Direiro Subjetivo

Prévia do material em texto

Direiro Subjetivo, Objetivo e Potestativo.
Compreendida a relação jurídica como o vínculo entre duas ou mais pessoas, conferindo-se a uma ou algumas delas (sujeito ativo) o direito subjetivo de exigir da(s) outra(s) (sujeito passivo) o cumprimento de um dever, tem-se agora a análise de alguns conceitos fundamentais.
CONCEITO
Para compreender melhor o conteúdo deste capítulo, é importante que você conheça os seguintes conceitos:
Funcionalização do Direito Privado
O que é funcionalização?
Tem a ver com estar colocado em função de alguma coisa. Assim, os pais estão em função de seus filhos, por exemplo.
No estudo do Direito, a funcionalização representa que, quando for analisar um instituto jurídico (o contrato, a propriedade, a paternidade etc.), o juiz deverá ter em consideração, além da estrutura das normas que segue sendo importante, a função desse determinado instituto em relação ao bem do ser humano, o papel que a norma (princípio ou regra) desempenha no interior do sistema. Desse modo, cada instituto jurídico deve ser analisado em função de sua relação para o bem-estar dos indivíduos e para a própria sociedade. Por isso é que se diz função social.
Busca atribuir interesses gerais a institutos considerados próprios do Direito Privado conferindo-lhes utilidade social e, portanto, aproximando-os da realidade e das necessidades sociais. Assim, por exemplo, o direito de ter (propriedade) não deve mais ser encarado apenas em sua perspectiva indivíduo-centrista, mas, em especial, como forma de realização do homem em sociedade.
A funcionalização do contrato e da propriedade consiste em abordar a liberdade de ter em seus reflexos sobre a sociedade e não apenas no campo das relações interprivadas, opção que, portanto, se coaduna com a valorização dos interesses gerais face aos interesses meramente privados, em franca observância ao princípio constitucional da solidariedade.
Cláusula Geral
As cláusulas gerais são normas orientadoras sob forma de diretrizes, dirigidas particularmente ao juiz, vinculando-o, ao mesmo tempo em que lhe dão liberdade para decidir.
Vamos aos exemplos para facilitar o entendimento: a cláusula geral contida no art. 422, do Código Civil: “Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”. Veja que ele consagra a função social do contrato e exige um comportamento condizente com a probidade e boa-fé, mas não diz como. Cabe ao juiz decidir se o comportamento dos contratantes se ajustou ou não.
As cláusulas gerais afirmam o objetivo de dotar o sistema de normas com característica de mobilidade, que propiciem a abertura do ordenamento jurídico. Ou seja, confere-se ao juiz a possibilidade de fechar o conceito na análise do caso concreto, a ele também devendo determinar a extensão dos efeitos. A generalidade do enunciado do art. 186, do Código Civil, que descreve a responsabilidade civil subjetiva, é apontada como uma cláusula geral, o que significa que o juiz fechará o conceito valorando o fato que lhe for apresentado, mas também deverá determinar as consequências decorrentes do fato praticado, uma vez que o dispositivo legal apenas aponta as condições necessárias ao dever de indenizar.
Conceitos jurídicos indeterminados
A ocorrência do conceito jurídico indeterminado ocorre quando palavras ou expressões contidas em uma norma são vagas e imprecisas, de modo que há dúvida quanto ao seu significado, e não quanto às consequências legais pelo seu descumprimento.
Assim, um conceito jurídico indeterminado seria aquele conceito vago posto no dispositivo, ficando ao cargo do aplicador ou intérprete valorá-lo de acordo com as possíveis variantes pessoais, culturais, temporais etc.
Um exemplo de conceito jurídico indeterminado está no parágrafo único do art. 927 do Código Civil de 2002, que trata da "atividade de risco":
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Veja que, nesse exemplo, a dúvida está no significado (conteúdo/pressuposto) de "atividade de risco", e não nas consequências jurídicas (terá que reparar o dano).
Os conceitos indeterminados não se confundem com as cláusulas gerais, porque estas exigem que o juiz concorra ativamente para a formulação da norma. O que significa afirmar que, embora se confira ao juiz a possibilidade de fechar o conceito na análise do caso concreto, ao fazê-lo deverá aplicar os efeitos previamente determinados pela lei. Assim, por exemplo, é conceito jurídico indeterminado o repouso noturno como qualificadora do crime de furto. O juiz deverá determinar se o furto ocorreu ou não durante o repouso noturno e, fechando positivamente o conceito, deverá aplicar a majorante da pena já prevista em lei (art. 155, CP).
Assim, tanto nos conceitos jurídicos indeterminados quanto nas cláusulas gerais o magistrado age de forma a valorar a situação concreta. Contudo, nos conceitos indeterminados o grau de generalidade é menor, fazendo-se necessária a subsunção dos fatos à hipótese legal; nas cláusulas gerais o fato é substituído pela atividade de criação judicial, por meio de síntese, de maneira que constitua o processo em verdadeira concreção.
Direito Objetivo
O Direito Objetivo basicamente é considerado como uma norma de agir (norma agendi) que visa ordenar as relações sociais por meio de disposições normativas escritas (jus scriptum) e consuetudinárias (decorrente dos costumes).
Trata-se, portanto, do conjunto de normas escritas e não escritas que refletem o momento social em que foram criadas, sendo representado por modelos genéricos e abstratos de condutas (Códigos, Leis etc.).
Direito Subjetivo (direito-faculdade, direito-poder, direito-prerrogativa)
Fique por dentro!
A todo direito subjetivo corresponde um dever jurídico a ele ligado (de fazer, não fazer, abster-se ou permitir que se faça);
Os direitos subjetivos são por natureza violáveis – é que o dever jurídico pode não ser cumprido, quer se trate de norma legal ou negocial. Por isso, existe a figura da lesão ou violação do direito, e o nascimento da ação para recuperá-lo;
O direito subjetivo é coercível – o titular pode coagir a parte contrária a cumprir seu dever, pela prestação jurisdicional, daí se dizer que o titular do direito subjetivo "pode ter a iniciativa da coerção";
O direito subjetivo depende sempre da vontade de seu titular, que pode exercê-lo ou não.
Na estrutura do direito subjetivo há: um sujeito, um objeto e o poder sobre esse objeto. Alguns autores admitem a existência de um direito sem sujeito (entre eles os juristas Windscheid, Ennecerus, Brinz, Carvalho de Mendonça), em que haveria uma destinação, mas não um sujeito.
Quando se fala: o credor tem o “direito” de receber o pagamento; o consumidor tem o “direito” de exigir o cumprimento da oferta anunciada; o empregado tem “direito” de exigir o salário; o cidadão tem o “direito” de ir e vir está-se falando do direito subjetivo. 
O direito subjetivo pode ser analisado sob dois aspectos:
	COMO PODER DA VONTADE
	COMO INTERESSE PROTEGIDO
A fim de conciliar as duas correntes, Pietro Perlingieri (2007) afirma que o direito subjetivo é o poder reconhecido pelo ordenamento jurídico a um sujeito para a realização de um interesse do próprio sujeito."O direito subjetivo refere-se tanto à potencialidade de exercício de um direito, como também, ao próprio exercício do direito."
Por isso, pode-se afirmar que os direitos subjetivos podem ser:DIREITOS DE GOZO
Existem independente da intervenção de seu titular (direito à vida, direito ao nome, direito à honra). Lorem Lorem ipsum dolor sit amet, consectetur adipisicing elit.
DIREITOS DE AGIR
Direitos conferidos ao seu titular para praticar certos atos quedevem decorrer de sua vontade (direito a propor uma ação; direito à sindicalização etc.).
DIREITOS-FUNÇÕES
São os que existem independente da manifestação de vontade de seu titular, embora seja ela necessária para o exercício desses direitos (direito do estado em legislar, julgar, punir etc. lorem).
Note-se, no entanto, que não se está aqui a afirmar que o direito subjetivo pode ser arbitrariamente exercido, ao contrário, o interesse tutelado não é ilimitado, sendo vedado que as pessoas saiam por aí fazendo justiça com as próprias mãos (autotutela). Dessa forma, inúmeras serão as limitações previstas em lei para as diversas situações subjetivas.
Assim, haverá limites ditos externos que nascem junto com o próprio direito subjetivo, limites informados especialmente por cláusulas gerais como boa-fé, probidade, função social, lealdade, cooperação etc.
Desvendando os segredos da muito especial relação entre direito subjetivo e direito potestativo.
O direito potestativo não se confunde com o direito subjetivo, porque ao direito subjetivo se contrapõe um dever, o que não ocorre com o direito potestativo, espécie de poder jurídico a que não corresponde um dever, mas uma sujeição, entendendo-se como tal a necessidade de suportar os efeitos do exercício do direito potestativo. Então, o direito potestativo é um direito sem contestação.
É o caso, por exemplo, do direito assegurado ao dono de prédio encravado (aquele que não tem saída para uma via pública) de exigir que o dono do prédio dominante lhe permita a passagem.
Outro exemplo de direito potestativo é o direito de demitir que o patrão tem em relação ao empregado, bem como o direito do empregado de se liberar do contrato, pedindo demissão do emprego. Em ambos os casos, o outro deve se sujeitar.
Os direitos potestativos podem ser:
Constitutivos: produzem a constituição de uma relação jurídica nova.
Modificativos: produzem uma modificação de uma relação jurídica preexistente, que continua a existir.
Extintivos: visam a extinguir uma relação jurídica existente.
O direito potestativo representa uma situação subjetiva em que o titular do direito subjetivo pode unilateralmente constituir, modificar ou extinguir uma situação subjetiva interferindo diretamente na esfera jurídica de outro sujeito que a esse poder formativo não poderá se opor.
ATENÇÃO
É o caso da aceitação da herança; do divórcio; do direito do sócio de retirar-se da sociedade por ações; da renúncia no contrato de mandato; na comunhão forçada de muro etc.
Dessa forma, nota-se que o direito potestativo corresponde a um exercício de um direito por seu titular que, ao exercê-lo, produz efeitos não somente na sua esfera jurídica, mas também na esfera jurídica de outrem. Há, então, uma série de situações nas quais o sujeito ativo tem um direito ou poder que podem ser exercidos unilateralmente, embora não seja materialmente o único interessado na relação jurídica. A disciplina dos direitos potestativos não é unitária, o que significa afirmar que a norma a eles aplicada será a norma correspondente aos interesses envolvidos.
Outra importante diferença pode ser apontada com relação à prescrição e à decadência.
Diz-se que os direitos subjetivos subordinam-se aos prazos prescricionais e, por isso, a prescrição também se relaciona com as obrigações, os deveres jurídicos e com a responsabilidade, pois estão intimamente conectados a ações condenatórias.
Já a decadência, via de regra, relaciona-se diretamente com os direitos potestativos e, portanto, com o estado de sujeição; uma vez que geram ações constitutivas (positivas e negativas).
No entanto, vale notar que haverá alguns direitos potestativos considerados imprescritíveis como, por exemplo, as nulidades absolutas dos negócios jurídicos e do casamento.
REFLEXÃO
Aos direitos subjetivos contrapõem-se deveres jurídicos.
Aos direitos potestativos contrapõe-se um estado de sujeição.
A Lei e seu processo de produção.
Classificar é enumerar ordenadamente. Classificar direitos subjetivos é tarefa complexa em virtude da grande quantidade de direitos subjetivos existentes.
No entanto, é possível agrupá-los levando-se em consideração pontos de contato, variando, portanto, a classificação conforme o agrupamento proposto pelo autor.
Os direitos subjetivos são:
QUANTO AO SUJEITO ATIVO
DIREITOS PRÓPRIOS AOS INDIVÍDUOS
São aqueles que decorrem da própria natureza humana como as liberdades individuais, os direitos sociais etc.
DIREITOS PRÓPRIOS ÀS INSTITUIÇÕES
São aqueles exclusivos de órgãos estatais como o poder de legislar, o poder de julgar, o poder de polícia etc.
DIREITOS PRÓPRIOS AOS INDIVÍDUOS
São aqueles que decorrem da própria natureza humana como as liberdades individuais, os direitos sociais etc.
QUANTO AO SUJEITO PASSIVO
DIREITOS ABSOLUTOS
São aqueles que qualquer pessoa pode ser obrigada a observar como o direito de propriedade, o direito à saúde, o direito à vida, que se impõem erga omnes. Será o direito subjetivo absoluto quando o sujeito passivo da relação jurídica for indeterminado (membros de uma coletividade).
DIREITOS RELATIVOS
São aqueles que apenas certa e determinada pessoa pode ser sujeito passivo (opõem-se inter partes ou erga singulum), como o direito de crédito ou obrigacional; o direito a impetração do mandado de segurança etc. Será o direito subjetivo relativo quando o sujeito passivo da relação jurídica for certa e determinada pessoa.
QUANTO AO OBJETO
DIREITOS DE PERSONALIDADE
São aqueles que têm por objeto a pessoa na sua mais ampla concepção, conforme previstos no art. 11 e ss., CC (direito ao nome, à honra, à imagem etc.).
DIREITOS REAIS
São os direitos sobre as coisas, sejam elas materiais (corpóreas) ou imateriais (incorpóreas), conforme previstos no art. 1.228 e ss., CC (posse, propriedade, uso etc.).
DIREITOS OBRIGACIONAIS
São os direitos sobre uma ação ou prestação (dar, fazer ou não fazer), também chamados de direito de crédito ou direitos pessoais, conforme previstos no art. 233 e ss., CC.
QUANTO À FINALIDADE DO DIREITO
DIREITO-INTERESSE
É aquele que tem por finalidade o benefício ou interesse do próprio titular, como o direito à saúde.DIREITO-FUNÇÃO
É aquele que tem por finalidade o benefício ou interesse de outras pessoas, como os deveres dos pais em relação aos filhos.