CONCESSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS

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PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE MINAS GERAIS
Faculdade Mineira de Direito
Agatha Antunes Camargos
Esther Mayra Dolabella Torres
Palloma Soares da Silva
Terramar Alves Luz
CONCESSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS
Contagem
2019
CONCESSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS
CONCEITO 
	Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello “A concessão de serviço público pode ser conceituada como a atribuição pelo Estado, mediante Licitação, do exercício de um serviço público de que é titular, a alguém que aceita prestá-lo em nome próprio, por sua conta e risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo poder público, ressalvada a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato”
	A matéria vem regulamentada na Lei 8.987/95, nos termos das diretrizes apontadas no art. 175 da CRFB
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;
II - os direitos dos usuários;
III - política tarifária;
IV - a obrigação de manter serviço adequado.
LEI Nº 8.987, DE 13 DE FEVEREIRO DE 1995.
	
	Dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, e dá outras providências.
NOÇÕES GERAIS ACERCA DA CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO
O concessionário de serviço público recebe o exercício (e não a titularidade) dos serviços públicos. Assim, só se concede o exercício do serviço público e não sua titularidade, que continua com o Estado, o qual, pode ser dele titular, ditará as regras e fiscalizará o exercício concedido ao particular. A saúde e a educação, apesar de serem serviços públicos, não dependem de concessão para que os particulares as prestem, bastando autorizações, em alguns casos. 
O objetivo da concessão é o de obter o melhor serviço possível. Quanto à remuneração do concessionário, esta se dará por tarifa, subsídio e outros meios alternativos, como a publicidade, a qual é muito comum e pode ser verificada nos anúncios publicitários afixados nos ônibus de transporte coletivo.
A natureza da concessão não é simplesmente contratual. Trata-se de uma relação jurídica de três partes: ato regulamentar, ato condição, contrato.
Ato regulamentar= é ato unilateral do Poder público que fixa as condições de funcionamento, organização e modo da prestação dos serviços, podendo ser alterado unilateralmente.
Ato condição= é a concordância do concessionário, que aceita submissão ao ato regulamentar e às demais condições
Contrato= é o instrumento no qual estará prevista a questão financeira, garantindo-se, para o presente e para o futuro, o equilíbrio econômico-financeiro dos contratantes; caso haja alteração regulamentar ou outra alteração extracontratual que cause desequilíbrio, deve o Poder Público reequilibrar o contrato, mantendo a proporção, a igualdade inicial.
O Estado muda, unilateralmente, a regulamentação (as cláusulas regulamentares, que trazem as especificações de como e em que condições os serviços devem ser prestados), só respeitando a natureza do objeto do contrato e a equação econômico-financeira (clausulas regulamentares que trazem as especificações sobre a parte econômica do contrato).
FORMALIDADES PARA A REALIZAÇÃO DA CONCESSÃO
Uma vez que um serviço é considerado público e se trate de um daqueles que o Estado pode fazer concessão, esta dependerá dos seguintes requisitos para que aconteça:
LEI = que deverá autorizar a concessão ou permissão do serviço público
LICITAÇÃO NA MODALIDADED DE CONCORRÊNCIA= além de ser necessária a realização de licitação, ela deve se dar, em matéria de concessão de serviço público, naquela modalidade mais abrangente, qual seja, a concorrência.
Quando a licitação para a outorga de concessão, o julgamento será feito segundo um dos seguintes critérios :
- menor valor da tarifa
- maior oferta pela concessão
- melhor proposta técnica com valor da tarifa
- combinação de proposta técnica com valor da tarifa
- combinação de proposta técnica com preço da concessão
- melhor preço da concessão, após aprovação da proposta técnica
- menor tarifa , após aprovação da proposta técnica
OBSERVAÇÃO: A lei 9.491/1997, que regula o Programa Nacional de Desestatização, traz a moralidade leilão como adequada à respectiva licitação.
PODERES DO CONCEDENTE
 A lei 8.987/95 estabelece que o titular do serviço público (chamado de concedente) tem os seguintes poderes numa concessão de serviços públicos:
De inspeção e fiscalização= vê-se desempenhando, cumprimento de deveres e de metas.
De alteração unilateral das cláusulas regulamentares= respeitados equilíbrios financeiro e os limites legais ( por exemplo, não pode alterar a natureza do objeto da concessão).
De intervenção= em casos de comprometimento do serviço público, a Administração pode intervir na concessionária para regularizar a situação; ex: intervenção em empresa de ônibus que não está desempenhando corretamente seu papel, mesmo após as notificações e aplicação de multa
De extinção da concessão antes do prazo= a extinção pode se dar, dentre outros motivos, por conveniência e oportunidade do concedente para melhorar o serviço público (encampação ou resgate), por falta cometida pelo concessionário (caducidade)
De aplicação de sanções ao concessionário inadimplente= multas por exemplo.
PRAZO
	A lei 8.957/95 não estabelece prazo máximo ou mínimo para a concessão de serviço público. Portanto, faz-se necessário que o EDITAL de concorrência pública para a outorga da concessão estabeleça qual será o prazo do contrato celebrado com o vencedor do certame. Admite-se prorrogação da concessão, desde que haja previsão editalícia.
TRANSFERÊNCIA DA CONCESSÃO E DO CONTROLE ACIONÁRIO DA CONCESSIONÁRIA
	A lei autoriza a transferência da concessão se a Administração previamente anuir, o que parece burlar a ideia de licitação, a nosso ver. 
	Por maior razão, a lei também autoriza a transferência do controle acionário da pessoa jurídica vencedora da licitação, também desde que haja anuência do Poder Concedente.
	O artigo 27 da lei, dispõe ser causa de caducidade da concessão (extinção por culta do particular) a transferência da concessão ou do controle acionário sem tal anuência do Poder Concedente. 
DIREITOS DO CONCESSIONÁRIO
	O Concessionário têm dois direitos básicos, quais sejam a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato no decorrer de sua execução e não sofrer exigência de prestação estranha ao objeto da concessão.
TIPOS DE CONCESSÃO:
CONCESSÃO DE OBRAS PÚBLICAS
	A Obra púbica é considerada toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação de bem público. Ela pode ser realizada de forma direta, quando a obra é feita pelo próprio órgão ou entidade da Administração, por seus próprios meios, ou de forma indireta, quando a obra é contratada com terceiros por meio de licitação.
	Se tratando de concessão de obras públicas, este consiste em uma forma de contrato administrativo, onde se é adquirido direito para proceder com a execução de obras públicas, estipulando o direito ao pagamento de um preço sobre o serviço prestado, como disposto nos artigos 407 á 428 do código dos contratos Públicos.
Conforme artigo 407º do CCP (Código dos contratos Públicos):
Artigo 407.º
Entende-se por concessão de obras públicas o contrato pelo qual o cocontratante se obriga à execução ou à conceção e execução de obras públicas, adquirindo em contrapartida o direito de proceder, durante um determinado período, à respetiva exploração, e, se assim estipulado, o direito ao pagamento de um preço.
Este modelo de contrato é composto por um concessionário e um concedente, uma vez que o concessionário obriga-se peranteo concedente (administração pública) a executar uma obra pública.
Quanto à modalidade da licitação para concessões de serviço público e de obra pública, temos o disposto no art. 2º, II e III da Lei 8987/95, que estabelece que a modalidade a ser adotada seja a concorrência.
De acordo com o estabelecido no artigo 2º , II e III da Lei 8987/95:
Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:
II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;
III - concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado;
Por tanto a Administração Pública quando quer repassar a execução de determinado serviço público de sua competência para a iniciativa privada pode fazê-lo mediante autorização, permissão ou concessão conforme art. 175, CF/88.
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO
O conceito tradicional de permissão de serviço público é: “ato unilateral e precário, ‘intuito personae’, por meio do qual o Poder Público transfere a alguém o exercício de um serviço público mediante licitação. 
Apesar da confusão na doutrina e na jurisprudência, principalmente após a Constituição de 1988 (que parece dar natureza contratual a permissão) e a Lei 8.98795 (que também utiliza a palavra “contrato de adesão” para designá-la”), deve-se encarar a permissão como ato unilateral, precário e sem direito à indenização por extinção unilateral, adotando o seu conceito tradicional, já que o art. 2º inciso IV, da Lei 8.987/95 é claro ao dispor que a permissão é precária, característica essa incompatível com a ideia de contrato, que é vínculo firme, que faz lei entre as partes, e não vinculo precário.
	Assim, a Administração deve ser muito responsável quando analisa se um caso concreto é hipótese de concessão ou de permissão de serviço público. Se este requisitar grandes investimentos (ex: serviço de transporte coletivo de massa), a Administração deverá outorgar concessão. Se não, poderá ser outorgada permissão (ex: serviço de transporte individual por taxi).
Isso não foi respeitado no passado, principalmente na concessão do serviço de transporte coletivo, em que se outorgava permissão quando deveria ser concessão.
Dessa forma, tendo em vista o princípio da boa-fé, da presunção de legitimidade dos atos da Administração e da relevância desses fatos, em casos em que caberia concessão e foi dada permissão, caso haja revogação dessa antes do tempo, deve-se usar o regime jurídico da concessão para reger as consequências decorrentes de tal intenção do Poder Público.
Nesse sentido, Maria Sylvia Zanella Di Pietro traz diferenciação entre permissão tradicional e permissão condicionada ou qualificada, ensinando o seguinte: 
“A rigor, a autorização de uso e a permissão de uso são precárias, enquanto a concessão é estável. Na prática administrativa, tem-se admitido autorização e permissão com prazo (sendo chamadas de condicionadas ou qualificadas), o que confere ao beneficiário a mesma estabilidade que decorre da concessão e, portanto, do mesmo direito à indenização, em caso de revogação do ato antes do prazo estabelecido. Confundem-se, nessas hipóteses, os institutos de autorização e permissão, de um lado, e a concessão de outro”.
Com o fim de fecharmos esse raciocínio, podemos conferir as disposições da Lei 8.987/95 acerca da concessão e da permissão de serviço público:
CONCESSÃOartigo 2, II a delegação de sua prestação, feita pelo Poder Concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para o seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado.
PERMISSÃO artigo 2, IV a delegação, a título precário, mediante licitação da prestação de serviços públicos, feita pelo Poder Concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para o seu desempenho, por sua conta e risco.
Por outro lado, o artigo 40 da Lei 8.987/95 estabelece que “a permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão que observará os termos desta lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente. No parágrafo único, é dito que se aplica às permissões o disposto nessa lei.
	Em síntese, as principais diferenças entre os institutos da concessão e da permissão:
Enquanto a concessão tem efetiva natureza contratual, a permissão é precária, não dando ensejo a indenização por sua extinção (A lei diz que se formalizará a permissão mediante um contrato de adesão, mas deixa claro, mais de uma vez, sua precariedade), salvo em caso de permissão condicionada ou qualificada
A concessão só pode ser conferida a pessoa jurídica ou consórcios de empresas, enquanto que a permissão pode ser atribuída tanto a pessoa jurídica quanto a pessoa física
A concessão requer licitação na modalidade concorrência, ao passo que permissão apenas requer licitação, não havendo necessidade de que se utilize a modalidade em questão.
AUTORIZAÇÃO
Segundo Hely Lopes Meirelles, a autorização de uso privativo é “o ato unilateral, discricionário e precário pelo qual a Administração consente na prática de determinada atividade individual incidente sobre um bem público”.
A Unilateralidade é uma das características da autorização privativa, sendo necessário somente a manifestação da vontade da Administração Pública para a concretização do ato. É a própria Administração que estabelece as condições de uso, que devem ser respeitadas pelo beneficiário, observando sempre o interesse público. Outra característica da autorização é a discricionariedade. 
A autorização também tem como característica a precariedade, por razões de conveniência e oportunidade, sem que o beneficiário tenha qualquer direito à indenização, é uma característica que demonstra a maleabilidade das decisões administrativas, e a discricionariedade da sua competência. 
Embora se trate de ato precário, deve ser instaurado um processo administrativo caso a Administração opte pela revogação, a fim de assegurar ao particular o devido processo legal.
Por sua vez, o particular pode alegar abuso de poder ou ilegalidade caso o ato tenha fundamento em razões de conveniência e oportunidade. Porém, caso se trate de revogação por descumprimento de cláusula contratual, caberá a este demonstrar o contrário.
Há jurisprudência que defende a revogação sumária. A doutrina estabelece que a autorização tem um maior grau de precariedade em relação à permissão, nas palavras de Edmir Netto de Araújo:
[...] dos instrumentos de direito público para utilização de bem público, a autorização de uso é aquele dotado de maior grau de precariedade, justificando-se pelo fato de que outorgada no interesse do particular, apenas, embora não possa contrariar o interesse público.” (ARAÚJO, 2009).
A autorização pode ser gratuita ou onerosa, ou seja, ter consigo um dever de remuneração. No caso da gratuidade da autorização, esta deve ser justificada pela Administração Pública, pois a renda arrecadada com a onerosidade seria revertida em benefícios para a população.
A gratuidade da autorização deverá ser fundamentada em razões que expliquem as vantagens da mesma sobre a arrecadação de recursosque ocorreria com a autorização onerosa. A autorização não pode ocorrer tacitamente, necessitando de formalização escrita.
Na maior parte dos casos, não há necessidade de licitação, cabendo apenas ao interessado pleitear a autorização, que poderá ser concedida ou não pela Administração. Entretanto, se houver mais de um interessado em determinado bem, será obrigatório que se utilize um método isonômico.
 AUTORIZAÇÃO QUALIFICADA
A autorização qualificada é aquela que contém prazo de vigência. Exemplo disto é o Código de Águas, que determina a obrigatoriedade de fixação de prazo para a 
derivação de águas no interesse do particular, assim, o instituto perde o caráter de precariedade. Cabe-se também diferenciar a autorização qualificada da autorização com prazo para revisão do ato, pois, nesta última, a Administração tem apenas o dever de criar um prazo para revisar o ato de autorização, não necessariamente de extingui-lo.
 AUTORIZAÇÃO PARA USO COMUM EXTRAORDINÁRIO
Hipótese em que se concede autorização para uso incomum e excepcional, que podem causar transtornos para terceiros, é uma demonstração do poder de polícia da Administração, e sua faculdade de restringir ou autorizar certos atos, este tipo de autorização pressupõe a existência de alguma norma que proíba o uso que se foi autorizado então.
 AUTORIZAÇÃO DE USO DE NATUREZA URBANÍSTICA
Foi instituída pela Medida Provisória 2.220 de 04 de setembro de 2001. Concedeu ao Poder Público a faculdade de dar autorização de uso a quem possuiu imóvel público de forma pacífica e ininterrupta pelo prazo de cinco anos, de até 250m², em área urbana, para fins comerciais, até 30 de junho de 2001. Este ato não é precário. A Administração não poderá revogá-lo e a autorização é inafastável.
FORMAS DE EXTINÇÃO
São quatro formas: por advento do termo contratual, por rescisão judicial, por rescisão consensual e rescisão por ato unilateral do Poder Concedente.
O advento do termo contratual é forma usual, em que termina o prazo da concessão e ela fica extinta. Os bens aplicados no exercício do serviço são revertidos para o Poder Concedente, nos termos previstos no edital. Hely Lopes Meireles denomina tal forma de extinção como reversão, porque há retorno do serviço ao Poder Concedente. Preferimos não tratar da hipótese por este nome, uma vez que o instituto da reversão, que trataremos mais na frente, é a consequência da extinção da concessão e não uma forma de sua extinção.
A rescisão judicial é forma de extinção feita a pedido de qualquer um dos “contratantes”. Como o Poder Público pode extinguir de ofício a concessão, geralmente a rescisão judicial será pedida pelo concessionário, por culpa do Poder Concedente. Na ação pode-se pleitear indenização por não ter havido, ainda, amortização do investimento feito pelo concessionário. Os serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados até a decisão judicial transitar em julgado. Extinta a concessão, os bens também serão revertidos para o poder público, para garantia da continuidade do serviço público, na forma prevista no edital
A rescisão consensual é o mútuo acordo, com reversão dos bens da mesma forma que a rescisão judicial. Já a rescisão por ato unilateral do Poder Concedente acontece de 5(cinco) formas:
Encampação ou resgate = é o encerramento da concessão por ato do Poder Concedente, durante o transcurso do prazo inicialmente fixado, por motivo de conveniência e oportunidade administrativa (espécie de revogação) sem que o concessionário haja dado causa ao ato extintivo. Depende de lei específica que o autorize, como forma de proteção ao concessionário e também porque geralmente enseja grandes custos. É necessária prévia indenização, que compense o investimento ainda não amortizado, bem como que faça frente aos lucros cessantes pela extinção prematura do contrato de concessão, já que não há culpa do concessionário. Bens revertem ao Poder Concedente. Ex: fim dos bondes.
Caducidade ou decadência = encerramento da concessão antes do prazo, por inadimplência do concessionário
Art. 38. A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes.
        § 1o A caducidade da concessão poderá ser declarada pelo poder concedente quando:
        I - o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por base as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da qualidade do serviço;
        II - a concessionária descumprir cláusulas contratuais ou disposições legais ou regulamentares concernentes à concessão;
        III - a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto, ressalvadas as hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior;
        IV - a concessionária perder as condições econômicas, técnicas ou operacionais para manter a adequada prestação do serviço concedido;
        V - a concessionária não cumprir as penalidades impostas por infrações, nos devidos prazos;
        VI - a concessionária não atender a intimação do poder concedente no sentido de regularizar a prestação do serviço; e
  VII - a concessionária não atender a intimação do poder concedente para, em 180 (cento e oitenta) dias, apresentar a documentação relativa a regularidade fiscal, no curso da concessão, na forma do art. 29 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.
§ 2o A declaração da caducidade da concessão deverá ser precedida da verificação da inadimplência da concessionária em processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa.
        § 3o Não será instaurado processo administrativo de inadimplência antes de comunicados à concessionária, detalhadamente, os descumprimentos contratuais referidos no § 1º deste artigo, dando-lhe um prazo para corrigir as falhas e transgressões apontadas e para o enquadramento, nos termos contratuais.
        § 4o Instaurado o processo administrativo e comprovada a inadimplência, a caducidade será declarada por decreto do poder concedente, independentemente de indenização prévia, calculada no decurso do processo.
        § 5o A indenização de que trata o parágrafo anterior, será devida na forma do art. 36 desta Lei e do contrato, descontado o valor das multas contratuais e dos danos causados pela concessionária.
      § 6o Declarada a caducidade, não resultará para o poder concedente qualquer espécie de responsabilidade em relação aos encargos, ônus, obrigações ou compromissos com terceiros ou com empregados da concessionária.
Depende de prévio processo administrativo, com direito a ampla defesa, para apuração da falta grave do concessionário, processo que só poderá ser acionado após a comunicação detalhada à concessionária dos descumprimentos contratuais referidos no § 1 do artigo 38 da lei, dando-lhe o prazo para regularização. Além das hipóteses previstas em tal dispositivo, é também causa da caducidade a transferência da concessão ou do controle acionário sem prévia anuência do Poder concedente (art.27)
Art. 27. A transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão.
§ 1o Para fins de obtenção da anuência de que trata o caput deste artigo, o pretendente deverá:
        I - atender às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço; e
        II - comprometer-se a cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor.
 
A declaração de caducidade será feita por decreto do Poder Concedente. Só se indeniza a parcela não amortizada, uma vez que houve culpa daquele que exercia o serviço público. Da eventual indenização devida, serão descontados os valores relativos a multas contratuais e danos causados pela concessionária.
Anulação da concessão = é o encerramento da concessão quando esta for outorgada com vício jurídico.Se não houve má-fé por parte do concessionário, este terá direito à indenização pelas despesas que teve e para a amortização do investimento
Falência da concessionária = faz com que se extinga a concessão feita
Extinção da empresa ou morte do concessionário = faz extinguir a concessão
REVERSÃO DOS BENS
Consiste na passagem ao Poder Concedente dos bens do concessionário aplicados no serviço público como consequência da extinção da concessão, cuja finalidade é manter a continuidade do serviço público
	A reversão se dá nos limites definidos no edital de convocação para a licitação, assegurando-se à concessionária amortização do investimento que fez. Ex: frota de ônibus de empresa que teve sua concessão extinta passa para o Poder Público.
RESPONSABILIDADED DO CONCESSIONÁRIO
Cabe lembrar que o §6º do artigo 37 da Constituição da República Federativa do Brasil, que prevê a responsabilidade objetiva do Estado, dispõe que as pessoas jurídicas de direito privados prestadoras de serviço público respondem pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem terceiros.
Daí se conclui não somente que a responsabilidade dos concessionários é objetiva, como também que o Estado não responderá pelos danos causados por tais pessoas jurídicas a terceiros, mas sim o próprio concessionário.
O Poder Público responderá apenas subsidiariamente (ou seja, após o esgotamento do patrimônio da concessionária), desde que o dano tenha sido causado na prestação do serviço público.
PARCERIAS PÚBLICOS-PRIVADAS (PPP)
A tão esperada Lei da Parceria Público-Privada é mais uma etapa da chamada Reforma do Estado, que se iniciou em meados da década de 1990, e que tinha e tem por finalidade reduzir a participação do Estado na execução de tarefas econômicas, próprias do particular.
São marcos dessa reforma: o Programa de Privatização do Governo Federal, caracterizado pela venda de ações e de outros ativos de empresas estatais; a criação das agências reguladoras, com consequente incremento das concessões de serviços públicos aos particulares e, por fim, as parcerias públicos-privadas.
	Essas parcerias foram criadas sob os seguintes argumentos
Necessidade de investimentos na área da infraestrutura
Carência de recursos públicos atuais para esses investimentos
Desinteresse do setor privado na sua realização, principalmente em setores incapazes de gerar remuneração direta compatível com o custo do empreendimento.
A ideia central da parceria, portanto, é unir duas forças, a pública e a privada, com garantias especiais e reforçadas de que o parceiro privado será efetiva e adequadamente remunerado.
 Mesmo antes da parceria que hoje regulamenta a matéria, diversos Estados-membros já haviam legislado sobre o tema como Minas Gerais ( Lei 14.868/2003), Goiás ( Lei 14.910/2004), Santa Catarina (Lei 12.930/2004) e São Paulo (Lei 11.688/2004)
Diante desse quadro, qual a lei deverá prevalecer, a local ou a federal? A lei federal é expressa ao dispor que se aplica à administração direta e indireta da União, dos Estados, do DF e dos Municípios. Assim, e considerando que compete à lei federal traçar normas gerais de licitação e contratação (art. 22, XXVII, CF), as leis locais serão aplicadas no que não contrariar as normas gerais previstas na Lei 11.079/2004
CONCEITO DE PPP
	A partir das disposições da lei, a parceria público-privada pode ser conceituada : é o contrato de prestação de serviços ou de concessão de serviços públicos e de obras públicas, de grande vulto e de período não inferior a 5 anos, caracterizado pela busca da eficiência na realização de seu escopo e pela existência de garantias especiais e reforçadas para o cumprimento da necessária contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado, financiado pelo mercado financeiro.
	Esquematizando o conceito temos:
Contrato de prestação de serviços ou de concessão de serviços públicos ou de obras públicas
De grande vulto (igual ou superior a R$ 20 milhões)
Período não inferior a 5 anos
Caracterizado pela busca da eficiência na realização de seu escopo
E pela existência de garantias especiais reforçadas
Para o cumprimento da necessária contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado
Financiado pelo mercado financeiro
ESPÉCIES DE PPP
	A lei usa a expressão “modalidades” de parceria para fazer referência ao tema. Por ser uma expressão que indica o “procedimento licitatório” ( concorrência, tomada de preços, etc) reservamos a palavras “modalidade” para tratar do procedimento do certame para a contratação da parceria, e a palavra “espécie” para tratar das duas formas de parceria.
	Há duas espécies: a concessão patrocinada e a concessão administrativa. A primeira é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas em que, além, das tarifas cobradas dos usuários, faz-se necessária uma contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado (art. 2 §1). São exemplos de concessão patrocinada as relativas a concessão para saneamento básico, para construção e reforma de rodovias e para a consecução de outros serviços públicos delegáveis em que as tarifas a serem cobradas não sejam suficientes para cobrir custos do concessionário.
	A concessão patrocinada é muito parecida com a concessão de serviço público prevista na lei 8.987/95. A diferença é que, na primeira as tarifas cobradas dos usuários do serviço (por exemplo, o pedágio de uma rodovia) não são suficientes para cobrir os custos do serviço e a remuneração da concessionária, o que faz com que seja necessário um “patrocínio” por parte do parceiro público (o Poder Público), que pagará uma contraprestação ao parceiro privado (ao concessionário do serviço)
	Já a concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços (qualificados) de que a Administração seja usuária direta ou indireta (art. 2 §2). Quando a administração contrata a prestação de um serviço, do particular, essa contratação é regulada pela lei 8.666/93, tratando-se de um contrato administrativo simples. 
Porém, quando a Administração contrata serviços de que seja usuária direta ou indireta, serviços esses que não têm como objetivo único o fornecimento de mão de obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública, aí sim teremos o instituto da concessão administrativa, uma das duas espécies de parceira público-privada
São exemplos de concessão administrativa a construção de centros administrativos para as instalações do Poder Público, de hospitais, de escolas, de presídios, etc. Perceba-se que, em qualquer dos casos, não há tarifa a ser paga pelos usuários, mas só contraprestação a ser paga pelo Poder Público
Assim, na concessão administrativa temos as seguintes características:
Não há cobrança de tarifas de usuários
Não cabe se tiver como objeto único o fornecimento de mão de obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública
São exemplos a construção de escolas, hospitais e presídios, desde que o concessionário não se limite a fazer as construções, tendo também como tarefa a administração desses equipamentos públicos
DIRETRIZES
	O artigo 4 da lei elenca as diretrizes que deverão ser observadas na contratação de parceria público privada, quais sejam:
Busca da eficiência no cumprimento das missões estatais e no emprego dos recursos públicos. 
Responsabilidade fiscal na celebração e na execução das parcerias
 Respeito ao interesse dos destinatários dos serviços
Transparência dos procedimentos e das decisões
Repartição objetiva dos riscos entre as partes
Respeito aos interesses do parceiro privado
Diferimento dos valores a serem pagos pelo poder público
PROCEDIMENTOS E TIPOS LICITATÓRIOS
	
	O procedimento ou modalidade de licitação para contratação de parceria é o da concorrência. O rito, todavia, sofre duas alterações marcantes. De um lado, traz a previsão de regras semelhantes às do pregão. De outro, permite o saneamento de falhas cometidas pelos licitantes. Quanto ao tipo licitatório, também temos novidades:
Inversão dasfases = o artigo 13 dispõe que o edital poderá prever a inversão das fases de habilitação e julgamento. Quando a este há previsão de que possa ser precedido de uma etapa chamada de “qualificação das propostas técnicas”, desclassificando-se os licitantes que não alcançarem a pontuação mínima (art. 12, I). Não se trata de “qualificação habilitatória”, mas de valoração de propostas técnicas.
Lances verbais = com relação as propostas econômicas, o edital definirá se haverá apenas “propostas escritas em envelopes lacrados” ou se haverá “propostas escritas, seguidas de lance em viva voz” (art. 12, III)
Tipo de “menor valor da contraprestação a ser paga pela Administração”= na verdade é o famoso tipo “menor preço” adaptado às características das parcerias. A lei também admite o tipo “melhor proposta em razão da combinação do menor valor da contraprestação a ser paga pela Administração pública com critério de melhor técnica, de acordo com os pesos estabelecidos no edital (art. 12, II)
Saneamento de falhas= O edital poderá prever a possibilidade de saneamento de falhas, de complementação de insuficiências ou ainda de correções de caráter formal no curso do procedimento, desde que o licitante possa satisfazer as exigências dentro do prazo fixado no instrumento convocatório (art.12,IV)
JURISPRUDÊNCIAS
ADMINISTRATIVO. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. TARIFA. REPASSE DE PIS E COFINS. LEGALIDADE. 1. A Primeira Seção, por ocasião do julgamento do Recuso Especial Repetitivo n. 1.185.070/RS, firmou o entendimento de que "é legítimo o repasse às tarifas de energia elétrica do valor correspondente ao pagamento da Contribuição de Integração Social - PIS e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS devido pela concessionária". 2. Reclamação procedente.
(STJ - Rcl: 8765 GO 2012/0096036-7, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 14/12/2016, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 16/02/2017)
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. TRANSPORTE. PRORROGAÇÃO DO CONTRATO SEM LICITAÇÃO PARA RESTABELECER O EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO . IMPOSSIBILIDADE. 1. O STJ entende que, fixado estabelecido prazo de duração para o contrato, não pode a Administração alterar essa regra e elastecer o pacto para além do inicialmente fixado, sem prévia abertura de novo procedimento licitatório, porquanto tal prorrogação implicaria quebra da regra da licitação, ainda que, in casu, se verifique a ocorrência de desequilíbrio econômico-financeiro do contrato com o reconhecimento de que as concessionárias dos serviços devam ser indenizadas. 2. O Superior Tribunal de Justiça também possui a orientação de que, nos termos do art. 42, § 2º, da Lei 8.987/95, deve a Administração promover certame licitatório para novas concessões de serviços públicos, não sendo razoável a prorrogação indefinida de contratos de caráter precário. 3. Recurso Especial provido.
(STJ - REsp: 1549406 SC 2015/0200781-0, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 16/08/2016, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/09/2016)
REFERÊNCIAS E NOTAS BIBLIOGRÁFICAS:
 
MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Bens públicos: função social e exploração econômica: o regime jurídico das utilidades públicas, pp. 350-351. 
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. p. 841.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo, p. 1219. 
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 29. ed. São Paulo: Atlas, 2015. 
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 28. ed. São Paulo: Atlas, 2015. 
https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/115/edicao-1/concessao-de-uso
JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO, Manual de direito administrativo, Gen/Atlas, 31ª ed., 2017 VERA MONTEIRO, Concessão, Malheiros, 2010