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CURSO ON-LINE – PROFESSOR: JULIO MARQUETI 1 www.pontodosconcursos.com.br APRESENTAÇÃO Caros alunos, meu nome é JULIO MARQUETI, sou bacharel em Direito, Analista Judiciário – Área Judiciária – especialidade Executante de Mandados no Tribunal Regional Federal da 3ª Região, professor de Direito Penal em vários cursos preparatórios, em São Paulo e em outras localidades, além de autor do livro DDIIRREEIITTOO PPEENNAALL –– PPAARRTTEE GGEERRAALL –– EEDDIITTOORRAA CCAAMMPPUUSS//EELLSSEEVVIIEERR -- 22000088.. Mais uma vez aqui estou, pois fui honrado com o convite a integrar o grupo de profissionais que trabalham neste célebre curso. Digo célebre tendo em conta a qualidade do trabalho desempenhado e o bom nível dos alunos que buscam este instrumento de aprendizado. Pois bem. Passaremos, então, a desenvolver um trabalho sintético, onde tratar de AASSPPEECCTTOOSS TTEEÓÓRRIICCOOSS DDEE DDIIRREEIITTOO PPEENNAALL PPAARRAA OO CCOONNCCUURRSSOO DDOO SSEENNAADDOO FFEEDDEERRAALL –– CCOONNSSUULLTTOORR LLEEGGIISSLLAATTIIVVOO.. O nosso trabalho será RREEAALLIIZZAADDOO EEMM 1100 AAUULLAASS, além da aula 0. As aulas serão semanais. Resolveremos questões com a exposição de uma boa base teórica. Trataremos de questões de várias organizadoras, já que não é possível nos atermos às questões da FGV diante da carência de questões sobre tais temas. ÉÉ cceerrttoo,, nnoo eennttaannttoo,, qquuee,, ddiiaannttee ddaa eexxtteennssããoo ddaa mmaattéérriiaa,, nnããoo ttrraattaarreemmooss ddee ttooddooss ooss tteemmaass ccoomm aa mmeessmmaa pprrooffuunnddiiddaaddee.. AAtteerreemmoo--nnooss aaooss aassppeeccttooss mmaaiiss iimmppoorrttaanntteess ddee ccaaddaa tteemmaa. As aulas serão todas as sextas, a partir do dia 02 de JANEIRO de 2012. Subárea: Direito Penal, Processual Penal e Penitenciário I DIREITO PENAL: Aula 1 - Da aplicação da lei penal. 1.1 Princípios da legalidade e da anterioridade. 1.2 A lei penal no tempo e no espaço. 1.3. Territorialidade e extraterritorialidade. 1.4 O fato típico e seus elementos. 1.5 Relação de causalidade e culpabilidade. 1.6 Superveniência de causa independente. 2 Crime consumado, tentado e impossível. 2.1 Desistência voluntária e arrependimento eficaz. 2.2 Arrependimento posterior. 2.3 Crime doloso, culposo e preterdoloso. 3 Erro de tipo. 3.1 Erro de proibição. 3.2 Erro sobre a pessoa. 3.3 Coação irresistível e obediência hierárquica. 3.4 Causas excludentes da ilicitude. Aula 2 - Da imputabilidade penal. 4.1 Do concurso de pessoas. 4.2 Do concurso de crimes. 5 Das penas: espécies, cominação e aplicação. 5.1 Da suspensão condicional da pena. 5.2 Do livramento condicional. 5.3 CURSO ON-LINE – PROFESSOR: JULIO MARQUETI 2 www.pontodosconcursos.com.br Efeitos da condenação e da reabilitação. 5.4 Das medidas de segurança. 6 Da ação penal pública e privada. 6.1 Da extinção da punibilidade. Aula 3 Dos crimes contra a pessoa. 8. Dos crimes contra o patrimônio. 9. Dos crimes contra a propriedade imaterial. 10. Dos crimes contra a organização do trabalho. 11. Dos crimes contra a dignidade sexual. 12. Dos crimes contra a incolumidade pública. 13. Dos crimes contra a paz pública. 14. Dos crimes contra a fé pública. 15. Dos crimes contra a Administração Pública. Aula 4 - 16 Do crime organizado (Lei 9.034, de 1995). 17 Dos crimes de abuso de autoridade (Lei 4.898, de 1965). Dos crimes hediondos (Lei 8.072, de 1990). 21 Dos crimes de tortura (Lei 9.455, de 1997). 22 Dos crimes contra a ordem tributária (Lei 8.137, de 1990 e Lei 9.249, de 1995). 23 Dos crimes contra a ordem econômica (Lei 8.176, de 1991). Aula 5 - Dos crimes de trânsito (Lei 9.503, de 1997). 19 Do tráfico ilícito e uso indevido de drogas (Lei 11.343, de 2006). 24 Dos crimes contra o sistema financeiro nacional (Lei7.492, de 1986). 25 Da lavagem de dinheiro (Lei 9.613, de 1998). 26 Dos crimes contra o meio ambiente (Lei 9.605, de 1998). 27 Dos Crimes eleitorais (Lei 4.737, de 1965; e Lei 9.504, de 1997). 28 Das contravenções penais (Decreto- Lei 3.688, de 1941). 29 Do ato infracional e das medidas socioeducativas (Lei 8.069 de 1990). 30 Política criminal. II DIREITO PROCESSUAL PENAL e PENITENCIÁRIO: AULA 1 - Princípios gerais. 1.1 Aplicação da lei processual no tempo, no espaço e em relação às pessoas. 1.2 Sujeitos da relação processual. 1.3 Inquérito policial. 2 Ação penal. 2.1 Condições e pressupostos processuais. 2.2 Ação penal pública. 2.3 Titularidade e condições de procedibilidade. 2.4 Denúncia: forma, conteúdo, recebimento e rejeição. 2.5 Ação penal privada. 2.6 Titularidade. 2.7 Queixa. 2.8 Renúncia. 2.9 Perdão. 2.10 Perempção. 2.11 Ação civil. AULA 2 - Jurisdição. 3.1 Competência: critérios de determinação e modificação. 3.2 Incompetência. 3.3 Efeitos. 3.4 Das questões e processos incidentes. 4 Prova. 4.1 Princípios básicos, objeto, meios, ônus, limitações constitucionais e sistemas de apreciação. 4.2 Do Juiz, do Ministério Público, do acusado e defensor, dos assistentes e auxiliares da justiça. AULA 3 - Da prisão, da liberdade provisória e das medidas cautelares. 4.4. Da prisão temporária (Lei 7.960, de 1989). 5 Das citações e intimações. 5.1 Forma, lugar e tempo dos atos processuais. 5.2 Dos atos processuais. 5.3 Atos das partes, dos juízes, dos auxiliares da CURSO ON-LINE – PROFESSOR: JULIO MARQUETI 3 www.pontodosconcursos.com.br Justiça e de terceiros. 5.4 Dos prazos: características, princípios e contagem. 5.5 Da sentença. 5.5.1 Conceito, requisitos, classificação, publicação e intimação. 5.5.2 Sentença absolutória: providências e efeitos. 5.5.3 Sentença condenatória: fundamentação da pena e efeitos. 5.5.4 Da coisa julgada. AULA 4 - Procedimento comum. 5.6.1 Procedimento dos juizados especiais criminais (Lei 9.099, de 1995). 5.6.2 Procedimento no júri. 5.7 Das nulidades. 5.7.1 Dos recursos em geral: princípios básicos e modalidades. 5.7.2 Da revisão criminal. 5.7.3 Das exceções. 5.8 Do habeas corpus. 5.8.1 Do desaforamento. 5.8.2 Do processo e do julgamento dos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos. 6 Da Interceptação telefônica (Lei 9.296, de 1996). AULA 5 - Lei de execução penal (Lei 7.210, de 1984). 8 Das infrações penais de repercussão interestadual ou internacional (Lei 10.446, de 2002). 9. Da identificação criminal (Lei 12.037, de 2009). 10 Da violência doméstica e familiar contra a mulher (Lei 11.340, de 2006). 11 Do Estatuto do Desarmamento (Lei 10.826, de 2003). 12 Do sigilo das operações financeiras (Lei Complementar 105, de 2001). 13. Das Comissões Parlamentares de Inquérito (Leis 1.579, de 1952 e 10.001, de 2000). Atenção: Durante o curso, para maior eficiência dos estudos, o professor poderá alterar a ordem de alguns pontos do programa. A experiência já nos mostrou que o fórum de dúvidas é instrumento indispensável para que haja eficiência em nosso trabalho. Assim, sugiro aos alunos que dele se valham para que possamos extrair o melhor dos resultados. Os assuntos já tratados em aula não impedem que sejam objeto de estudo nos encontros seguintes, oportunidade em que novas questões sobre eles serão trazidas à colação. A aula 0, que segue adiante, dar-lhes-á uma boa visão do modo em que nosso curso irá se desenvolver. Com isso, vamos ao trabalho. Boa sorte a todos e que Deus nos abençoe. Professor JULIO MARQUETI. CONTEÚDO PROGRAMÁTICO DA AULA 0 AAUULLAA 00 –– DDooss pprriinnccííppiiooss ee aapplliiccaaççããoo ddaa lleeii ppeennaall nnoo tteemmppoo Conteúdo da Aula 0 CURSO ON-LINE – PROFESSOR: JULIO MARQUETI 4 www.pontodosconcursos.com.br 99 DDAA AAPPLLIICCAAÇÇÃÃOO DDAA LLEEII PPEENNAALL 99 DDAA LLEEGGAALLIIDDAADDEE 99 OOUUTTRROOSS PPRRIINNCCÍÍPPIIOOSS99 PPRRIINNCCÍÍPPIIOO DDAA IINNTTEERRVVEENNÇÇÃÃOO MMÍÍNNIIMMAA.. 99 PPRRIINNCCÍÍPPIIOO DDAA FFRRAAGGMMEENNTTAARRIIEEDDAADDEE.. 99 PPRRIINNCCÍÍPPIIOO DDAA TTAAXXAATTIIVVIIDDAADDEE.. 99 PPRRIINNCCÍÍPPIIOO DDAA IINNSSIIGGNNIIFFIICCÂÂNNCCIIAA OOUU DDAA BBAAGGAATTEELLAA.. 99 DDAA AAPPLLIICCAAÇÇÃÃOO DDAA LLEEII PPEENNAALL NNOO TTEEMMPPOO.. 99 DDOO TTEEMMPPOO DDOO CCRRIIMMEE.. 99 DDAA AANNTTEERRIIOORRIIDDAADDEE OOUU DDAA IIRRRREETTRROOAATTIIVVIIDDAADDEE.. 99 DDAA RREETTRROOAATTIIVVIIDDAADDEE BBEENNIIGGNNAA.. 99 DDAA CCOOMMBBIINNAAÇÇÃÃOO DDEE LLEEIISS.. 99 DDAA AABBOOLLIITTIIOO CCRRIIMMIINNIISS.. 99 DDAA LLEEII EEXXCCEEPPCCIIOONNAALL EE TTEEMMPPOORRÁÁRRIIAA.. 99 DDAA NNOORRMMAA PPEENNAALL EEMM BBRRAANNCCOO.. DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL Para tratarmos da aplicação da lei penal, devemos, inicialmente, dispensar atenção a alguns princípios aplicáveis ao direito penal. O primeiro deles é o princípio da legalidade. DA LEGALIDADE Para falarmos de legalidade é imprescindível que tratemos inicialmente das fontes do direito penal. De acordo com a doutrina, teremos as fontes material e formal de direito penal. A ffoonnttee mmaatteerriiaall (fonte de produção) é o Estado, já que cabe ao Estado tratar sobre direito penal. A ffoonnttee ffoorrmmaall (fonte de conhecimento) é primordialmente a lei. Assim, é através da lei que o direito penal chega ao conhecimento de seus destinatários. Então a lei é a fonte formal primária. De fato, a legalidade está estampada no artigo 1º do CP. Vejamos: CURSO ON-LINE – PROFESSOR: JULIO MARQUETI 5 www.pontodosconcursos.com.br De acordo com o princípio da legalidade somente por meio de lei se permitirá a definição da conduta criminosa e a cominação da respectiva pena. Mas, o que se deve entender por Lei? A expressão “Lei”, em direito penal, deve ser entendida de maneira estrita, abrangendo tão-somente o ato estatal que decorra do processo legislativo definido na Constituição Federal. Vale lembrar que, consoante dispõe o artigo 22 da CF, CCOOMMPPEETTEE PPRRIIVVAATTIIVVAAMMEENNTTEE ÀÀ UUNNIIÃÃOO LLEEGGIISSLLAARR SSOOBBRREE DDIIRREEIITTOO PPEENNAALL. Aqui, a ffoonnttee mmaatteerriiaall de direito penal. CURSO ON-LINE – PROFESSOR: JULIO MARQUETI 6 www.pontodosconcursos.com.br Portanto, para que se defina a conduta criminosa e se comine a ela pena será necessária a edição de lei pelo Congresso Nacional, obedecendo-se todo o processo legislativo. Mas, pergunta-se: O Estado-membro não pode, por meio de lei, tratar de direito penal? Excepcionalmente, sim. A Constituição Federal, já vimos, estabelece como de competência da União legislar sobre direito penal. No entanto, em seu artigo 22, parágrafo único, permite que o Estado-membro legisle sobre direito penal. Para tanto, será necessária a edição de Lei Complementar pela União outorgando ao Estado a possibilidade de, pontualmente, tratar de direito penal. Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho; Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo. Então, podemos dizer que: 1- Compete à União legislar privativamente sobre direito penal. 2- Os Estados (e o DF) poderão, excepcionalmente, legislar sobre direito penal. 3- Os Municípios jamais poderão legislar sobre direito penal. CURSO ON-LINE – PROFESSOR: JULIO MARQUETI 7 www.pontodosconcursos.com.br Agora, nos surge outro questionamento: Qual o instrumento adequado para tratarmos de direito penal? A União poderá se valer da LLEEII OORRDDIINNÁÁRRIIAA OOUU DDAA LLEEII CCOOMMPPLLEEMMEENNTTAARR para tratar de direito penal. Aquela, no entanto, mostra-se o instrumento mais adequado. É certo, todavia, que NNÃÃOO SSEE AADDMMIITTEE TTRRAATTAARR DDEE DDIIRREEIITTOO PPEENNAALL PPOORR MMEEIIOO DDEE MMEEDDIIDDAA PPRROOVVIISSÓÓRRIIAA OOUU LLEEII DDEELLEEGGAADDAA. O princípio da legalidade está previsto nos artigos 1º do CP e 5º, inciso XXXIV da CF. Artigo 5º da CF XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal; Código Penal Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal. De acordo com a doutrina, em tais dispositivos temos o princípio da legalidade que é composto da RREESSEERRVVAA LLEEGGAALL EE DDAA AANNTTEERRIIOORRIIDDAADDEE. O princípio da legalidade é representado pela seguinte expressão: ““NNUULLLLUUMM CCRRIIMMEENN,, NNUULLLLAA PPOOEENNAA SSIINNEE LLEEGGEE””.. A RREESSEERRVVAA LLEEGGAALL significa dizer que somente por meio de LEI (em sentido estrito) se permitirá tratar de direito penal. Portanto, podemos dizer que direito penal é matéria reservada à lei. Já AANNTTEERRIIOORRIIDDAADDEE significa afirmar que a lei que define determinada conduta como criminosa só será aplicada a fatos ocorridos após a sua vigência. Assim, deve ela ser anterior ao fato. HHÁÁ EEXXCCEEÇÇÃÃOO:: AA RREETTRROOAATTIIVVIIDDAADDEE DDAA LLEEII PPEENNAALL BBEENNÉÉFFIICCAA. CURSO ON-LINE – PROFESSOR: JULIO MARQUETI 8 www.pontodosconcursos.com.br Agora, vamos a um raciocínio um pouco mais sofisticado. Preste atenção! Pergunto: A UULLTTRRAATTIIVVIIDDAADDEE da lei penal é a manifestação da regra (anterioridade) ou da exceção (retroatividade)? A ultratividade é a aplicação da lei penal a fatos que lhe são supervenientes. Quando a lei é revogada por outra mais severa continuará a ser aplicada aos fatos ocorridos durante sua vigência. Neste caso, há ultratividade. A lei antiga está sendo aplicada diante da impossibilidade de retroação da lei nova que é mais severa. Então, a ultratividade é a manifestação da regra, ou seja, da anterioridade da lei penal. O sistema constitucional brasileiro impede que se apliquem leis penais supervenientes mais gravosas, como aquelas que afastam a incidência de causas extintivas da punibilidade sobre fatos delituosos cometidos em momento anterior ao da edição da "lex gravior". A eficácia ultrativa da norma penal mais benéfica - sob cuja égide foi praticado o fato delituoso - deve prevalecer por efeito do que prescreve o art. 5º, XL, da Constituição, sempre que, ocorrendo sucessão de leis penais no tempo, constatar-se que o diploma legislativo anterior qualificava-se como estatuto legal mais favorável ao agente1. Algumas conseqüências ou repercussões do princípio da legalidade devem ser observadas neste trabalho. Vejamos: 11-- NNUULLLLUUMM CCRRIIMMEENN,, NNUULLLLAA PPOOEENNAA SSIINNEE LLEEGGEE PPRRAAEEVVIIAA.. Significa a proibição de retroatividade de lei penal maléfica, ou seja, que crime uma nova figura criminosa ou que agravem a situação do acusado. 22-- NNUULLLLUUMM CCRRIIMMEENN,, NNUULLLLAA PPOOEENNAA SSIINNEE LLEEGGEE SSCCRRIIPPTTAA.. 1STF – HC 90140/GO – 11/03/2208 CURSO ON-LINE – PROFESSOR: JULIO MARQUETI 9 www.pontodosconcursos.com.br Não se admite que os costumes ou o direito consuetudinário seja fruto de agravamento da punibilidade. Somente lei escrita. 33-- NNUULLLLUUMM CCRRIIMMEENN,, NNUULLLLAA PPOOEENNAA SSIINNEE LLEEGGEE SSTTRRIICCTTAA.. A analogia não pode levar à criação de uma nova figura criminosa e nem mesmo ao agravamento da punibilidade. 44-- NNUULLLLUUMM CCRRIIMMEENN,, NNUULLLLAA PPOOEENNAA SSIINNEE LLEEGGEE CCEERRTTAA.. A lei penal não pode ser indeterminada. Deve, com a máxima precisão, definidira conduta delituosa. OUTROS PRINCÍPIOS Princípio da intervenção mínima. Segundo Bitencourt2: “O princípio da intervenção mínima, também conhecido como “ultima ratio”, orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico”. Princípio da fragmentariedade. Do princípio da intervenção mínima, decorre a fragmentariedade do direito penal. Para alguns autores, a fragmentariedade não se mostra como um princípio, mas sim como uma característica, uma face do Direito Penal. Segundo a fragmentariedade, o legislador, diante de um oceano de ilícitos, elegerá as condutas nocivas à sociedade que impõem a intervenção por meio do exercício do direito de punir do Estado. Portanto, o Direito Penal ocupar-se-á de fragmentos e não de todos os ilícitos. Aqui, o caráter fragmentário do direito penal. Cuidará ele de fragmentos, ou seja, de condutas que ofendam a bens relevantes. Diante de um oceano de ilícitos, o direito penal se ocupará não do todo, mas do arquipélago, ou seja, de fragmentos do todo. E síntese, caráter fragmentário significa, nos dizeres de Bitencourt3 2 Bitencourt – Cezar Roberto – Tratado de Direito Penal – Parte Geral – volume I – Editora Saraiva. 3 Bitencourt – Cezar Roberto – Tratado de Direito Penal – Parte Geral – volume I – Editora Saraiva. CURSO ON-LINE – PROFESSOR: JULIO MARQUETI 10 www.pontodosconcursos.com.br “que o Direito Penal não deve sancionar todas as condutas lesivas dos bens jurídicos, mas tão-somente aquelas condutas mais graves e mais perigosas praticadas contra bens mais relevantes”. Princípio da taxatividade. A TTAAXXAATTIIVVIIDDAADDEE deve ser analisada sob dois aspectos: 1- para a definição das condutas delituosas o legislador deve valer-se de conceitos precisos; 2- o rol de ilícitos previsto na lei é fechado, não se admitindo a criação de figura criminosa por analogia. Assim, em respeito ao PPRRIINNCCÍÍPPIIOO DDAA TTAAXXAATTIIVVIIDDAADDEE, é dever do legislador descrever as condutas de forma precisa, clara, sob pena de ineficiência do princípio da legalidade. Pois, de nada adiantaria exigir a lei como instrumento e possibilitar a criação de crimes imprecisos. Crítica há, por exemplo, à descrição dada pela lei 7.492/86 ao crime de gestão temerária de instituição financeira, pois não é possível se estabelecer o que é gestão temerária, máxime quando no sistema financeiro há casos em que a ousadia, o risco, é inerente à própria atividade. Portanto, a imprecisão do dispositivo é o móvel de sua crítica. Lei 7.492 de 1986 – Crimes contra sistema financeiro. Art. 4º Gerir fraudulentamente instituição financeira: CURSO ON-LINE – PROFESSOR: JULIO MARQUETI 11 www.pontodosconcursos.com.br Pena - Reclusão, de 3 (três) a 12 (doze) anos, e multa. Parágrafo único. Se a gestão é temerária: Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa. A imprecisão também macula os crimes de abuso de autoridade descritos no artigo 3º da Lei 4.898/65. Art. 3º. Constitui abuso de autoridade qualquer atentado: a) à liberdade de locomoção; b) à inviolabilidade do domicílio; c) ao sigilo da correspondência; d) à liberdade de consciência e de crença; e) ao livre exercício do culto religioso; f) à liberdade de associação; g) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício do voto; h) ao direito de reunião; i) à incolumidade física do indivíduo; j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional. (Incluído pela Lei nº 6.657,de 05/06/79) Princípio da insignificância ou da bagatela. Somente a ofensa ao bem protegido pela lei penal motivará a resposta jurídico- penal. Assim, as condutas que, por ajustarem-se à norma penal, tiverem tipicidade formal podem, em razão do princípio da insignificância, não constituir fato típico, já que ausente a ofensa ao bem protegido. Fala-se em ausência de tipicidade material ou substancial. Observe o furto de um pequeno lápis. A rigor, a conduta tem tipicidade formal, já que se ajusta ao tipo penal que define o crime de furto (artigo 155 do CP). No entanto, a conduta não denota lesão ao patrimônio e, com isso, ausente a tipicidade material. O PPRRIINNCCÍÍPPIIOO DDAA IINNSSIIGGNNIIFFIICCÂÂNNCCIIAA - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - TTEEMM OO SSEENNTTIIDDOO DDEE EEXXCCLLUUIIRR OOUU DDEE AAFFAASSTTAARR AA PPRRÓÓPPRRIIAA TTIIPPIICCIIDDAADDEE PPEENNAALL, examinada na perspectiva de seu caráter material4. Ademais, considera-se necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como: (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada. 4 STF – HC 92463/RS – Relator Ministro Celso de Mello – Segunda Turma – Data do julgamento: 16/10/2007. CURSO ON-LINE – PROFESSOR: JULIO MARQUETI 12 www.pontodosconcursos.com.br Nos dizeres de Bitencourt5: “Amiúde, condutas que se amoldam a determinado tipo penal, sob o ponto de vista formal, não apresentam nenhuma relevância material. Nessas circunstâncias, pode-se afastar liminarmente a tipicidade penal porque em verdade o bem jurídico não chegou a ser lesado.” Então, segundo o PPRRIINNCCÍÍPPIIOO DDAA IINNSSIIGGNNIIFFIICCÂÂNNCCIIAA OOUU DDAA BBAAGGAATTEELLAA, não constituirá fato típico a conduta que não demonstrar séria ofensa ao bem jurídico protegido pela norma penal, pois não se mostraria razoável e proporcional a aplicação da aflição penal. Portanto, a insignificância da ofensa leva à atipicidade. “A aplicação do princípio da insignificância de modo a tornar a conduta atípica depende de que esta seja a tal ponto despicienda que não seja razoável a imposição da sanção”. (STF – HC 91919/MS – 1ª Turma – Relator: Ministro Ricardo Lewandowski – Data do julgamento: 19/02/2008). No entanto, a incidência do princípio da insignificância, como causa excludente da tipicidade, deve ser aferida em concreto. É de se observar, portanto, que o princípio da insignificância não se aplicará a todo ilícito penal. De acordo com a doutrina e a jurisprudência atuais, NNÃÃOO SSEE AADDMMIITTIIRRÁÁ AA AAPPLLIICCAAÇÇÃÃOO DDOO PPRRIINNCCÍÍPPIIOO DDAA IINNSSIIGGNNIIFFIICCÂÂNNCCIIAA AAOOSS CCRRIIMMEESS PPRRAATTIICCAADDOOSS MMEEDDIIAANNTTEE VVIIOOLLÊÊNNCCIIAA OOUU GGRRAAVVEE AAMMEEAAÇÇAA.. O STJ, por exemplo, não tem admitido a aplicação do princípio da insignificância ou da bagatela aos crimes contra a administração pública. Conforme reiteradamente decidido pelo STJ6 “É inaplicável o princípio da insignificância nos crimes contra a Administração Pública, ainda que o valor da lesão possa ser considerado ínfimo, porque a norma busca resguardar não somente o aspecto patrimonial, mas a moral administrativa, o que torna inviável a afirmação do desinteresse estatal à sua repressão”. Em outra oportunidade, o STJ7 decidiu que “A missão do Direito Penal moderno consiste em tutelar os bens jurídicos mais relevantes. Em decorrência disso, a intervenção penal deve ter o caráter fragmentário, protegendo apenasos bens jurídicos 5 Bitencourt – Cezar Roberto – Tatado de Direito Penal – Parte Geral 1 – Editora Saraiva. 6 STJ – RESP 655946/DF – Relatora: Ministra Laurita Vaz 5ª Turma – Data do julgamento: 27/02/2007. 7 STJ – HC 50863/PE – Relator: Ministro Hélio Quaglia Barbosa – 6ª Turma – Data do julgamento: 04/04/2006. CURSO ON-LINE – PROFESSOR: JULIO MARQUETI 13 www.pontodosconcursos.com.br mais importantes e em casos de lesões de maior gravidade. O princípio da insignificância, como derivação necessária do princípio da intervenção mínima do Direito Penal, busca afastar de sua seara as condutas que, embora típicas, não produzam efetiva lesão ao bem jurídico protegido pela norma penal incriminadora. Trata-se, na hipótese, de crime em que o bem jurídico tutelado é a Administração Pública, tornando irrelevante considerar a apreensão de 70 bilhetes de metrô, com vista a desqualificar a conduta, pois o valor do resultado não se mostra desprezível, porquanto a norma busca resguardar não somente o aspecto patrimonial, mas moral da Administração”. No entanto, a proibição de aplicação da insignificância pelo STJ aos crimes contra a administração deve ser trata com reserva, pois o próprio STJ a admite ao crime de descaminho quando o valor do imposto no pago não é superior àquele previsto no artigo 18, parágrafo 1º, da Lei 10.522/02. Lei 10.522/2002. Art. 18. Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: § 1o Ficam cancelados os débitos inscritos em Dívida Ativa da União, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 100,00 (cem reais). O STF, por sua vez, em várias oportunidades admitiu a aplicação da insignificância ao crime de descaminho e, para tanto, fez ressaltar que os requisitos a serem aferidos devem ser objetivos e não subjetivos. Assim, o fato de o agente ter antecedentes ou praticar o crime com habitualidade não são óbices à aplicação da insignificância. “Descaminho considerado como "crime de bagatela": aplicação do "princípio da insignificância". Para a incidência do princípio da insignificância só se consideram aspectos objetivos, referentes à infração praticada, assim a mínima ofensividade da conduta do agente; a ausência de periculosidade social da ação; o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; a inexpressividade da lesão jurídica causada (HC 84.412, 2ª T., Celso de Mello, DJ 19.11.04). A caracterização da infração penal como insignificante não abarca considerações de ordem subjetiva: ou o ato apontado como delituoso é insignificante, ou não é. E sendo, torna-se atípico, impondo-se o trancamento da ação penal por falta de justa causa” (STF – AI-QO 559904/RS – 1ª Turma – Relator: Ministro Sepúlveda Pertence – Data do julgamento 07/06/2005). Abaixo segue outro julgado, agora mais recente, do STF onde se reconhece a insignificância no descaminho: A importação de mercadoria, iludindo o pagamento do imposto em valor inferior ao definido no art. 20 da Lei n° 10.522/02, consubstancia conduta atípica, dada a incidência do princípio da insignificância. O montante de impostos supostamente CURSO ON-LINE – PROFESSOR: JULIO MARQUETI 14 www.pontodosconcursos.com.br devido pelo paciente (R$ 189,06) é inferior ao mínimo legalmente estabelecido para a execução fiscal, não constando da denúncia a referência a outros débitos congêneres em seu desfavor. Ausência, na hipótese, de justa causa para a ação penal, pois uma conduta administrativamente irrelevante não pode ter relevância criminal. Princípios da subsidiariedade, da fragmentariedade, da necessidade e da intervenção mínima que regem o Direito Penal. Inexistência de lesão ao bem jurídico penalmente tutelado. Precedentes. Ordem concedida para o trancamento da ação penal de origem8. Após dissertar sobre a aplicabilidade do princípio da insignificância, Greco9 afirma que: “Concluindo, entendemos que a aplicação da insignificância não poderá ocorrer em toda e qualquer infração penal”. O certo, portanto, é que o princípio da insignificância não poderá ser aplicado de modo indiscriminado a todas as infrações penais. Impõe-se uma apreciação casuística do fato. DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL NO TEMPO. Segundo Toledo10 “A eficácia da lei penal no tempo subordina-se a uma regra geral e a várias exceções, como se infere dos preceitos contidos nos art.5º, XL da Constituição, e nos arts. 2º e 3º do Código Penal. AA RREEGGRRAA GGEERRAALL ÉÉ AA DDAA PPRREEVVAALLÊÊNNCCIIAA DDAA LLEEII DDOO TTEEMMPPOO DDOO FFAATTOO ((TTEEMMPPUUSS RREEGGIITT AACCTTUUMM)), isto é, aplica-se a lei vigente quando da realização do fato”. Assim, os fatos serão regidos pela lei de seu tempo. Então, podemos afirmar que é muito importante para o nosso trabalho que definamos o tempo do crime. Sabendo o tempo do crime poderemos afirmar qual a lei que a ele deve ser aplicada. Do tempo do crime. O tema “tempo do crime” é de singular importância em nosso trabalho. Só se sabendo quando um crime é praticado é que poderemos saber qual a lei penal que será aplicada. 8 STF – HC 96376 PR – Julgamento: 31/08/2010. 9 Greco – Rogério – Curso de Direito Penal – Parte Geral – volume 1 – Editora Impetus. 10 Toledo – Francisco de Assis – Princípios Básicos de Direito Penal – 5ª Edição – Editora Saraiva. CURSO ON-LINE – PROFESSOR: JULIO MARQUETI 15 www.pontodosconcursos.com.br O Código Penal adotou a TTEEOORRIIAA DDAA AATTIIVVIIDDAADDEE para definir o tempo do crime. Assim, considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão (atividade), ainda que outro seja o do resultado. Então, com a sucessividade de lei no tempo. Necessitamos saber qual lei será aplicada ao fato: lei “A” ou lei “B”. Portanto, no caso do homicídio, considera-se praticado o crime no momento em que se dispara a arma de fogo e não no momento em que a vítima falece. Assim, será aplicada a lei “A”. Não se pode, no entanto, é confundir o momento em que o crime é praticado com o momento em que ele se consuma. É certo que o homicídio se consuma com a morte. Tempo do crime CURSO ON-LINE – PROFESSOR: JULIO MARQUETI 16 www.pontodosconcursos.com.br Art. 4º - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado. É de registrar, com isso, que o legislador, diante de três teorias, sufragou a teoria da atividade para definir o tempo do crime. Da anterioridade ou da irretroatividade. AA lleeii ppeennaall éé iirrrreettrrooaattiivvaa. Essa é a regra. Portanto, a lei penal será aplicada ao fato desde que lhe seja anterior. Há, no entanto, eexxcceeççããoo: rreettrrooaattiivviiddaaddee ddaa lleeii ppeennaall bbeennééffiiccaa. A lei penal benéfica retroagirá. Podemos dizer, então, que a rreettrrooaattiivviiddaaddee ddaa lleeii ppeennaall bbeennééffiiccaa ccoonnssttiittuuii uummaa eexxcceeççããoo aaoo pprriinnccííppiioo ddaa aanntteerriioorriiddaaddee. Mas, quando a lei posterior for maléfica, a lei anterior será aplicada ao fato praticado sob seu império, apesar de já revogada. Aqui, há a uullttrraattiivviiddaaddee ddaa lleeii ppeennaall bbeennééffiiccaa. Mas, isso só é possível em razão da anterioridade. Não se esqueça: a lei penal não retroagirá. Portanto aplicar-se-á ao fato a lei que lhe é posterior. Isso só não ocorrerá quando a lei nova for benéfica. Mas, quando maléfica, a lei anterior (anterioridade) terá, em benefício do agente, ultratividade. Mas, pergunto:A anterioridade é uma regra absoluta? Não. Sabemos que a lei superveniente poderá ser aplicada ao fato que lhe antecede desde que benéfica ao agente. Assim, a nova lei benéfica retroagirá. Aqui, a exceção à anterioridade. 9 Questões sobre o tema: 1.(FGV/INPETOR/RJ/2008) Relativamente aos princípios de direito penal, assinale a afirmativa incorreta. CURSO ON-LINE – PROFESSOR: JULIO MARQUETI 17 www.pontodosconcursos.com.br (A) Não há crime sem lei anterior que o defina. (B) Não há pena sem prévia cominação legal. (C) Crimes hediondos não estão sujeitos ao princípio da anterioridade da lei penal. (D) Ninguém pode ser punido por fato que a lei posterior deixa de considerar crime. (E) A lei posterior que de qualquer modo favorece o agente aplica- se aos casos anteriores. Agora, vamos dispensar atenção aos crimes permanente e continuado. Segundo a doutrina, CCRRIIMMEE PPEERRMMAANNEENNTTEE é aquele em que a conduta do agente se prolonga a seu arbítrio. Diz-se que a conduta se protrai no tempo. É o que ocorre, por exemplo, com o crime de cárcere privado, onde o sujeito priva a vítima de sua liberdade. Enquanto perdurar o encarceramento a conduta está sendo praticada (prolongou-se no tempo). Veja no quadro abaixo: A conduta – cárcere privado – (seta laranja) foi praticada com a privação da liberdade da vítima. Prolongou-se no tempo. O que notamos, então? Notamos que, quando da conduta, imperava a lei “A”. Mas, durante a prática do crime (conduta prolongada) surgiu a lei “B” que revogou a lei “A”. É de se notar que a lei “B” comina pena mais severa ao crime. Portanto, trata-se de uma nova lei em prejuízo. A pergunta que surge é a seguinte: Qual das leis deverá ser aplicada ao fato que se iniciou sob o império de uma e se prolongou no tempo até a entrada em vigor da nova lei – que no caso é maléfica? CURSO ON-LINE – PROFESSOR: JULIO MARQUETI 18 www.pontodosconcursos.com.br Segundo a Súmula 711 do STF aplicar-se-á ao fato a lei “B” apesar de mais severa ao agente. Ressalto, no entanto, que não se trata de exceção à regra. Há a sua confirmação, pois ao fato se está aplicando a lei vigente quando se sua prática. Não se esqueça que a conduta se prolongou no tempo. Com o advento da lei “B” o crime estava sendo praticado. A mesma regra se aplica ao crime continuado (artigo 71 do CP). 9 Questões sobre o tema: 02. (FCC/MPE/SE/ANALISTA/2010) 56. Considere a hipótese de um crime de extorsão em andamento, em que a vítima ainda se encontra privada de sua liberdade de locomoção. Havendo a entrada em vigor de lei penal nova, prevendo aumento de pena para esse crime, (A) terá aplicação a lei penal mais grave, cuja vigência é anterior à cessação da permanência do crime. (B) terá aplicação a lei nova, em obediência ao princípio da ultratividade da lei penal. (C) não poderá ser aplicada a lei penal nova, que só retroage se for mais benéfica ao réu. (D) será aplicada a lei nova, em obediência ao princípio tempus regit actum. (E) não será aplicada a lei penal mais grave, pois o direito penal não admite a novatio legis in pejus. DA RETROATIVIDADE BENIGNA. A lei penal não tem efeito retroativo. Tal impossibilidade decorre, como já vimos, do princípio da anterioridade. A Constituição Federal prevê retroatividade benéfica da lei penal. É o que estatui o artigo 5º, inciso XL, da CF: “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado. CURSO ON-LINE – PROFESSOR: JULIO MARQUETI 19 www.pontodosconcursos.com.br 9 Questões sobre o tema: 03. (FCC/TRT8/EXEC/2010) 71. João cometeu um crime para o qual a lei vigente na época do fato previa pena de reclusão. Posteriormente, lei nova estabeleceu somente a sanção pecuniária para o delito cometido por João. Nesse caso, (A) a aplicação da lei nova depende da expressa concordância do Ministério Público. (B) aplica-se a lei nova somente se a sentença condenatória ainda não tiver transitado em julgado. (C) não se aplica a lei nova, em razão do princípio da irretroatividade das leis penais. (D) aplica-se a lei nova, mesmo que a sentença condenatória já tiver transitado em julgado. (E) a aplicação da lei nova, se tiver havido condenação, depende do reconhecimento do bom comportamento carcerário do condenado. 04.(EJEF - 2009 - TJ-MG – Juiz) Sobre as fontes do Direito Penal, a interpretação da Lei Penal, bem como seu âmbito de eficácia e sua aplicação no tempo e no espaço, marque a alternativa CORRETA. a) Em razão do caráter fragmentário do Direito Penal, este deverá ser preferencialmente observado para a solução de conflitos, devendo abranger a tutela do maior número de bens jurídicos possível. b) O princípio da Legalidade obriga a que toda deliberação referente ao Direito Penal, incriminador ou não incriminador, seja feita por meio de lei. c) O nosso Código Penal, quanto ao tempo do crime, acolheu a teoria do resultado. d) A lei penal nova mais benéfica retroage para abarcar também os fatos ocorridos antes de sua vigência, devendo aplicar-se inclusive CURSO ON-LINE – PROFESSOR: JULIO MARQUETI 20 www.pontodosconcursos.com.br aos processos com decisão já transitada em julgado, cabendo ao juízo da execução a sua aplicação. DA COMBINAÇÃO DE LEIS. Tema que tem trazido grande debate é a possibilidade de o magistrado, com o objetivo de aplicar a lei penal mais benéfica, combinar leis. É o que ocorre com o tráfico de entorpecentes. A lei 6.368/76 prevê pena mais branda que a Lei 11.343/2006. Assim, aos fatos ocorridos antes da nova lei é certo que se aplicará a lei 6.368/76. Mas, a nova lei passou a prever causa de diminuição de pena (artigo 33 da Lei 11.343/2006) que não existia na lei 6.368/76. Qual das leis deve ser aplicada? A lei 6.368/76, cuja pena é menor, sem a causa de diminuição da penal ou a nova lei 11.343/2006, cuja pena é maior, com a causa de diminuição de penal? Ou, poderíamos aplicar a lei 6.368/76 (pena menor) com a causa de diminuição da pena prevista na nova Lei (11.343/76)? Neste último caso, para chegarmos à lei penal mais benéfica, estaríamos combinando leis. Isto é possível? A jurisprudência e a doutrina são titubeantes a respeito. Para aqueles que não admitem a combinação de leis haveria interferência do judiciário no legislativo, pois estaria criando uma terceira lei. Já para os que entendem ser a combinação de leis o melhor caminho para se chegar à lei penal benéfica, o magistrado não estaria legislando, mas sim trilhando os caminhos definidos pelo legislativo: aplicando a lei, extraindo o melhor para o acusado. O STJ, analisando a situação apresentada, não admitiu a combinação de leis. Veja trecho de uma de suas decisões. Não pode ser admitida a combinação de leis, vez que a minorante insculpida no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 é regra relativa ao caput do mesmo artigo, não cabendo ao magistrado cindir o dispositivo legal, aplicando uma parte do retrocitado artigo, em combinação com o artigo 12 da Lei 6.368/76, criando uma nova norma, sob pena de ver usurpada a competência do legislador11. Para o STJ a combinação das partes mais benéficas das leis distintas resulta na criação de uma nova lei não prevista no ordenamento jurídico, com ofensa aos princípios da reserva legal e da separação de poderes. 11 STJ – HC 156403 – SP – 5ª Turma – 02/12/2010 CURSO ON-LINE – PROFESSOR: JULIO MARQUETI 21 www.pontodosconcursos.com.br DA ABOLITIO CRIMINIS. Lei penal no tempo Art.2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. A nova lei inova no ordenamento jurídico de forma extremamente benéfica ao agente. Assim, aquele que praticou tal fato sob a vigência da lei anterior, não mais responderá por ele. Com isso, é imperiosa a sua aplicação retroativa. Conseqüências: Cessa a execução penal e os efeitos penais decorrentes de eventual sentença condenatória. Portanto, se o agente foi condenado, estando cumprindo pena, cessar-se-ão a sua execução e os efeitos penais reflexos (exemplo: reincidência). Os efeitos CIVIS que decorrem da sentença penal condenatória não sofrem qualquer reflexo decorrente da abolitio criminis. Portanto, os efeitos CIVIS se mantêm íntegros. DA COMPETÊNCIA PARA APLICAÇÃO DA LEI BENÉFICA CURSO ON-LINE – PROFESSOR: JULIO MARQUETI 22 www.pontodosconcursos.com.br Com o surgimento de uma nova lei em benefício, impõe-se estabelecer qual o Juízo competente para a sua aplicação. Vejamos: 1- Se o processo de conhecimento ainda não se findou, caberá ao juízo processante a aplicação da lei penal mais benéfica. Atenção: Caso o processo esteja em grau de recurso, caberá ao Tribunal competente a aplicação da lei penal mais benéfica. Estupro e atentado violento ao pudor perpetrados em suas formas simples. Crimes hediondos. Superveniência da Lei n. 12.015/2009. Retroatividade da lei penal mais benéfica (CF, art. 5º, XL). Continuidade delitiva. Possibilidade. Ordem concedida de ofício para que o Juízo de origem proceda ao redimensionamento das penas12. 2- Se o processo de conhecimento já se encerrou com o trânsito em julgado da sentença condenatória, caberá ao JJUUÍÍZZOO DDAASS EEXXEECCUUÇÇÕÕEESS PPEENNAAIISS a aplicação da lei penal mais benéfica. Relativamente aos crimes hediondos cometidos antes da vigência da Lei nº 11.464/07, a progressão de regime carcerário deve observar o requisito temporal previsto nos artigos 33 do Código Penal e 112 da Lei de Execuções Penais, aplicando-se, portanto, a lei mais benéfica. 5. Concede-se a ordem para que o Juízo responsável pela execução da pena aprecie o pedido de progressão, observado, quanto ao requisito temporal, o cumprimento de 1/6 da pena.13 Há casos, entretanto, em que a aplicação da nova lei após o transito em julgado da sentença só poderá ser realizada por meio de processo revisional junto ao tribunal competente. É o que ocorrerá quando se exige ingressar no mérito da causa. Não poderá o Juízo das Execuções fazê-lo. Assim, o instrumento adequado é o processo revisional junto ao Tribunal. DA LEI EXCEPCIONAL E TEMPORÁRIA. 12 STF – HC 99808/RS – 21/09/2010 13 STF – HC 92592 SP – 06/11/2007 CURSO ON-LINE – PROFESSOR: JULIO MARQUETI 23 www.pontodosconcursos.com.br As leis ordinariamente são editadas para duração por prazo indeterminado. Há, todavia, casos em que o legislador cria leis com vigência efêmera. São as denominadas LLEEIISS IINNTTEERRMMIITTEENNTTEESS. Surgem as leis intermitentes no ordenamento jurídico para tratar de situação anormal e transitória. Com isso, de vigência breve. É o que ocorre com as LLEEIISS EEXXCCEEPPCCIIOONNAALL EE TTEEMMPPOORRÁÁRRIIAA previstas no artigo 3º do CP. A elas, todavia, não se aplica, de regra, o princípio da retroatividade benéfica, pois, estar-se-ia instituindo a impunidade. Será EXCEPCIONAL a lei que tem sua vigência atrelada a uma situação anormal. No exato instante em que a situação de anormalidade cessa, ocorre a revogação da lei excepcional. CURSO ON-LINE – PROFESSOR: JULIO MARQUETI 24 www.pontodosconcursos.com.br Na TEMPORÁRIA, por sua vez, o legislador estabelece de forma certa o seu período de vigência. Estamos, então, tratando de situações anormais que, para o legislador, tem prazo certo para cessar. Assim, quando da edição da lei, o legislador estabelece de forma certa o seu período de vigência. Não fica ela atrelada à existência da situação anormal. O legislador, então, determina sua vigência, por exemplo, para durante o período das chuvas (outubro a março). Como são leis intermitentes, isto é, de vigência breve, os fatos cometidos sob seu império, mesmo depois de revogadas, serão por elas regidos. Com a revogação da lei intermitente, o ordenamento jurídico volta a ser regido pela lei não intermitente. Aquela que não tratava das hipóteses anormais. Volta- se à normalidade, sendo certo que tal lei não prevê como criminosa a conduta que, de acordo com a lei intermitente, era ilícita. No entanto, após a revogação da lei intermitente, o ordenamento jurídico comum, mais benéfico ao agente, não retroage para atingir os fatos praticados sob o império da lei temporária ou excepcional. AASS LLEEIISS IINNTTEERRMMIITTEENNTTEESS ((EEXXCCEEPPCCIIOONNAALL OOUU TTEEMMPPOORRÁÁRRIIAA)), mesmo que prejudiciais, TTÊÊMM UULLTTRRAA--AATTIIVVIIDDAADDEE. Aplicar-se-ão aos fatos ocorridos sob sua vigência mesmo depois de revogadas. CURSO ON-LINE – PROFESSOR: JULIO MARQUETI 25 www.pontodosconcursos.com.br DA NORMA PENAL EM BRANCO. A norma penal em branco é aquela que depende de complemento para ser compreendida. Normalmente, há uma norma explicativa para complementá-la. É o que ocorre, por exemplo, no caso dos crimes funcionais (ex: peculato). Tais crimes são praticados por funcionários públicos. No entanto, os dispositivos que incriminam não definem o que é funcionário público. Há uma lacuna que deve ser preenchida. O complemento está no artigo 327 do CP que define, para efeito penal, o que é funcionário público. Funcionário público Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. § 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. A norma penal em branco será homogênea quando o complemento estiver previsto em instrumento da mesma natureza da norma a ser complementada. Assim, se o complemento está previsto em lei, a NNOORRMMAA PPEENNAALL ÉÉ HHOOMMOOGGÊÊNNEEAA. Será, todavia, HHEETTEERROOGGÊÊNNEEAA quando o complemento estiver previsto é instrumento que não tenha a mesma natureza da norma penal a ser complementada. É o que ocorre, por exemplo, quando o complemento estiver em ato administrativo (decreto ou portaria). Veja o caso do tráfico de drogas: a lei 11.343/2006 não define o que é droga. A definição está prevista em portaria da ANVISA. CURSO ON-LINE – PROFESSOR: JULIO MARQUETI 26 www.pontodosconcursos.com.br Agora, preste muita atenção: Complicaremos nosso trabalho um pouco. Mas, fazer o quê? É assim a vida do concurseiro: cheia de desafios. Com a modificação do complemento em benefícios do agente, a retroatividade se impõe? Vamos a um caso concreto: Com a exclusão do cloreto de etila (lança perfume) do rol de entorpecentes (drogas) da portaria da ANVISA, as condutas anteriores deixarão de ser crime? Para respondermos, necessitamos verificar a natureza do complemento, ou seja, da portaria. 1- Se ela tiver a NNAATTUURREEZZAA TTEEMMPPOORRÁÁRRIIAA OOUU EEXXCCEEPPCCIIOONNAALL, a sua alteração não retroagirá. Portanto, se o complemento (no caso a portaria) tiver natureza excepcional ou temporária aplicar-se-ão as regras do artigo 3º, ou seja, ultratividade gravosa:com isso o novo complemento NNÃÃOO RREETTRROOAAGGIIRRÁÁ. 2- Mas, se o complemento NNÃÃOO TTIIVVEERR NNAATTUURREEZZAA TTEEMMPPOORRÁÁRRIIAA OOUU EEXXCCEEPPCCIIOONNAALL, a sua retroatividade se impõe, aplicando-se-lhe a regra do artigo 2º do CP. No caso apresentado, a retroatividade deve ocorrer, já que a portaria da ANVISA não tem caráter temporário ou excepcional. Vejamos abaixo trecho de decisão do STF: A edição, por autoridade competente e de acordo com as disposições regimentais, da Resolução ANVISA nº 104, de 7/12/2000, retirou o cloreto de etila da lista de substâncias psicotrópicas de uso proscrito durante a sua vigência, tornando atípicos o uso e tráfico da substância até a nova edição da Resolução, e extinguindo a punibilidade dos fatos ocorridos antes da primeira portaria, nos termos do art. 5º, XL, da Constituição Federal.14 14 STF – HC 94397- BA – 09/03/2010 CURSO ON-LINE – PROFESSOR: JULIO MARQUETI 27 www.pontodosconcursos.com.br Das questões tratadas em aula 01. (FGV/INPETOR/RJ/2008) Relativamente aos princípios de direito penal, assinale a afirmativa incorreta. (A) Não há crime sem lei anterior que o defina. (B) Não há pena sem prévia cominação legal. (C) Crimes hediondos não estão sujeitos ao princípio da anterioridade da lei penal. (D) Ninguém pode ser punido por fato que a lei posterior deixa de considerar crime. (E) A lei posterior que de qualquer modo favorece o agente aplica- se aos casos anteriores. 02. (FCC/MPE/SE/ANALISTA/2010) 56. Considere a hipótese de um crime de extorsão em andamento, em que a vítima ainda se encontra privada de sua liberdade de locomoção. Havendo a entrada em vigor de lei penal nova, prevendo aumento de pena para esse crime, (A) terá aplicação a lei penal mais grave, cuja vigência é anterior à cessação da permanência do crime. (B) terá aplicação a lei nova, em obediência ao princípio da ultratividade da lei penal. (C) não poderá ser aplicada a lei penal nova, que só retroage se for mais benéfica ao réu. (D) será aplicada a lei nova, em obediência ao princípio tempus regit actum. (E) não será aplicada a lei penal mais grave, pois o direito penal não admite a novatio legis in pejus. 03. (FCC/TRT8/EXEC/2010) 71. João cometeu um crime para o qual a lei vigente na época do fato previa pena de reclusão. Posteriormente, lei nova estabeleceu somente a sanção pecuniária para o delito cometido por João. Nesse caso, (A) a aplicação da lei nova depende da expressa concordância do Ministério Público. (B) aplica-se a lei nova somente se a sentença condenatória ainda não tiver transitado em julgado. (C) não se aplica a lei nova, em razão do princípio da irretroatividade das leis penais. (D) aplica-se a lei nova, mesmo que a sentença condenatória já tiver transitado em julgado. (E) a aplicação da lei nova, se tiver havido condenação, depende do reconhecimento do bom comportamento carcerário do condenado. CURSO ON-LINE – PROFESSOR: JULIO MARQUETI 28 www.pontodosconcursos.com.br 04.(EJEF - 2009 - TJ-MG – Juiz) Sobre as fontes do Direito Penal, a interpretação da Lei Penal, bem como seu âmbito de eficácia e sua aplicação no tempo e no espaço, marque a alternativa CORRETA. a) Em razão do caráter fragmentário do Direito Penal, este deverá ser preferencialmente observado para a solução de conflitos, devendo abranger a tutela do maior número de bens jurídicos possível. b) O princípio da Legalidade obriga a que toda deliberação referente ao Direito Penal, incriminador ou não incriminador, seja feita por meio de lei. c) O nosso Código Penal, quanto ao tempo do crime, acolheu a teoria do resultado. d) A lei penal nova mais benéfica retroage para abarcar também os fatos ocorridos antes de sua vigência, devendo aplicar-se inclusive aos processos com decisão já transitada em julgado, cabendo ao juízo da execução a sua aplicação. Do gabarito das questões tratadas em aula 1- A 2- D 3- D Da resolução das questões tratadas em aula 01. (FGV/INPETOR/RJ/2008) Relativamente aos princípios de direito penal, assinale a afirmativa incorreta. (A) Não há crime sem lei anterior que o defina. (B) Não há pena sem prévia cominação legal. (C) Crimes hediondos não estão sujeitos ao princípio da anterioridade da lei penal. (D) Ninguém pode ser punido por fato que a lei posterior deixa de considerar crime. (E) A lei posterior que de qualquer modo favorece o agente aplica- se aos casos anteriores. A questão é simples. Trata, é certo, do princípio da legalidade. Já sabemos que o princípio da legalidade abrange os princípios da reserva legal e da anterioridade. CURSO ON-LINE – PROFESSOR: JULIO MARQUETI 29 www.pontodosconcursos.com.br Então, para que determina lei seja aplicada ao fato, é necessário que esteja em vigência quando de sua prática. Exceção há, é certo. É o que ocorre quando a nova lei é benéfica. Neste caso, a retroatividade decorre de imperativo constitucional. Dentre todas as alternativas, iinnccoorrrreettaa eessttáá aalltteerrnnaattiivvaa ““CC””, pois o princípio da legalidade e, por conseqüência, o da anterioridade também ser aplica aos crimes hediondos. 02. (FCC/MPE/SE/ANALISTA/2010) 56. Considere a hipótese de um crime de extorsão em andamento, em que a vítima ainda se encontra privada de sua liberdade de locomoção. Havendo a entrada em vigor de lei penal nova, prevendo aumento de pena para esse crime, (A) terá aplicação a lei penal mais grave, cuja vigência é anterior à cessação da permanência do crime. (B) terá aplicação a lei nova, em obediência ao princípio da ultratividade da lei penal. (C) não poderá ser aplicada a lei penal nova, que só retroage se for mais benéfica ao réu. (D) será aplicada a lei nova, em obediência ao princípio tempus regit actum. (E) não será aplicada a lei penal mais grave, pois o direito penal não admite a novatio legis in pejus. GGaabbaarriittoo:: ““AA”” RReessoolluuççããoo:: A questão trata de um crime permanente: EEXXTTOORRSSÃÃOO. Nosso objetivo aqui não é falar do crime de extorsão. Vamos falar, na realidade, da aplicação da lei penal no caso dos crimes permanentes. O que são os crimes permanentes? São aqueles CURSO ON-LINE – PROFESSOR: JULIO MARQUETI 30 www.pontodosconcursos.com.br em que a conduta, por vontade do agente, se prolonga no tempo. É o que ocorre no caso de extorsão mediante seqüestro, onde a vítima é colocada em um cativeiro. Enquanto presa a vítima, o crime está sendo praticado. Portanto, nesse caso a conduta do acusado se prolonga no tempo. Pensemos que perdure por mais de 30 dias e, nesse interregno, surja uma nova lei mais severa que a anterior. A vítima é solta, cessando-se a permanência sob o império da lei mais severa. Qual lei será aplicada, aquela vigente quando do início da conduta ou a atual, apesar de mais severa? Nos tais CCRRIIMMEESS PPEERRMMAANNEENNTTEESS, ou seja, naqueles em que a consumação se prolonga enquanto não cessa a atividade, aplica-se ao fato a lei que estiver em vigência quando da cessação da atividade, mesmo que mais grave (severa) que aquela em vigência quando da prática do primeiro ato executório. É o que estabelece a Súmula 711 do STF15. (A) terá aplicação a lei penal mais grave, cuja vigência é anterior à cessação da permanência do crime. AAlltteerrnnaattiivvaa AA –– CCEERRTTAA. A questão traz uma situação em que há o advento de uma lei nova mais severa. De fato a alternativa “A” representa a literalidade da súmula do STF, Veja: ““AA LLEEII PPEENNAALL MMAAIISS GGRRAAVVEE AAPPLLIICCAA--SSEE AAOO CCRRIIMMEE CCOONNTTIINNUUAADDOO OOUU AAOO CCRRIIMMEE PPEERRMMAANNEENNTTEE,, SSEEAA SSUUAA VVIIGGÊÊNNCCIIAA ÉÉ AANNTTEERRIIOORR ÀÀ CCEESSSSAAÇÇÃÃOO DDAA CCOONNTTIINNUUIIDDAADDEE OOUU DDAA PPEERRMMAANNÊÊNNCCIIAA””.. (B) terá aplicação a lei nova, em obediência ao princípio da ultratividade da lei penal. AAlltteerrnnaattiivvaa BB –– EERRRRAADDAA. A aplicação da nova lei, apesar de mais severa, não decorre da ultratividade da lei penal. A UULLTTRRAATTIIVVIIDDAADDEE ocorre quando a lei, apesar de revogada, é aplicada a fato que ocorreu sob o seu império. Pensemos que o fato “A” tenha sido praticado na vigência da lei “A”. Mas, surja uma nova lei mais severa. Qual lei será aplicada? Já sabemos que esta lei, mais severa, não poderá retroagir em razão da irretroatividade da lei penal (não se esqueça: RREETTRROOAATTIIVVIIDDAADDEE SSÓÓ DDAA LLEEII MMAAIISS BBEENNÉÉFFIICCAA). Então, ao fato será aplicada a lei penal anterior, apesar de já revogada, já que é mais benéfica. Com isso, haverá a ultratividade da lei penal. No caso apresentado na questão, não há ultratividade, já que a lei nova, mais severa, será aplicada ao fato em razão de já estar vigente quando da cessão da permanência. 15 Súmula 711 A LEI PENAL MAIS GRAVE APLICA-SE AO CRIME CONTINUADO OU AO CRIME PERMANENTE, SE A SUA VIGÊNCIA É ANTERIOR À CESSAÇÃO DA CONTINUIDADE OU DA PERMANÊNCIA. CURSO ON-LINE – PROFESSOR: JULIO MARQUETI 31 www.pontodosconcursos.com.br (C) não poderá ser aplicada a lei penal nova, que só retroage se for mais benéfica ao réu. AAlltteerrnnaattiivvaa CC –– EERRRRAADDAA.. Confusão que sempre se propõe é afirmar que no caso apresentado há retroação da lei penal mais severa. Isso é um equívoco, pois a lei penal, mais severa, será aplicada ao fato pelo motivo de que estava em vigência quando da cessação da permanência (soltura da vítima). Portanto, a lei mais severa esta sendo aplicada ao fato que ocorreu sob sua vigência. Não há retroatividade. (D) será aplicada a lei nova, em obediência ao princípio tempus regit actum. AAlltteerrnnaattiivvaa DD –– EERRRRAADDAA.. A alternativa “D” foi considerada errada pela organizadora. No entanto, na minha opinião, não está absolutamente incorreta. Vamos analisá-la com cautela. Segundo o princípio ““TTEEMMPPUUSS RREEGGIITT AACCTTUUMM”” a lei em vigência quando da prática do crime será a ele aplicada. No caso apresentado na questão não podemos dizer que ao fato não esteja sendo aplicada a lei vigente quando de sua prática. O crime permanente é caracterizado pelo fato de a conduta de prolongar no tempo (protrair no tempo). Quando se define que será aplicada a lei vigente antes da cessação da permanência está se estabelecendo que ao fato será aplicado a lei vigente quando de sua pratica. Portanto, respeitou-se o princípio “tempus regit actum”. No entanto, como a alternativa “A” se ajustou perfeitamente à Súmula 711 do STF deve ela ser considerada correta. (E) não será aplicada a lei penal mais grave, pois o direito penal não admite a novatio legis in pejus. AAlltteerrnnaattiivvaa EE –– EERRRRAADDAA.. A nova lei em prejuízo (novatio legis in pejus) é admitida sim no direito penal. O que não se admite e a sua retroatividade. Mas, no caso apresentado, como já foi dito, não há retroatividade da lei penal maléfica. 03. (FCC/TRT8/EXEC/2010) 71. João cometeu um crime para o qual a lei vigente na época do fato previa pena de reclusão. Posteriormente, lei nova estabeleceu somente a sanção pecuniária para o delito cometido por João. Nesse caso, (A) a aplicação da lei nova depende da expressa concordância do Ministério Público. (B) aplica-se a lei nova somente se a sentença condenatória ainda não tiver transitado em julgado. (C) não se aplica a lei nova, em razão do princípio da irretroatividade das leis penais. (D) aplica-se a lei nova, mesmo que a sentença condenatória já tiver transitado em julgado. (E) a aplicação da lei nova, se tiver havido condenação, depende do reconhecimento do bom comportamento carcerário do condenado. GGaabbaarriittoo:: ““DD”” RReessoolluuççããoo:: CURSO ON-LINE – PROFESSOR: JULIO MARQUETI 32 www.pontodosconcursos.com.br AAlltteerrnnaattiivvaa AA –– EERRRRAADDAA. A nova lei que passou a prever pena pecuniária para os casos em que lei anterior cominava pena de reclusão é evidentemente mais benéfica e, com isso, deverá, independentemente de concordância do Ministério Público ser aplicada retroativamente. AAlltteerrnnaattiivvaa BB –– EERRRRAADDAA. A nova lei em benefícios será aplicada aos fatos que lhes são pretéritos mesmo que já decididos por sentença transitada em julgado. Tudo à luz do disposto no parágrafo único do artigo 2º do CP: ““AA lleeii ppoosstteerriioorr,, qquuee ddee qquuaallqquueerr mmooddoo ffaavvoorreecceerr oo aaggeennttee,, aapplliiccaa--ssee aaooss ffaattooss aanntteerriioorreess,, aaiinnddaa qquuee ddeecciiddiiddooss ppoorr sseenntteennççaa ccoonnddeennaattóórriiaa ttrraannssiittaaddaa eemm jjuullggaaddoo”” AAlltteerrnnaattiivvaa CC –– EERRRRAADDAA.. Como regra impera, no direito penal, o princípio da irretroatividade da lei penal. Sabe-se que, no tema lei penal no tempo, o princípio da anterioridade leva à irretroatividade da lei penal. Assim, quando se exige que a lei penal seja anterior ao fato afirma-se, na verdade, que a lei penal não pode retroagir (é irretroativa). Mas, o PPRRIINNCCÍÍPPIIOO DDAA AANNTTEERRIIOORRIIDDAADDEE e, por conseqüência, o da irretroatividade da lei penal, NNÃÃOO ÉÉ AABBSSOOLLUUTTOO. De fato, a nova lei, quando benéfica, retroagirá (artigo 2º do CP). AAlltteerrnnaattiivvaa DD –– CCEERRTTAA.. A nova lei benéfica será, de acordo com o que dispõe o artigo 2º, parágrafo único, do CP, aplicada ainda que o fato já tenha sido decidido por sentença condenatória passada em julgado. AAlltteerrnnaattiivvaa EE –– EERRRRAADDAA.. A nova lei benéfica será, mesmo que o fato já tenha sido objeto de decisão judicial transitada em julgado. Nesse caso, a aplicação de tal lei em benefício ficará a cargo do Juízo das Execuções Penais. Ademais, para a aplicação da nova lei não se exigirá a analise de bom comportamento do condenado. 04.(EJEF - 2009 - TJ-MG – Juiz) Sobre as fontes do Direito Penal, a interpretação da Lei Penal, bem como seu âmbito de eficácia e sua aplicação no tempo e no espaço, marque a alternativa CORRETA. a) Em razão do caráter fragmentário do Direito Penal, este deverá ser preferencialmente observado para a solução de conflitos, devendo abranger a tutela do maior número de bens jurídicos possível. b) O princípio da Legalidade obriga a que toda deliberação referente ao Direito Penal, incriminador ou não incriminador, seja feita por meio de lei. c) O nosso Código Penal, quanto ao tempo do crime, acolheu a teoria do resultado. d) A lei penal nova mais benéfica retroage para abarcar também os fatos ocorridos antes de sua vigência, devendo aplicar-se inclusive aos processos com decisão já transitada em julgado, cabendo ao juízo da execução a sua aplicação. CURSO ON-LINE – PROFESSOR: JULIO MARQUETI 33 www.pontodosconcursos.com.br GGaabbaarriittoo:: aalltteerrnnaattiivvaa ““DD””. a) Em razão do caráter fragmentário do Direito Penal, este deverá ser preferencialmente observado para a solução de conflitos, devendo abranger a tutela do maior número de bens jurídicos possível. AAlltteerrnnaattiivvaa ““AA”” –– EERRRRAADDAA. É absolutamente o contrário. O direito penal será o último dos instrumentos a ser utilizado pelo Estado para a pacificação social, ou seja, para a solução de litígios. Assim, o direito penal tem caráter fragmentário, ou seja, se ocupará de fragmentos de ilícitos – de parte dos ilícitos. Diante de um oceano deilícitos, o direito penal se ocupará do arquipélago. A fragmentariedade é uma face ou decorrência do princípio da intervenção mínima. b) O princípio da Legalidade obriga a que toda deliberação referente ao Direito Penal, incriminador ou não incriminador, seja feita por meio de lei. AAlltteerrnnaattiivvaa ““BB”” –– EERRRRAADDAA. A lleeggaalliiddaaddee eessttrriittaa é exigida para a definição de crime e para a cominação de pena. Assim, não se admite a criação de figurar criminosas (tipos penais incriminadores) por meio de outro instrumento que não seja a lei em sentido estrito. Mas, em benefício do acusado, podemos nos valer de outros instrumentos que tratem de normas penais não incriminadoras. É o que ocorre, por exemplo, no âmbito tributário quando, por ato normativo, há hipótese de exclusão da exigibilidade do crédito tributário. Isso terá reflexo sobre o direito penal, apesar de a norma não decorrer de lei em sentido estrito. c) O nosso Código Penal, quanto ao tempo do crime, acolheu a teoria do resultado. AAlltteerrnnaattiivvaa ““CC”” –– EERRRRAADDAA. Ao tratar do tempo do crime o Código Penal, em seu artigo 4º, aaddoottoouu aa tteeoorriiaa ddaa aattiivviiddaaddee, segundo a qual o crime é praticado no momento da ação ou da omissão, ainda que outro seja o do resultado. CURSO ON-LINE – PROFESSOR: JULIO MARQUETI 34 www.pontodosconcursos.com.br Assim, dentre as teorias da atividade, do resultado e ubiqüidade (ou mista), o legislador sufragou a teoria da atividade. d) A lei penal nova mais benéfica retroage para abarcar também os fatos ocorridos antes de sua vigência, devendo aplicar-se inclusive aos processos com decisão já transitada em julgado, cabendo ao juízo da execução a sua aplicação. AAlltteerrnnaattiivvaa ““DD”” –– CCEERRTTAA. A nova lei em benefício retroagirá para atingir os fatos que lhe sejam anteriores, aaiinnddaa qquuee jjáá tteennhhaamm ssiiddoo oobbjjeettoo ddee sseenntteennççaa ttrraannssiittaaddaa eemm jjuullggaaddoo. Assim, a retroatividade ocorrerá de qualquer modo: com ou sem sentença transitada em julgado. CURSO ON-LINE – PROFESSOR: JULIO MARQUETI 35 www.pontodosconcursos.com.br
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