CASO CONCRETO 09 BANCO CONFIANÇA (2) PRÁTICA II TRABALHO

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DO TRABALHO DA __ VARA DO TRABALHO DE ___ -
	
Processo n°
BANCO CONFIANÇA, pessoa jurídica, inscrita no CNPJ n°, situada na Rua, Bairro, Cidade, Estado, CEP, por seu advogado legalmente constituído, nos autos da Reclamação Trabalhista movida por PAULO, devidamente qualificada, vem, perante Vossa Excelência, apresentar suas 
CONSTESTAÇÕES
pelos fatos e fundamentos a seguir expostos, os quais irão comprar a improcedência dos pedidos autorais, face aos fatos expostos.
DAS PRELIMINARES
DO DEFEITO DA REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL
O reclamante postula em juízo, adquirindo a contratação de advogado, contudo, não junta nos autos procuração conferindo poderes para que seu patrono postule em juízo.
Assim, destaca-se que, diante da precariedade da representação, estando ele em desacordo com os ditames do Código de Processo Civil, em seu artigo 104, senão vejamos:
“Art. 104 CPC - O advogado não será admitido a postular em juízo sem procuração, salvo para evitar preclusão, decadência ou prescrição, ou para praticar ato considerado urgente.”
Além disso, a procuração é item essencial que deve acompanhar a procuração, que conterá o endereço do patrono, bem como, os poderes que lhe forem conferidos, conforme art. 320 c/c art. 287, ambos do Novo Código de Processo Civil.
“Art. 320 CPC - A petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação.”
“Art. 287 CPC - A petição inicial deve vir acompanhada de procuração, que conterá os endereços do advogado, eletrônico e não eletrônico. ”
Diante disso, resta defeituosa a representação patronal do reclamante, o qual, caso contrário, não o corrija, estará diante de falta grave pelo reclamante, devendo ensejar a extinção do feito sem a resolução do mérito.
DO MÉRITO
DAS PREJUDICIAIS DE MÉRITO
DOS FATOS E FUNDAMENTOS
DA VALIDADE DA CLAUSULA DE PERMANÊNCIA
O Reclamante alega que trabalhou para a ré, exercendo o cargo de gerente-geral, desde 2010, quando foi promovido e passou a receber melhor salário.
Durante a relação o reclamante foi agraciado com a oportunidade de oportunidade obter formação em MBA, cujo valor investido foi de R$ 30.000,00 (trinta mil reais). Em contrapartida, foi estabelecida cláusula de permanência no emprego, consistente em o trabalhador não poder sair da empresa dentro de certo prazo depois do término do curso (Dois anos). A cláusula foi acordada ao contrato de trabalho, com a inserção da cláusula de permanência no emprego.
 
Prevê o artigo 444 da CLT que “as relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, às convenções coletivas que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes”. Não existe previsão legal impedindo as partes de inserir no contrato de trabalho a cláusula de permanência. Não se está contrariando as disposições de proteção ao trabalho.
Art. 444 CLT. As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.
 
Reza o artigo 122 do Código Civil que “são lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes; entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes”. A cláusula é considerada puramente potestativa para se aplicar o artigo 122 do Código Civil.
Art. 122 CC - São lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes; entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes.
 
O empregado decidiu livremente em aceitar ou não fazer o curso e, em contrapartida, ao fazer- lo, deve ficar tanto tempo na empresa. O empregador não pode fazer um investimento no empregado e depois este, com melhor capacitação, pedir demissão e ir para a concorrência.
 
O artigo 424 do Código Civil estabelece que nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio. No caso da cláusula de permanência, não se está renunciando antecipadamente a direito resultante da natureza do negócio, mas sendo estabelecido prazo em que o empregado não pode sair da empresa depois de fazer o curso, sob pena de ter de pagar o prejuízo incorrido pelo empregador.
Art. 424 CC - Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio.
 
O empregado recebe treinamento, capacitação, aperfeiçoamento e qualificação com o curso proporcionado pelo empregador. Não deixa de ser uma forma de valorizar o trabalho humano.
 
Implica também uma forma de continuidade do contrato de trabalho, pois o empregado faz o curso e continua a trabalhar na empresa, tendo melhor qualificação profissional e até melhor salário.
Deve o empregado provar que foi coagido a assinar o contrato ou adendo contendo a cláusula de permanência.
 
 O parágrafo 2.º do artigo 458 da CLT prevê que não serão consideradas como utilidades concedidas pelo empregador: II- educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático. A letra t do parágrafo 9.º do artigo 28 da Lei n.º 8.212 não considera salário de contribuição: “o valor relativo a plano educacional, ou bolsa de estudo, que vise à educação básica de empregados e seus dependentes e, desde que vinculada às atividades desenvolvidas pela empresa, à educação profissional e tecnológica de empregados, nos termos da Lei n.º 9.394, de 20 de dezembro de 1996”.
Art. 458 §2 CLT - Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador:
 
Assim, o prazo máximo de validade da cláusula de permanência poderia ser de até dois anos, que é o prazo máximo do contrato de trabalho de prazo determinado (art. 445 da CLT). É um prazo razoável em razão do investimento que o empregador fez no empregado
Nesta esteira, o TRT1 entende que não há nulidade quando houver estipulação de cláusula de permanência, desde que respeitada a lei.
Ementa: 8ª T U R M A TERMO DE COMPROMISSO. CLÁUSULA DE PERMANÊNCIA. VALIDADE. MULTA CONTRATUAL. Ciente o autor dos termos ajustados quando de sua admissão, não se vislumbra nos autos qualquer vício de consentimento sendo válidos os descontos dos cursos custeados pela ré, por ter pedido demissão antes de completar dois anos de casa. TRT-1 - Recurso Ordinário RO 12839720115010041 RJ (TRT-1) Órgão Julgador, Oitava Turma Julgamento29 de Janeiro de 2013, Relator, Edith Maria Correa Tourinho.
Assim, não há o que se falar em nulidade da cláusula de permanência.
DA NÃO APLICAÇÃO DE HORAS EXTRAS
Conforme os fatos, a reclamante exercia função de confiança, cujos em seus direitos não se aplicam horas extras, uma vez que, por exercer tal cargo de grande importância, lhe é garantido uma gratificação de 50% (comquenta por cento) sob o próprio salário.
Logo, é o exercício de parcelas do poder diretivo do empregador que é o elemento caracterizador do cargo de confiança.
Segundo Francisco Luciano Minharro:
o poder de direção desdobra-se em três: poder de organização, poder disciplinar e poder de controle. Diz o referido autor: "O poder de organização compreende a coordenação dos fatores de produção com a força de trabalho do empregado para conferir-lhe unidade e eficiência, visando a atingir o fim do empreendedor com maior rapidez e menor custo. Poder disciplinar é o direito de o empregador impor sanções disciplinares aos seus empregados, quando cabíveis. O poder de controle dá ao empregador o direito de fiscalizar a atividade do empregado,a fim de aferir o modo, a qualidade e quantidade do trabalho prestado". ("in" Cargos de Confiança e Empregados Exercentes de Altas Funções, de Francisco Luciano Minharro, Icone Editora, 2005, pág. 23)
O TST, em sua Súmula 287, consolida que na jornada de trabalho do gerente geral não cabe o adicional de horas extras.
“Súmula 287, O gerente bancário, enquadrado na previsão do § 2º do art. 224 consolidado, cumpre jornada normal de oito horas, somente não tendo jus às horas suplementares, excedentes da oitava, quando, investido em mandato, em forma legal, tenha encargos de gestão e usufrua de padrão salarial que o distinga dos demais empregados. ”
Diante do exposto, com fulcro no §2 do art. 224 da CLT, o reclamante não faz jus ao direito de receber horas extras, pois, como exercia cargo de extrema confiança, não faz jus a horas extras, nem aos seus reflexos.
DOS PEDIDOS
Diante do exposto requer:
Que seja acolhida a preliminar de defeito de representação, com a consequente intimação do reclamante para promover sua correção, sob pena de extinção;
A improcedência de todos os pedidos da parte autora, tendo em vista os fatos e direitos elencados acima;
A condenação da parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios face a sucumbência desta;
DAS PROVAS
Requer a produção de todas as provas em direito admitidas, na amplitude dos artigos 369 e seguintes do cpc, em especial documental, documental superveniente, testemunhal, pericial e depoimento pessoal do réu.
Aguarda Deferimento
______________, __ de __________________ de ____.
ADVOGADO
OAB