12. SERVIÇOS PÚBLICOS

Prévia do material em texto

ATUALIZADO EM 06/05/2016
SERVIÇOS PÚBLICOS[1: Este material foi produzido pelos coaches com base em anotações pessoais de aulas, referências e trechos de doutrina, informativos de jurisprudência, enunciados de súmulas, artigos de lei, anotações oriundas de questões, entre outros, além de estar em constante processo de atualização legislativa e jurisprudencial pela equipe do Ciclos R3.]
1. Serviços Públicos
Conceito: 
Trata-se de atividade administrativa pela qual o Poder Público objetiva, direta ou indiretamente, satisfazer necessidades coletivas ou individuais dos administrados, sob a incidência total ou parcial de um regime de direito público.
Princípios:
Art. 6°, Lei n. 8.987/95 – serviço adequado. 
a) princípio da continuidade: o Estado tem obrigação de promover o serviço público de forma ininterrupta, contínua.
Obs.: 
→ Direito de greve (vide ponto de princípios).
→ Exceções à continuidade (art. 6°, §3°, da Lei n° 8987/95): 
i) emergência (sem aviso prévio). 
	ii) desrespeito às normas técnicas ou inadimplemento do usuário (com aviso prévio).
Doutrina e Jurisprudência: “mesmo no caso de serviço essencial, a interrupção por inadimplemento pode acontecer, sobretudo em atenção ao princípio da isonomia, supremacia do interesse público e continuidade para o usuário pagador (a empresa quebraria caso fornecesse serviço a quem não paga)”.
PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DOS SERVIÇOS PÚBLICOS Não é legítimo o corte no fornecimento de serviços públicos essenciais quando a inadimplência do consumidor decorrer de débitos pretéritos, o débito originar-se de suposta fraude no medidor de consumo de energia apurada unilateralmente pela concessionária e inexistir aviso prévio ao consumidor inadimplente. STJ. 2ª Turma. AgRg no AREsp 211.514-SP, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 18/10/2012 (Info 508).
*Em regra, o serviço público deverá ser prestado de forma contínua, ou seja, sem interrupções (princípio da continuidade do serviço público). Excepcionalmente, será possível a interrupção do serviço público nas seguintes hipóteses previstas no art. 6º, § 3º da Lei n.º 8.987/95: a) Em caso de emergência (mesmo sem aviso prévio); b) Por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações, desde que o usuário seja previamente avisado; c) Por causa de inadimplemento do usuário, desde que ele seja previamente avisado. Se a concessionária de energia elétrica divulga, por meio de aviso nas emissoras de rádio do Município, que haverá, daqui a alguns dias, a interrupção do fornecimento de energia elétrica por algumas horas em virtude de razões de ordem técnica, este aviso atende a exigência da Lei nº 8.987/95? SIM. A divulgação da suspensão no fornecimento de serviço de energia elétrica por meio de emissoras de rádio, dias antes da interrupção, satisfaz a exigência de aviso prévio, prevista no art. 6º, § 3º, da Lei nº 8.987/95. STJ. 1ª Turma. REsp 1.270.339-SC, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 15/12/2016 (Info 598).
b) princípio da segurança: o serviço não pode por em risco a vida, saúde e integridade das pessoas. 
c) princípio da generalidade: o serviço deve ser prestado à coletividade em geral (“erga omnes”).
Obs.: alguns autores tratam como princípio da universalidade.
d) princípio da atualidade: o serviço deve ser prestado de acordo com as técnicas mais modernas. 
e) princípio da transparência: o serviço deve ser prestado de forma transparente.
f) princípio da modicidade: o serviço deve ser prestado com tarifas módicas (mais baratas possíveis).
g) princípio da cortesia: o serviço deve ser prestado com urbanidade, presteza, etc. 
*OUSESABER: O que se entende por princípio da mutabilidade? O Princípio da Mutabilidade do Regime Jurídico é um dos princípios que norteiam os serviços públicos, autorizando mudanças no regime de execução do serviço para adaptá-lo ao interesse público, que pode variar com o passar do tempo. Desta forma, o art. 35, II c/c art. 37 da Lei n.º 8.987/95 afirmam que: “Art. 35. Extingue-se a concessão por: I - encampação; Art. 37. Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, na forma do artigo anterior”. Assim, a encampação constitui a retomada do serviço pelo poder concedente, antes do término do prazo da concessão, por razões de interesse público, sem que haja qualquer irregularidade na concessão ou na prestação do serviço público pela concessionária. Obedecidos os requisitos legais, pode o poder concedente, motivado pelo interesse público, mudar o regime de execução de determinado serviço público, através da encampação, sem que isso constitua ilegalidade.
1.3 Competência constitucional para prestação de serviços públicos 
	Arts. 21, 23, 25 e 30 – cf. 
	Se o serviço não estiver elencado nos dispositivos acima, a competência será aferida de acordo com a relação de interesse. 
 * interesse nacional: união;
 * interesse regional: estado;
 * interesse local: município.
Ex.: serviço funerário - interesse local. 
→ Hipóteses de serviço público:
a) Serviço de prestação obrigatória pelo Estado com exclusividade:
Ex.: art. 21, X, Cf. – serviço postal. 
ADPF 46 – exclusividade para serviço público, monopólio para atividade econômica.
ECT – tratamento de fazenda pública.
b) Serviço de prestação obrigatória pelo Estado, mas com obrigação de transferência do serviço. 
Ex.: Rádio e TV – não podem ficar exclusivamente na órbita do poder público. 
c) Serviço de prestação obrigatória pelo Estado sem exclusividade.
Ex.: saúde, ensino, previdência social e assistencial social – Estado e particulares são titulares do serviço por determinação constitucional. Obs.: não perdem a condição de serviço público nestas hipóteses, sendo possível o cabimento de mandado de segurança, pois os particulares são considerados agentes públicos para tais fins. 
d) Serviço de prestação não obrigatória pelo Estado, com obrigação de promover a prestação e faculdade de transferência
O estado tem a obrigação de promover esses serviços, podendo ou não transferir. É uma faculdade exercida por contrato administrativo. Ex.: telefonia, transporte público, etc.
Classificação dos Serviços Públicos
a) quanto à essencialidade: 
	→ Serviços próprios ou propriamente ditos –
 * São os serviços essenciais. 
Ex.: segurança pública. 
 * Não admitem delegação.
	→ Serviços impróprios ou de utilidade pública 
		 * São os serviços não essenciais. 
Ex.: transporte coletivo e telefonia. 
		 * Admitem delegação.
Obs.: a classificação de Hely Lopes está superada, mas ainda cai em prova. Percebe-se que sua definição foi dada antes das privatizações, e, portanto, muitos serviços essenciais foram posteriormente privatizados. 
Obs.: Di Pietro utiliza de forma diferente os termos acima. Trata como serviços próprios como os propriamente ditos, enquanto os impróprios são os serviços empresariais.
b) quanto aos destinatários: 
	→ Gerais: prestados à coletividade em geral, sem usuário determinado. Indivisíveis. 
	
São mantidos pela receita geral – impostos. Ex.: segurança pública
	→ Específicos: possuem usuários determinados. Divisíveis. 
* Compulsórios: não podem ser recusados. São mantidos pelo pagamento de taxa (tributo vinculado). 
Obs.: iluminação pública – COSIP: criada por emenda constitucional. Súmula 670, STF. 
Obs.: serviço de bombeiros é cobrado por taxa juntamente com a cobrança do IPTU. Devia ser mantido pela receita geral, já que não pode ser dividido. É inconstitucional. 
	* Facultativos: podem ser recusados. São mantidos pelo pagamento de tarifa (preço público não é tributo).
Delegação do Serviço Público 
Há transferência somente da execução do serviço por meio de contrato ou ato administrativo.
Art. 22, XXVII, CF: “Compete privativamente à União legislar sobre normas gerais de licitação”.Art. 175, CF. 
a) Concessão de serviço público:
a.1) concessão comum de serviço público – Lei n° 8.987/95.
	É a delegação de serviço público (apenas da execução) feita pelo poder concedente (pessoa da administração direta que tem competência sobre o serviço) à pessoa jurídica ou consórcio de empresa.
Formalizada por meio de contrato administrativo precedido de licitação na modalidade obrigatória concorrência (regra). Essa concorrência tem regras próprias na Lei 8.987, tais como o critério de julgamento, a inversão do procedimento e a possibilidade de lances verbais.[1: A banca CESPE, na prova do TJDFT/2016, considerou correta a seguinte alternativa: “A concessão de serviço público será realizada mediante contrato administrativo, submetido à licitação pública, na modalidade de concorrência, devendo essa ser precedida de audiência pública, dependendo do valor do certame.”]
Obs.: se o serviço estiver previsto na Política Nacional de Desestatização, a modalidade será leilão. Ex.: telefonia, aeroportos.
	A formalização requer também autorização legislativa. 
Prazo determinado – depende de cada lei de serviço a disciplina desse prazo. 
A remuneração pode ser feita: i) tarifa de usuário – a política tarifária é definida na licitação. 
	
a.2) concessão especial de serviço público – Parceria Público Privado. 
b) Permissão de serviço público:
Lei n° 8.987/95 (art. 2°, IV e 40).
	
c) Autorização de serviço público
	Segue no que couber a Lei n° 8.987/95.
Concessão Especial – Parceria Público Privada
	É a concessão comum com algumas peculiaridades. A ideia é buscar na iniciativa privada o recurso para investimento, devolvendo em suaves prestações e com bastante juros.
Objetivos:
- buscar investimento na iniciativa privada
- buscar a eficiência do setor privado
1.5.1 Modalidades:
a) Concessão patrocinada: é uma concessão comum onde além da tarifa do usuário, obrigatoriamente estará presente o recurso público. Na concessão comum, a participação do Estado é facultativa. Exemplo de concessão patrocinada é o metrô, as rodovias.
b) Concessão administrativa: a administração é a usuária do serviço, podendo o ser de forma direta ou indireta (ex.: o preso é o usuário direto do presídio, o Estado é indireto). Muitos doutrinadores dizem que essa concessão não tem nada de parceria, mas se confunde com um contrato comum.
1.5.2 Características:
- financiamento pelo setor privado
- compartilhamento dos riscos
- pluralidade compensatória: o Estado pode pagar de várias formas, a exemplo de ordem bancária, cessão de créditos não tributários, utilização especial de bem público, outorga de direitos.
Obs.: 
a) o valor não pode ser inferior a R$ 20.000.000,00
b) o prazo não pode ser inferior a 05 anos e superior a 35 anos
c) objeto: não pode ser simples nem único. Deve misturar pelo menos 02 elementos entre serviço, obra e fornecimento.
1.5.2 Controle da Parceria Público Privada
	Sociedade de Propósitos Específicos – vai gerir e implementar a PPP. 
	Pessoa jurídica que não se confunde com os personagens da parceria – tem natureza jurídica privada. 
Permissão de Serviço Público
	É a delegação de serviço feita pelo poder concedente a pessoa física ou jurídica. 
	É formalizada por meio de contrato administrativo (art. 40, da Lei n. 8.987).
Obs.: a permissão foi criada como ato unilateral para prestação de serviço público ou uso de bem público. Porém, com a Lei n. 8.987/95, foi positivado que a permissão de serviço público seria formalizada por meio de contrato administrativo, permanecendo, por outro lado, a permissão de uso de bem público como ato unilateral. 
	O STF já decidiu que tanto a concessão de serviço público quanto a permissão de serviço público têm identidade natureza jurídica – contratual. 
	Tratando-se de contrato administrativo, faz-se necessária a realização de licitação em qualquer modalidade, que será definida pelo valor do contrato.
	Não depende de autorização legislativa específica. 		
Obs.: precariedade. 
	Ato precário é aquele em que o Estado pode retomar a qualquer tempo sem dever de indenização. 
	A permissão de serviço público é contrato administrativo, ou seja, tem prazo determinado. Sendo precária, a permissão pode ser retomada a qualquer tempo, gerando, porém, indenização - precariedade mitigada.
	Apesar de terem a mesma natureza jurídica - contratual, os institutos possuem diferenças:
	 Concessão de Serviço Público 
	 Permissão de Serviço Público
	Pessoa Jurídica ou Consórcio 
	Pessoa Física ou Jurídica
	Precisa de Autorização Legislativa Específica
	Não precisa de autorização legislativa específica
	Licitação – Sempre Concorrência
	Licitação – qualquer modalidade
	Solene 
	Precária
1.7 Autorização de Serviço Público
	Apesar da divergência, a maioria dos autores entende que a autorização de serviço público é possível em caráter excepcional, no caso de pequenos serviços ou situações urgentes. Ex.: táxi e despachante. Não está prevista em lei. Assim, aplica-se no que couber a Lei n. 8.987/95. São características da autorização:
	→ Ato unilateral 
	→ Ato discricionário
	→ Ato precário – retomada a qualquer tempo, sem gerar indenização. 
2. Resumo Parceria Público-Privada (PPP) -Lei 11.079/04
Modalidades:
a) Concessão especial patrocinada
concessão comum + recursos públicos . tarifa do usuário + recurso público
b) concessão administrativa: a Adm Pública é usuária direta e indireta do serviço.
Características
a) financiamento pelo setor privado
b) compartilhamento dos riscos
c) pluralidade compensatória: ordem bancária, cessão de créditos não tributários, outorga de direitos, utilização especial de bem público e outros.
Vedações
a) prazo: não pode ser menor que cinco anos e maior que 35
b) valor – 20 milhões
c) objeto – não pode ser simples. Serviço + obra + fornecimento
Contrato – cláusulas essenciais art. 23 lei 8987/95 e adicionais art. 5º lei 11079. Facultativas – art. 5º, §2º lei 11079.
Garantia – art 8º lei 11079
Licitação – concorrência – procedimento invertido, lances verbais. Autorização legislativa, consulta pública e licença ambiental.
Controle – sociedade de propósitos específicos. Gestão e controle
3. Permissão de Serviço Público Privado
Somente dois dispositivos falam de permissão: lei 8987/95 art. 2º, IV e art. 40.
É a delegação de serviço público feita pelo poder concedente a uma pessoa física ou jurídica, diferentemente da concessão de que somente pode ser feita a pessoa jurídica ou consórcio de empresas, obrigatoriamente. 
Formaliza-se através de contrato administrativo, que é chamado de contrato de adesão. Todo contrato administrativo é de adesão.
Há a permissão de serviço público e permissão de uso especial de bem público. Elas nasceram como atos unilaterais. No entanto, a leu 8987 trouxe expressamente no art. 40 que a permissão de serviço é contrato administrativo. Hoje há duas situações: permissão de serviço de natureza contratual e permissão de uso de bem de natureza unilateral.
A licitação pode ser feita em qualquer modalidade e não precisa de autorização legislativa.
É ato precário e pode ser desfeito a qualquer tempo sem indenização.
Hoje a nossa doutrina diz que a precariedade ficou reduzida, pois se é contrato tem prazo determinado, dando ensejo à indenização. Isso porque ele era considerado ato unilateral antigamente.
4. Autorização de serviço público
A orientação que prevalece, apesar de todas as críticas é pela sua possibilidade, mas ela deve ser usada para pequenos serviços ou situações urgentes. Ex. taxi/despachante.
É formalizada por ato unilateral. É ato discricionário. É ato precário (pode desfazer a qualquer tempo sem indenização). Diferentemente da permissão de serviços, por ser contrato.
CICLOS R3 – G8 – MATERIAL JURÍDICO