213/91 alega que as parcelas não recebidas em vida pelo segurado serão recebidas pelos dependentes habilitados à pensão por morte. Art. 112. O valor não recebido em vida pelo segurado só será pago aos seus dependentes habilitados à pensão por morte ou, na falta deles, aos seus sucessores na forma da lei civil, independentemente de inventário ou arrolamento. Pode ocorrer a seguinte situação, o segurado morre deixando um filho com 25 anos e outro com 20 anos, este está recebendo pensão por morte e aquele, em razão da idade não está recebendo o mesmo benefício. Tal segurado quando morreu possuía processo judicial ou parcelas administrativas pendentes de pagamento, por exemplo, 10 meses de benefício a serem pagos pelo INSS, que, agora deverão será aos dependentes habilitados à pensão por morte, independente de inventário ou arrolamento. Gerando também reflexos processuais, pois, quando o segurado morre, a parte (os herdeiros) precisará se habilitar no processo e o juiz deferirá a habilitação daqueles dependentes que se habilitarem à pensão por morte. Se eventualmente não houver qualquer pessoa habilitada por pensão por morte, nesse caso, habilitar-se-ão os sucessores na forma da lei civil. O próprio INSS administrativamente, se não houver processo judicial, pagará na forma da lei civil, independentemente de inventário ou arrolamento. Significando que não é o caso no direito previdenciário de se pagar o benefício ao espólio, não se habilitará no processo judicial o espólio do segurado, mas os dependentes do segurado, ou os sucessores na forma da lei civil, independentemente de arrolamento ou inventário. Notem que a regra relatada acima é em relação à morte do segurado e não do dependente que recebe o benefício. 6. Prescrição e Decadência Art.103 (prazos contra o segurado) e 103-A (prazos contra a administração pública) da lei 8.213/91. 6.1 Prazos contra a Administração Pública De acordo com o artigo 103-A, o INSS tem 10 anos para rever os seus atos, tratando- se caso diferente da regra geral do direito administrativo em que se tem o prazo de 5 (cinco) anos. Tal prazo é cabível apenas quando possa causar prejuízo a alguém, caso contrário não há prazo. Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 19 www.cursoenfase.com.br Art. 103-A. O direito da Previdência Social de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os seus beneficiários decai em dez anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. (Incluído pela Lei nº 10.839, de 2004) § 1o No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo decadencial contar-se-á da percepção do primeiro pagamento. (Incluído pela Lei nº 10.839, de 2004) § 2o Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato. (Incluído pela Lei nº 10.839, de 2004) Por exemplo, o INSS concedeu um benefício e depois concluiu que não deveria ter concedido, tendo 10 (dez) anos para efetuar seu cancelamento. Havendo má-fé não há prazo. Por exemplo, o sujeito simulou o tempo de contribuição para conseguir a aposentadoria e já a está recebendo há 20 anos. Nesse caso, o INSS pode rever esse ato de concessão e também pode cobrar os valores pagos indevidamente. Apesar de não ter prazo, em caso de má-fé, deve-se obedecer ao devido processo legal administrativo, o qual encontra-se previsto no artigo 11 da lei 10666/03: Artigo 11 O Ministério da Previdência Social e o INSS manterão programa permanente de revisão da concessão e da manutenção dos benefícios da Previdência Social, a fim de apurar irregularidades e falhas existentes. § 1o Havendo indício de irregularidade na concessão ou na manutenção de benefício, a Previdência Social notificará o beneficiário para apresentar defesa, provas ou documentos de que dispuser, no prazo de dez dias. § 2o A notificação a que se refere o § 1o far-se-á por via postal com aviso de recebimento e, não comparecendo o beneficiário nem apresentando defesa, será suspenso o benefício, com notificação ao beneficiário. § 3o Decorrido o prazo concedido pela notificação postal, sem que tenha havido resposta, ou caso seja considerada pela Previdência Social como insuficiente ou improcedente a defesa apresentada, o benefício será cancelado, dando-se conhecimento da decisão ao beneficiário. Deixa claro que parecia evidente, mas o INSS não pensava assim. Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 20 www.cursoenfase.com.br Na década de 90, numa “caça as bruxas”7 de fraude previdenciária, o INSS desconfiava da existência de regularidade e suspendia o beneficio, seguindo o pensamento de que é difícil demais chamar o segurado para apresentar defesa. Logo, ao suspender o benefício, este iria mais facilmente à administração, visto que suspensão é algo provisório, cautelar. Hoje, não se pode cessar o benefício, sequer suspendê-lo, sem dar a oportunidade de manifestação prévia ao segurado. Ou seja, havendo indícios de irregularidade, o INSS deve intimar o segurado para que se manifeste sobre esses indícios e depois decidir se vai ou não suspender o benefício. Sendo suspenso, o procedimento segue, para eventual produção de prova, para eventuais recursos administrativos. Não se pode haver um contraditório postergado, mas sim contraditório prévio, sendo tranquilo na Jurisprudência que a inexistência desse contraditório é impugnável via Mandado de Segurança ou Ação Ordinária no Juizado Especial Federal e dá ensejo ao restabelecimento do benefício, o que não impede que o procedimento administrativo continue, pois o que se impugna é o vício formal do procedimento e não o mérito. 6.2 Prazos contra o segurado Art. 103. É de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo (Redação dada pela Lei nº 10.839, de 2004) Parágrafo único. Prescreve em cinco anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ação para haver prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social, salvo o direito dos menores, incapazes e ausentes, na forma doCódigo Civil. (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997) Reparem que o artigo 103 traz dois prazos distintos, no caput temos um prazo decadencial de 10 anos para revisão do ato de concessão do benefício. Por exemplo, se o segurado teve o benefício concedido, mas o INSS errou na conta do benefício ou deixou de considerar um tempo de contribuição, no qual o segurado acreditava ser cabível, há, portanto, 10 anos para impugnar esse ato administrativo de concessão de 7 Acabou dando mais prejuízo do que efetividade. Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 21 www.cursoenfase.com.br benefício, se encontrar nele algum vício algum erro. Não se trata do prazo para que se possa exercer o direito ao benefício, posto que o direito ao benefício não está submetido a qualquer prazo, seja decadencial seja prescricional, podendo exercê-lo a qualquer tempo. O prazo de 10 anos para impugnar começa a contar a partir do momento em que o impugnante possa saber que o benefício foi concedido com erro, a partir do momento que se recebe o benefício pela primeira. Logo, a contagem do prazo inicia após o dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação, por exemplo, começando a receber o benefício no dia 15 abril, no dia 1º de maio iniciará a contagem do prazo, a não ser que se tenha requerido uma revisão administrativamente, iniciando a contagem do prazo a partir da ciência da decisão administrativa que indeferiu o seu pedido de revisão. Em relação a esse prazo temos os seguintes pontos fundamentais: 1º) Para que se aplica esse prazo? A Turma Nacional de Unificação, em entendimento já superado, afirmava que esse prazo de 10 anos do artigo 103 se aplicava não apenas para impugnar atos de concessão de benefícios, como também de indeferimento de benefícios, sendo esta uma ampliação interpretativa do artigo 103. Entretanto, o atual posicionamento da TNU mudou, afirmando que esse prazo não se aplica para os casos de indeferimento de benefício e também não se aplica para os casos cuja matéria não foi levada ao conhecimento do INSS. A ideia é que esse prazo não é um relacionado ao benefício, mas sim para impugnar o ato administrativo. Se este ato que concedeu o benefício não apreciou determinada matéria porque não foi levada a conhecimento do INSS, não se tem um prazo para impugnar esse ato, porque não tem a manifestação do INSS a respeito dele. Parte-se da ideia de que o direito ao benefício não está submetido a prazo, podendo a qualquer momento ser obtido, inclusive com o valor maior do que lhe foi concedido, mas o que se tem prazo é para impugnar o ato da administração que concedeu o benefício e não o direito em si. Imagine agora que se possa ter requerido a aposentadoria, mas o segurado trabalhava em uma empresa que não assinava a sua carteira, tendo que ajuizar uma relação trabalhista para reconhecimento do vínculo trabalhista e agora se tem uma sentença que reconhece o vínculo e manda assinar a carteira. O fato constitutivo do seu direito, que é o reconhecimento do vínculo, surgiu nesse momento, os prazos aqui surgirão, a partir desse momento em que se tem a decisão na justiça do trabalho transitada em julgado, reconhecendo o vínculo, acontecendo que se deseja pedir a inclusão de novos pedidos de Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 22 www.cursoenfase.com.br contribuição no calculo do seu benefício, conta-se esse prazo a partir do transito em julgado da decisão trabalhista. 2º) Como iremos aplicar o prazo do artigo 103 para os benefícios prévios a 1997? Nem sempre existiu esse prazo de 10 anos para a revisão da concessão de benefício. Tal prazo foi criado em 1997 e estabelecido em 10 anos. Depois, em 1998, definiu-se que seriam 5 anos e, em 2003, voltou a ser um prazo de 10 anos. Para os benefícios concedidos de 1997 para frente não há problemas, visto que aplicaremos o artigo 103 normalmente. O problema está quando se tiver um benefício concedido antes de 1997, pois, quando não havia prazo, o segurado podia recorrer a qualquer momento. Há duas correntes: (i) Corrente do STJ (original): Tal prazo decadencial, por ser matéria não de direito processual, mas material, não tem aplicação imediata, aplicando-se o principio tempus regit actum, aplicando a lei que regia o prazo decadencial na época que concedia o benefício e como antes de 1997 não havia prazo decadencial, podia ser pedido a qualquer tempo a revisão dos benefícios. (ii) Corrente do STF (RE 626489) : EMENTA: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL (RGPS). REVISÃO DO ATO DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. DECADÊNCIA. 1. O direito à previdência social constitui direito fundamental e, uma vez implementados os pressupostos de sua aquisição, não deve ser afetado pelo decurso do tempo. Como consequência, inexiste prazo decadencial para a concessão inicial do benefício previdenciário. 2. É legítima, todavia, a instituição de prazo decadencial de dez anos para a revisão de benefício já concedido, com fundamento no princípio da segurança jurídica, no interesse em evitar a eternização dos litígios e na busca de equilíbrio financeiro e atuarial para o sistema previdenciário. 3. O prazo decadencial de dez anos, instituído pela Medida Provisória 1.523, de 28.06.1997, tem como termo inicial o dia 1º de agosto de 1997, por força de disposição nela expressamente prevista. Tal regra incide, inclusive, sobre benefícios concedidos anteriormente, sem que isso importe em retroatividade vedada pela Constituição. 4. Inexiste direito adquirido a regime jurídico não sujeito a decadência. O Supremo afirmou que esses prazos não podem ter eficácia retroativa alcançando benefícios antigos desde a sua concessão, mas devem ter aplicação Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 23 www.cursoenfase.com.br imediata, logo aos benefícios antes de 1997, começa-se a contar o prazo decadencial a partir da lei (Medida Provisória 1.523). 7. Benefícios do RPPS A previdência do servidor público envolve uma disciplina híbrida, estando influenciada e informada por princípios do direito administrativo e do direito previdenciário. O ponto inicial a se esclarecer é que esses regimes próprios de servidores públicos estão baseados/focados no artigo 40 da Constituição Federal, enquanto o regime geral está no artigo 201 da CRFB/88. Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003) § 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos§§ 3º e 17: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003) I - por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003) II - compulsoriamente, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, aos 70 (setenta) anos de idade, ou aos 75 (setenta e cinco) anos de idade, na forma de lei complementar; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 88, de 2015) III - voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98) a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinqüenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98) b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98) Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 24 www.cursoenfase.com.br § 2º - Os proventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98) § 3º Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003) § 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005) I portadores de deficiência; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005) II que exerçam atividades de risco; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005) III cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005) § 5º - Os requisitos de idade e de tempo de contribuição serão reduzidos em cinco anos, em relação ao disposto no § 1º, III, "a", para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98) § 6º - Ressalvadas as aposentadorias decorrentes dos cargos acumuláveis na forma desta Constituição, é vedada a percepção de mais de uma aposentadoria à conta do regime de previdência previsto neste artigo.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98) § 7º Lei disporá sobre a concessão do benefício de pensão por morte, que será igual: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003) I - ao valor da totalidade dos proventos do servidor falecido, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso aposentado à data do óbito; ou (Incluído pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003) II - ao valor da totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se deu o falecimento, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso em atividade na data do óbito. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003) Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 25 www.cursoenfase.com.br § 8º É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003) § 9º - O tempo de contribuição federal, estadual ou municipal será contado para efeito de aposentadoria e o tempo de serviço correspondente para efeito de disponibilidade. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98) § 10 - A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98) § 11 - Aplica-se o limite fixado no art. 37, XI, à soma total dos proventos de inatividade, inclusive quando decorrentes da acumulação de cargos ou empregos públicos, bem como de outras atividades sujeitas a contribuição para o regime geral de previdência social, e ao montante resultante da adição de proventos de inatividade com remuneração de cargo acumulável na forma desta Constituição, cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, e de cargo eletivo. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98) § 12 - Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98) § 13 - Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração bem como de outro cargo temporário ou de emprego público, aplica-se o regime geral de previdência social. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98) § 14 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, desde que instituam regime de previdência complementar para os seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo, poderão fixar, para o valor das aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime de que trata este artigo, o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98) § 15. O regime de previdência complementar de que trata o § 14 será instituído por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, observado o disposto no art. 202 e seus parágrafos, no que couber, por intermédio de entidades fechadas de previdência complementar, de natureza pública, que oferecerão aos respectivos participantes planos de benefícios somente na modalidade de contribuição definida. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003) § 16 - Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos §§ 14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98) Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudênciados Tribunais. 26 www.cursoenfase.com.br § 17. Todos os valores de remuneração considerados para o cálculo do benefício previsto no § 3° serão devidamente atualizados, na forma da lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003) § 18. Incidirá contribuição sobre os proventos de aposentadorias e pensões concedidas pelo regime de que trata este artigo que superem o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003) § 19. O servidor de que trata este artigo que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no § 1º, III, a, e que opte por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no § 1º, II. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003) § 20. Fica vedada a existência de mais de um regime próprio de previdência social para os servidores titulares de cargos efetivos, e de mais de uma unidade gestora do respectivo regime em cada ente estatal, ressalvado o disposto no art. 142, § 3º, X. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003) § 21. A contribuição prevista no § 18 deste artigo incidirá apenas sobre as parcelas de proventos de aposentadoria e de pensão que superem o dobro do limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 desta Constituição, quando o beneficiário, na forma da lei, for portador de doença incapacitante. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005) Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) O artigo 40 começa identificando quem são os beneficiários dos regimes próprios8, os quais são voltados aos servidores titulares de cargo efetivo. Se há um servidor que trabalha em um Município que não criou regime próprio, esse servidor será regido pelo Regime Geral de Previdência. Além dos servidores com cargo efetivo, entrará também o servidor de cargo vitalício, por exemplo, juízes federais. 8 Pois cada unidade da federação tem ou pode ter um regime próprio da previdência par aos seus servidores. Todos os Estados membros do Brasil, já possuem regime próprio, mas nem todos o Municípios possuem regime próprio para os seus servidores. Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 27 www.cursoenfase.com.br A previdência do servidor publico era desenhada sobre um modelo que era menos previdenciário e mais premial, sendo considerada não uma retribuição as contribuições feitas pelo servidor, mas um prêmio pelas prestações de serviços ao Estado, o que existe desde a origem do país, quando os servidores da coroa recebiam prestações como uma premiação/bônus por terem prestado serviço ao estado. Por isso, até pouco tempo a previdência do servidor público não era contributiva, era premial. Apenas com a Emenda Constitucional 3 de 1993, é que passamos a ter a obrigatoriedade dos servidores públicos contribuírem para o regime próprio de previdência. Havia contribuições mínimas que não iriam especificamente à previdência. Aos poucos, tal mudança de entendimento foi sendo implantada, com a EC 20/98, por exemplo e sendo firmada com a EC 41/2003, que estabeleceu o regime unificado a todo país, pondo fim aos regimes premiais. O artigo 149 da Constituição agora obriga que os Estados, o Distrito Federal e os Municípios estabeleçam uma previdência contributiva, voltada para os servidores que ocupam cargo efetivo. Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo. § 1º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, de sistemas de previdência e assistência social. (Parágrafo Renumerado pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) § 1º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, do regime previdenciário de que trata o art. 40, cuja alíquota não será inferior à da contribuição dos servidores titulares de cargos efetivos da União. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003) § 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) Cuidado! É comum afirmarmos – com descuido – que o regime próprio de previdência de servidores públicos é voltado para os estatutários, enquanto para os celetistas, cabe o regime geral de previdência social. Estando errada esta informação! Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 28 www.cursoenfase.com.br Reparem que quem tem cargo efetivo vai para o regime próprio, mas tem outros servidores que tem cargo, não tem emprego, mas é um cargo que não é efetivo, indo para o regime geral. O servidor que ocupa exclusivamente cargo em comissão de livre nomeação ou exoneração, tendo cargo público, não tendo emprego, sendo celetista e não estatutário, estando fora do regime próprio, vai para o regime geral de previdência social. O artigo 40, §13 relata exatamente que isso se encaixa ao ocupante de cargo em comissão, ao empregado público e ao servidor temporário. Art. 40. § 13 - Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração bem como de outro cargo temporário ou de emprego público, aplica-se o regime geral de previdência social. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98) O Regime Próprio possui um conteúdo mínimo, havendo benefícios previsto no artigo 40 da CRFB/88, por exemplo, as aposentadorias e a pensão. Haveria um limite máximo, em termos de espécies de benefícios que podem ser fornecidos nos regimes próprios que podem ser concedidos? Existe. A previdência do servidor público obedecerá às regras gerais trazidas por uma lei nacional. Então, a competência para legislar sobre servidor público é concorrente, a União estabelece as regras gerais e os Estados e Municípios criando as regras específicas, seguindo as regras gerais. Dentro das regras gerais, trazidas pela Lei 9717/98, há a ideia de que o regime geral é o limite do regime próprio, tirando os benefícios trazidos pelo artigo 40 da CRFB/88. O Regime Próprio não poderá ter um benefício que não esteja previsto no Geral. Art. 5º Os regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados
Compartilhar