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DIREITO CONSTITUCIONAL I “O importante da educação não é apenas formar um mercado de trabalho, mas formar uma nação, com gente capaz de pensar. "(José Arthur Giannotti). O direito constitucional "configura-se como Direito Público fundamental por referir-se diretamente à organização e funcionamento do Estado, à articulação dos elementos primários e ao estabelecimento das bases da estrutura política". Evolução histórica A História da Europa, berço do Constitucionalismo, pode ser dividida, em quatro grandes "eras": Idade Antiga (até o século V – com tomada do Império Romano do Ocidente pelos povos bárbaros – nos anos 476 d.c • Idade Média (século V até o fim do Império Romano do Oriente, com a queda de Constantinopla, no século XV – ano 1453 d.C.); • Idade Moderna (1453-1789)-Revolução Francesa); • Idade Contemporânea (1789 até os dias atuais). CONSTITUCIONALISMO ( CONCEITO) É uma teoria que ergue o princípio do governo limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político- social de uma comunidade. Neste sentido, o constitucionalismo moderno representa uma técnica especifica de limitação do poder com fins garantísticos. CONSTITUCIONALISMO 1ª) Garantia de direitos; 2ª) Separação de poderes; 2ª) Princípio do governo limitado. O constitucionalismo é uma luta contra o absolutismo. NEOCONSTITUCIONALISMO Conceito Denominação dada por alguns doutrinadores ao novo Direito Constitucional, a partir do século XX, fruto de mudanças paradigmáticas contidas em estudos doutrinários e jurisprudenciais que enxergam a Constituição como centro da hermenêutica jurídica. Marcos do Neoconstitucionalismo Na visão do Professor Luís Roberto Barroso, o Neoconstitucionalismo pode ser identificado por seus três marcos: Marco Histórico Na Europa continental, foi o constitucionalismo do pós-guerra, especialmente na Alemanha. No brasil foi a Constituição de 1988 e o processo de redemocratização que ela protagonizou. Marco Filosófico O pós-positivismo, que busca ir além da legalidade escrita, empreendendo uma leitura moral do Direito. Marco Teórico O Reconhecimento da força normativa da Constituição; da Expansão da jurisdição constitucional e a nova interpretação constitucional. Sinteticamente, a doutrina neoconstitucionalista, em uma de suas vertentes, possui como principais elementos identificados, os seguintes: • Reconhecimentos da força normativa da Constituição; • Valorização dos princípios constitucionais (mais princípios que regras) • Aplicação de nova interpretação constitucional (mais ponderação que subsunção) • Coexistência de pluralidade de valores; • Expansão dos poderes do judiciário para conformação dos princípios constitucionais (ativismo judicial em lugar da autonomia do legislador); • Judicialização de questões politicas e sociais • Reaproximação ente direito e moral, e entre direito e ética. IMPORTANTE Até a Segunda Guerra Mundial, prevalecia um pensamento positivista, na qual a lei era a principal fonte do Direito; o juiz era “ a boca da lei” havia uma supremacia do legislador, pois os direitos existiam na medida em que contemplados na lei. Após a Segunda Guerra Mundial, houve uma mudança de paradigma impulsionada por textos constitucionais carregados de normas programáticas, de elevada carga valorativa ou axiológica, com Conceitos abertos indeterminados, surgindo, desta realidade, um novo papel ao judiciário de intérprete da Constituição, que dever ser aplicada, eis que é dotada de força normativa, reduzindo, assim, o papel do legislador em prol do juiz. força norma va da ons tuição permite que o judici rio anhe um papel mais a vo j que dessa idéia resulta sobremaneira a aplicabilidade direta da ons tuição pelo juiz que instado pela sociedade a se manifestar em diversas situaç es tomar parte em decis es pol cas de resolver demandas sociais nas reas de sa de educação e outras pol cas p blicas não re uladas pelo le islador e não implementadas pelo executivo. Esta visão pós-positivista do direito, identificada como marco filosófico do neoconstitucionalismo, traz uma aproximação do Direito e da Moral, visão totalmente incompatível com os positivistas e defensores da Teoria Pura do Direito. Ao reconhecer a força normativa de princípios revestidos de elevada carga axiológica, como dignidade da pessoa humana, igualdade, Estado Democrático de Direito e solidariedade social, o neoconstitucionalismo abre as portas do Direito para o debate moral. É certo que aqui reside uma das maiores divergências internas nas fileiras do neoconstitucionalismo. Contudo, na medida em que as constituições contemporâneas entronizam com prodigalidade os valores morais, este debate teórico perde bastante em importância, pois mesmo os neoconstitucionalistas que se afirmam positivistas reconhecem a penetração da Moral no tecido jurídico, sobretudo pela via dos princípios constitucionais. Trata-se do chamado positivismo inclusivo. Riscos da doutrina neoconstitucionalista quem não obstante reconheça a ma nitude da doutrina neocons tucionalista alerte para os poss veis riscos de sua adoção acr ca Doutrinadores levantam sobre os riscos alerta-nos para o peri o da doutrina neocons tucionalista nesse modelo para a democracia em face da udicialização e cessiva da vida social; o peri o de uma jurisprud ncia calcada numa metodolo ia muito aberta sobretudo no conte to de uma civilização que tem no “jei nho” uma das suas marcas dis n vas e os problemas que podem advir de um poss vel e cesso na cons tucionalização do Direito para a autonomia p blica do cidadão e para a autonomia privada do indiv duo. Exemplo dos Riscos da doutrina neoconstitucionalista Judiciário pode impor realização de obras em presídios para garantir direitos fundamentais O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, na sessão do dia 13/08/2015, que o Poder Judiciário pode determinar que a Administração Pública realize obras ou reformas emergenciais em presídios para garantir os direitos fundamentais dos presos, como sua integridade física e moral. A decisão foi tomada no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 592581, com repercussão geral, interposto pelo Ministério Público do Rio Grande do Sul (MP-RS) contra acórdão do Tribunal de Justiça local (TJ-RS). A corte gaúcha entendeu que não caberia ao Poder Judiciário adentrar em matéria reservada à Administração Pública. Exemplo dos Riscos da doutrina neoconstitucionalista Ação Civil Pública Na origem, o Ministério Público gaúcho ajuizou ação civil pública contra o Estado do Rio Grande do Sul para que promovesse uma reforma geral no Albergue Estadual de Uruguaiana. O juízo de primeira instância determinou a reforma do estabelecimento, no prazo de seis meses. O estado recorreu ao TJ-RS, que reformou a sentença por considerar que não cabe ao Judiciário determinar que o Poder Executivo realize obras em estabelecimento prisional “sob pena de in er ncia indevida em seara reservada à dministração” O MP recorreu ao STF, alegando que os direitos fundamentais têm aplicabilidade imediata, e que questões de ordem orçamentária não podem impedir a implementação de políticas públicas que visem garanti- los. De acordo com o MP, a proteção e a promoção da dignidade do ser humano norteiam todo ordenamento constitucional, e o estado tem obrigação de conferir eficácia eefetividade ao artigo 5º, inciso XLIX, da Constituição Federal, para dar condições minimamente dignas a quem se encontra privado de liberdade. Exemplo dos Riscos da doutrina neoconstitucionalista Poder do Estado Relator do caso, ministro Ricardo Lewandowski, disse entender que o Poder Judiciário não pode se omitir quando os órgãos competentes comprometem a eficácia dos direitos fundamentais individuais e coletivos “É che ada a hora de o udici rio fazer jus às elevadas competências que lhe foram outorgadas pela Constituição Federal, assumindo o status de Poder do Estado, principalmente quando os demais Poderes estão absolutamente omissos na questão dos pres dios” salientou Em seu voto, o presidente da Corte fez um relato da situação das penitenciárias brasileiras, que encarceram atualmente mais de 600 mil detentos, revelando situações subumanas, violadoras do principio constitucional da dignidade da pessoa humana, além de revoltas, conflitos, estupros e até homicídios, incluindo casos de decapitação. No caso do Albergue de Uruguaiana, discutido no recurso em julgamento, o presidente revelou que um preso chegou a morrer eletrocutado, em consequência das péssimas condições do estabelecimento. O próprio TJ-RS, lembrou o ministro, apesar de reformar a decisão do juiz de primeiro grau, reconheceu a situação degradante dos presos. Exemplo dos Riscos da doutrina neoconstitucionalista Essa situação de calamidade, disse o ministro, faz das penitenciárias brasileiras “verdadeiros depósitos de pessoas” impedindo a consecução da função ressocializadora da pena, causando ainda uma exacerbação da sanção, pela aplicação de penas adicionais, na forma de situaç es de radantes “ sujeição dos presos às condiç es até aqui descritas mostra, com clareza meridiana, que o estado os está sujeitando a uma pena que ultrapassa a mera privação da liberdade prevista na sentença, porquanto acresce a ela um sofrimento físico, psicológico e moral, o qual, além de atentar contra toda a noção que se possa ter de respeito à dignidade humana, retira da sanção qualquer potencial de ressocialização” afirmou intervenção do udici rio nesses casos, frisou o relator, também tem a função de impedir esse excesso de execução. Contrariamente ao sustentado pelo TJ, o ministro disse entender que não é possível cogitar de hipótese na qual o Judiciário estaria ingressando indevidamente em seara reservada à Administração P blica “No caso dos autos est -se diante de clara violação a direitos fundamentais, praticada pelo próprio Estado contra pessoas sob sua guarda, cumprindo ao Judiciário, por dever constitucional, oferecer- lhes a devida proteção” Exemplo dos Riscos da doutrina neoconstitucionalista Separação de Poderes presidente disse ainda que não se pode falar em desrespeito ao princípio da separação do Poderes, e citou o princípio da inafastabilidade da jurisdição, uma das garantias basilares para efetivação dos direitos fundamentais. O dispositivo constitucional (artigo 5º, inciso XXXV) diz que a lei não subtrairá à apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão ou ameaça de lesão a direito. Esse postulado, conforme ressaltou, é um dos pilares do Estado Democrático de Direito. Unanimidade O voto do relator, no sentido de dar provimento ao recurso do MP-RS, foi seguido por todos os ministros, que fizeram menções à péssima situação dos presídios brasileiros e concordaram que o Ministério Público detém legitimidade para requerer em juízo a implementação de políticas públicas pelo Poder Executivo para concretizar a garantia de direitos fundamentais coletivos. Todos salientaram, ainda, que compete ao Judiciário agir para garantir aos presos tratamento penitenciário digno, como forma de preservar seus direitos fundamentais. Exemplo dos Riscos da doutrina neoconstitucionalista Tese Também por unanimidade, o Plenário acompanhou a proposta de tese de repercussão eral apresentada pelo relator “É l cito ao udici rio impor à Administração Pública obrigação de fazer, consistente na promoção de medidas ou na execução de obras emergenciais em estabelecimentos prisionais para dar efetividade ao postulado da dignidade da pessoa humana e assegurar aos detentos o respeito à sua integridade física e moral, nos termos do que preceitua o artigo 5º (inciso XLIX) da Constituição Federal, não sendo oponível à decisão o argumento da reserva do poss vel nem o princ pio da separação dos Poderes” TEORIA DA CONSTITUIÇÃO Fontes do Direito Constitucional Ensina Paulo Bonavides que as fontes do Direito Constitucional podem ser divididas em duas modalidades: fontes escritas e fontes não-escritas. As fontes escritas seriam: a) as leis constitucionais; b) as leis complementares (que se distinguem das leis ordinárias em razão da reserva de matéria); c) as prescrições administrativas – regulamentos e decretos – que têm importância para o Direito Constitucional em razão do exercício, pelo governo, da delegação legislativa; Fontes do Direito Constitucional d) regimentos da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores; e) tratados internacionais, normas de Direito Canônico, legislação estrangeira, resoluções da Comunidade Internacional, sempre que reconhecidos ou incorporados ao ordenamento jurídico estatal; f) jurisprudência (em especial da Corte Constitucional – no caso brasileiro, do Supremo Tribunal Federal); g) a doutrina. Fontes do Direito Constitucional Por sua vez, as fontes não escritas seriam: os costumes e os usos constitucionais. O costume é a prática repetida de certos atos, o que leva a um grupamento de indivíduos a considerar estes atos como necessários ou indispensáveis. Os usos constitucionais, como fonte do Direito Constitucional, têm sua importância destacada nos países onde não há uma Constituição codificada (como a Inglaterra, onde certos procedimentos de relevância constitucional – “conventions” – como a dissolução da Câmara dos Comuns e a convocação do Parlamento, decorreram do uso). O QUE É UMA CONSTITUIÇÃO ? PARA QUE SERVE ? Lei fundamental e suprema de um Estado, que contém normas referentes à estruturação do Estado, à formação dos poderes públicos, forma de governo e aquisição do poder de governar, distribuição de competências, direitos, garantias e deveres dos cidadãos. Além disso, é a Constituição que individualiza os órgãos competentes para a edição de normas jurídicas, legislativas ou administrativas. Constituição é a organização jurídica fundamental do Estado. As regras do texto constitucional, sem exceção, são revestidas de supra legalidade, ou seja, possuem eficácia superior às demais normas. Por isso se diz que a Constituição é norma positiva suprema (positiva, pois é escrita). • A estrutura do ordenamento jurídico é escalonada. Essa idéia remonta a Kelsen, sendo que todas as normas situadas abaixo da Constituição devem ser com ela compatíveis. A isso se dá o nome de relação de compatibilidade vertical (RCV). Conceito de Constituição Sentido sociológico (Ferdinand Lassale) Uma constituição só seria legítima se representasse o efetivo poder social, refletindo as forças sociais que constituem o poder. Caso isso não ocorresse, ela seria ilegítima, caracterizando-se como uma simples ''folha de papel". A constituição, segundo a conceituação de Lassale, seria, então, a somatória dos fatores reais do poder dentro de uma sociedade. Sentido político (Carl Schmitt )onstituição é fruto da “decisão pol tica fundamental” tomada em certo momento. Para Schmitt há diferença entre Constituição e lei constitucional; é conteúdo próprio da Constituição aquilo que diga respeito à forma de Estado, à forma de governo, aos órgãos do poder e à declaração dos direitos individuais. Outros assuntos, embora escritos na Constituição, tratam-se de lei constitucional Sentido jurídico (Hans Kelsen) A Constituição também pode ser vista apenas no sentido jurídico. Para, Kelsen onstituição é considerada “norma pura” puro “dever-ser” sem qualquer pretensão à fundamentação sociológica, política ou filosófica. Ao defender essas idéias, Kelsen ressalta a diferença entre o Direito e as demais ciências, sejam naturais ou sociais. O cientista do Direito deve buscar soluções no próprio sistema normativo. CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES • Quanto ao Conteúdo Constituição material: é o conjunto de regras materialmente constitucionais, que regula a estrutura do Estado, a organização de seus órgãos e os direitos fundamentais. Tais regras podem ou não estar na Constituição. Há, por exemplo, regras materialmente constitucionais disciplinadas em lei ordinária, como o Estatuto dos Estrangeiros. Constituição formal: é o conjunto de regras jurídicas, inseridas no texto unitário da Constituição escrita, diga ou não respeito à matéria constitucional, ou seja, será aquela constituição que elege como critério o processo de sua formação e não o conteúdo de suas normas. Quanto à Forma Constituição não-escrita, costumeira ou consuetudinária: é a Constituição em que as normas não constam de um documento único e solene. É formada por textos esparsos, reconhecidos pela sociedade como fundamentais, e baseia-se nos usos, costumes, jurisprudência, convenções. Exemplo clássico é a constituição da Inglaterra. Constituição escrita: o próprio nome nos ajuda a explicar, seria a constituição formada por um conjunto de regras sistematizadas e organizadas em um único documento, estabelecendo as normas fundamentais de um Estado. Como exemplo citamos a brasileira de 1988, a portuguesa, a espanhola etc. Quanto à Extensão ou ao Modelo Sintéticas (concisas, breves, sumárias, sucintas): seriam aquelas enxutas, veiculadoras apenas dos princípios fundamentais e estruturais do Estado. Não descem às minúcias, motivo pelo qual são mais duradouras, na medida em que os seus princípios estruturais são interpretados e adequados aos novos anseios pela atividade da Suprema Corte. Ex: CF dos USA: 7 artigos e 26 emendas. Analíticas (amplas, extensas, largas, prolixas): por outro lado, são aquelas que abordam todos os assuntos que os representantes do povo entenderem fundamentais. Normalmente descem às minúcias, estabelecendo regras que deveriam estar em leis infraconstitucionais. Ex: art. 242, § 2º, da CF/88. Quanto ao Modo de Elaboração Dogmáticas: sempre escritas, consubstanciam os dogmas estruturais e fundamentais do Estado, aproximando-se, assim, do conceito de constituições escritas. Históricas: constituem-se através de um lento e contínuo processo de formação, ao longo do tempo, reunindo a história e as tradições de um povo. Aproximam-se, assim, da costumeira e têm, como exemplo, a constituição inglesa. Quanto à Origem ou ao Processo de Positivação Constituição promulgada: democrática ou popular (votada ou convencional): tem um processo de positivação proveniente de acordo ou votação. É delineada por representantes eleitos pelo povo para exercer o Poder Constituinte. Ex: CF de 1988. Constituição outorgada: é imposta por um grupo ou por uma pessoa, sem um processo regular de escolha dos constituintes, ou seja, sem a participação popular. EX: CF de 1937. Quanto à Estabilidade, à Mutabilidade ou à Alterabilidade Imutáveis: Seriam aquelas constituições inalteráveis, verdadeiras relíquias históricas. Rígida: para ser modificada necessita de um processo especial, mais complexo do que o exigido para alteração da legislação infraconstitucional. Flexível: pode ser modificada por procedimento comum, o mesmo utilizado para as leis ordinárias. Semi-rígida: contém uma parte rígida e outra flexível.
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