13 Direito Ambiental leitura 1 28.01.09

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Direito Ambiental
A tutela constitucional do meio ambiente
1) O meio ambiente foi reconhecido como bem jurídico autônomo pelo art. 3º, I, da Lei 6.938/81.
2) Em razão disso, o meio ambiente deve ser interpretado como um bem jurídico unitário, a partir de uma visão sistêmica e globalizante, que abarca os elementos naturais, o ambiente artificial (meio ambiente construído) e o patrimônio histórico-cultural, pressupondo-se uma interdependência entre todos os elementos que integram o conceito, inclusive o homem, valorizando-se a preponderância da complementariedade recíproca entre o ser humano e o meio ambiente sobre a ultrapassada relação de sujeição e instrumentalidade.
3) O meio ambiente é um macrobem jurídico, incorpóreo, inapropriável, indisponível e indivisível, cuja qualidade deve ser mantida íntegra a fim de propiciar a fruição coletiva.
4) Com o advento do art. 225, caput, da CF, a autonomia jurídica do bem ambiental resultou consolidada como a sua qualificação como bem de uso comum do povo, refletindo o interesse público primário na conservação da qualidade ambiental. Segundo José Afonso da Silva a CF definiu como bem de uso comum do povo a qualidade ambiental e seu equilíbrio, destacando que esses atributos do meio ambiental não podem ser de apropriação privada, mesmo quando seus elementos constitutivos pertençam a particulares. Significa que o proprietário, seja pessoa pública ou privada, não pode dispor da qualidade do seu meio ambiente a seu bel-prazer, porque ela não integra a sua disponibilidade. Não há um conjunto de propriedades individuais, pois o meio ambiente, como direito de todos, é indivisível.
5) Disso resulta uma sobreposição de regimes jurídicos sobre os mesmos bens corpóreos, pois, ao mesmo tempo em que uma floresta poderá estar inserida em imóvel de propriedade particular, incide-lhe o regime de bem de uso comum do povo. Ou seja, a qualidade ambiental da floresta deve ser conservada, pois indisponível ao proprietário do imóvel.
6) O proprietário do bem ambiental não dispõe da camada intangível que o compõe, pois as qualidades deste bem, suas características são consideradas de titularidade difusa, que interessam inclusive às futuras gerações, como estabelece o caput do art. 225 da CF. Portanto, este proprietário não poderá exaurir o bem ambiental, degradar as características essenciais dos sistemas ecológicos, percebendo-se a sua responsabilidade pela conservação destas qualidades e pela sua recuperação, caso o ambiente já esteja impactado.
7) O art. 225, caput, da CF completou a valorização da temática ambiental iniciada com a Lei 6.938/81, porquanto reconheceu o direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado como direito fundamental da pessoa humana.
8) O direito ao meio ambiente e à qualidade de vida integra a terceira geração dos direitos fundamentais (STF, MS 22164/SP). Os direitos fundamentais da terceira geração, também denominados direitos de fraternidade ou de solidariedade, trazem nota distintiva o fato de se desprenderem, em princípio, da figura do homem-indivíduo como seu titular, destinando-se à proteção de grupos humanos (família, povo, nação), e caracterizando-se, consequentemente, como direitos de titularidade difusa ou coletiva. Sob outro enfoque, os direitos da terceira geração têm por destinatário precípuo o gênero humano mesmo, num momento expressivo de sua afirmação como valor supremo em termos de existencialidade concreta.
9) A CF de 88 é a primeira Constituição em que a expressão “meio ambiente” é mencionada.
10) Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. A locução “todos têm direito” cria um direito subjetivo, oponível erga omnes, que é contemplado pelo direito ao exercício da ação popular ambiental (CF, art. 5º, LXXIII).
11) A CF impôs ao Poder Público e à coletividade o dever de defender e preservar o meio ambiente para as presentes e futuras gerações.
11.1) O Poder Público e a coletividade deverão defender e preservar o ambiente desejado pela CF, e não qualquer meio ambiente. O meio ambiente a ser defendido e preservado é aquele ecologicamente equilibrado. Portanto, descumprem a CF tanto o Poder Público como a coletividade quando permitem ou possibilitam o desequilíbrio do meio ambiente.
12) A CF estabelece as presentes e futuras gerações como destinatárias da defesa e da preservação do meio ambiente. O relacionamento das gerações com o meio ambiente não poderá ser levado a efeito de forma separada, como se a presença humana no planeta não fosse uma cadeia de elos sucessivos. O art. 225 consagra a ética da solidariedade entre as gerações, pois as gerações presentes não podem usar o meio ambiente fabricando a escassez e a debilidade para as gerações vindouras.
13) A CF (art. 225, § 1º, III) inova profundamente na proteção dos espaços territoriais, como, por exemplo, unidades de conservação, áreas de preservação permanente e reservas legais. Poderão essas áreas ser criadas por lei, decreto, portaria ou resolução. A alteração e a supressão permitidas dessas áreas somente através de lei.
13.1) Veda-se a utilização para não fragmentar a proteção do espaço e para não debilitar os componentes do espaço (fauna, flora, águas, ar, solo, subsolo, paisagem) – isto é, a unidade de conservação fica integralmente protegida conforme seu tipo legal. Não se protege um ou outro atributo, mas todos ao mesmo tempo e em conjunto.
14) A Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira são patrimônio nacional, e sua utilização far-se-á, na forma da lei, dentro de condições que assegurem a preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais.
14.1) O STF (RE 300244/SC) entende que essas áreas não se transformam em bens da União por serem chamadas de patrimônio nacional. Além disso, não impede a utilização, pelos próprios particulares, dos recursos naturais existentes naquelas áreas que estejam sujeitas ao domínio privado, desde que observadas as prescrições legais e respeitadas as condições necessárias à preservação ambiental.
14.2) É possível a expropriação de imóveis rurais situados nessas áreas, para fins de reforma agrária, pois o art. 225, § 4º, da CF não atua, em tese, como impedimento jurídico a efetivação, pela União, de atividade expropriatória destinada a promover e a executar projetos de reforma agrária nas áreas referidas nesse preceito constitucional. A própria CF, ao impor ao poder público o dever de fazer respeitar a integridade do patrimônio ambiental, não o inibe, quando necessária a intervenção estatal na esfera dominial privada, de promover a desapropriação de imóveis rurais para fins de reforma agrária, especialmente porque um dos instrumentos de realização da função social da propriedade consiste, precisamente, na submissão do domínio a necessidade de o seu titular utilizar adequadamente os recursos naturais disponíveis e de fazer preservar o equilíbrio do meio ambiente (CF, art. 186, II), sob pena de, em descumprindo esses encargos, expor-se a desapropriação-sanção a que se refere o art. 184 da Lei Fundamental (STF, MS 22164).
14.3) É devida indenização pela desapropriação de área pertencente à Reserva Florestal Serra do Mar, independentemente das limitações administrativas impostas para proteção ambiental dessa propriedade (STF, RE 471110-AgR).
15) O controle da energia nuclear é feito somente pelo CN. Assim, toda atividade nuclear só será admitida mediante aprovação do CN (CF, art. 21, XXIII, “a”), e localização da usina nuclear será objeto de lei. Ademais, situa-se dentro da competência privativa da União legislar sobre atividades nucleares.
Princípios do Direito Ambiental
1) Princípio do direito ao meio ambiente sadio e ecologicamente equilibrado como direito fundamental: inspirada na Carta de Estocolmo de 1972, a CF, em seu art. 226, consagrou esse princípio. O direito ao meio ambiente hígido está intimamente ligado ao direito fundamental àvida. Para que existam condições de vida no planeta, é necessário assegurar, para as presentes e futuras gerações, um piso vital mínimo.
2) Princípio da função social da propriedade: impõe-se ao proprietário um dever de exercer o seu direito de acordo com as necessidades sociais, dentre as quais se sobressai a de preservação ambiental. O direito de propriedade não mais é concebido como algo que se exerce em proveito exclusivo de seu titular, mas deve reverter para o coletivo, seja ela rural ou urbana. Por conseguinte, exige-se do detentor do direito de propriedade não só condutas negativas (não poluir, não perturbar, não impor maus tratos aos animais), como também positivas (averbar a reserva legal, revegetar área de preservação permanente, fazer contenção acústica numa casa noturna etc.).
3) Princípio da prevenção: trata de riscos ou impactos já conhecidos pela ciência, ao passo que o princípio da precaução vai além, alcançando também as atividades sobre cujos efeitos ainda não haja certeza científica.
3.1) Os objetivos do Direito Ambiental são basicamente preventivos. Sua atenção está voltada para o momento anterior à consumação do dano – o do mero risco. Diante da pouca valia da simples reparação, sempre incerta e, quando possível, onerosa, a prevenção é a melhor, quando não a única solução.
3.2) A prevenção é uma medida de antecipação, para que os problemas ambientais sejam solucionados em seu nascedouro, ou seja, no tempo adequado.
4) Princípio da precaução: trata da imposição na tomada de providências acautelatórias relativas a atividades sobre as quais não haja uma certeza científica quanto aos possíveis efeitos negativos. Princípio 15 da Declaração do Rio de Janeiro de 1992.
4.1) Vale dizer: a incerteza científica milita em favor do meio ambiente. A precaução caracteriza-se pela ação antecipada diante do risco ou perigo desconhecido. Enquanto a prevenção trabalha com o risco certo, a precaução vai além e se preocupa com o risco incerto. Prevenção se dá em relação ao perigo concreto, ao passo que a precaução envolve perigo abstrato ou potencial. É com base nesse princípio que a doutrina sustenta a possibilidade de inversão do ônus da prova nas demandas ambientais, carreando ao réu (suposto poluidor) a obrigação de provar que sua atividade não é perigosa nem poluidora.
5) Princípio da reparação: o Brasil adotou na Lei de Política Nacional do Meio Ambiente a responsabilidade objetiva ambiental, tendo a CF considerado imprescindível a obrigação de reparação dos danos causados ao meio ambiente.
6) Princípio do poluidor-pagador: não se limita a tolerar a poluição mediante um preço, nem se limita a compensar os danos causados, mas evitar o dano ao ambiente. Nesta linha, o pagamento pelo lançamento de efluentes não alforria condutas inconseqüentes, de modo a ensejar o descarte de resíduos fora dos padrões e das normas ambientais. A cobrança só pode ser efetuada sobre o que tem respaldo na lei, pena de se admitir o direito a poluir. Caso contrário o nome do princípio seria pagador-poluidor.
6.1) O objetivo maior é fazer com que o poluidor passe a integrar, de forma permanente, no seu processo produtivo, o valor econômico que consubstancia o conjunto dos custos ambientais. Esse princípio tem de estar relacionado ao da prevenção, de modo a impor ao poluidor o dever de arcar com os custos inerentes às cautelas ambientais. Princípio 16 da Declaração do Rio de Janeiro de 1992.
7) Princípio do usuário-pagador: significa que o utilizador do recurso deve suportar o conjunto dos custos destinados a tornar possível a utilização do recurso e os custos advindos de sua própria utilização. Este princípio tem por objetivo fazer com que estes custos não sejam suportados nem pelos Poderes Públicos, nem por terceiros, mas pelo utilizador. O princípio usuário-pagador contém também o princípio poluidor-pagador, isto é, aquele que obriga o poluidor a pagar a poluição que pode ser causada ou que já foi causada.
7.1) O princípio do usuário-pagador não é uma punição, pois mesmo não existindo qualquer ilicitude no comportamento do pagador ele pode ser implementado. Assim, para tornar obrigatório o pagamento pelo uso do recurso ou pela sua poluição não há necessidade de ser provado que o usuário e o poluidor estão cometendo faltas ou infrações. O órgão que pretenda receber o pagamento deve provar o efetivo uso do recurso ambiental ou a sua poluição. A existência de autorização administrativa para poluir, segundo as normas de emissão regularmente fixadas, não isenta o poluidor de pagar pela poluição por ele efetuada. Ex: quem utiliza água para irrigação deve pagar pelo uso desse bem ambiental limitado.
8) Princípio do direito ao desenvolvimento sustentável: a fim de alcançar o desenvolvimento sustentável, a proteção do ambiente deverá constituir-se como parte integrante do processo de desenvolvimento e não poderá ser considerada de forma isolada. Desenvolvimento sustentável é aquele que atende às necessidades do presente sem comprometer a possibilidade de as gerações futuras satisfazerem a suas próprias necessidades, podendo também ser empregado com o significado de melhorar a qualidade de vida humana dentro dos limites da capacidade de suporte dos ecossistemas.
9) Princípio da cooperação internacional ou da cooperação entre os povos.
10) Princípio da equidade ou da solidariedade intergeracional: esse princípio visa a conferir juridicidade ao valor ético da alteridade, objetivando uma pretensão universal de solidariedade social. Aparece no art. 225 da CF quando lembra da importância da preservação ambiental para as presentes e futuras gerações.
10.1) Esse princípio, em última análise, assegura igualdade entre as gerações em sua relação com o sistema natural. Não há prioridade da geração presente em relação às futuras, que também necessitam ver assegurado um piso vital mínimo.
11) Princípio da informação: ao proclamar a publicidade do estudo de impacto ambiental, a CF assegura informação ao público, que terá acesso ao EIA/RIMA (art. 225, § 1º, IV). No plano infraconstitucional, a Lei 6.938/81, em seu art. 9º, VII e VIII, insere, dentre os instrumentos da política do meio ambiente, a obrigação do Estado de produzir um cadastro de informações ambientais e de assegurar ao público a prestação de informações relativas ao meio ambiente. Está referido no Princípio 10 da Declaração do Rio de Janeiro de 1992.
12) Princípio da participação: “O melhor modo de tratar as questões do meio ambiente é assegurando a participação de todos os cidadãos interessados, no nível pertinente” (Declaração do Rio de Janeiro de 1992).
13) Princípio da intervenção estatal obrigatória na defesa do meio ambiente: está referido no item 17 da Declaração de Estocolmo de 1972, no Princípio 2 da Declaração do Rio de Janeiro de 1992, e no art. 225, caput, da CF. Deriva da natureza indisponível do meio ambiente e de sua qualificação jurídica do bem de uso comum do povo. É reconhecida sua estreita vinculação com o princípio geral de Direito Público da primazia do interesse público e também com o princípio de Direito Administrativo da indisponibilidade do interesse público. Ademais, desse princípio dimana a prevalência, em caso de dúvida, dos interesses da coletividade, com a aplicação da interpretação mais amiga do ambiente ou in dúbio pro natura.
Competências ambientais na CF
1) União (art. 21): elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social; planejar e promover a defesa permanente contra as calamidades públicas, especialmente as secas e as inundações; instituir sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos e definir critérios de outorga de direitos de seu uso; instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitação, saneamento básico e transportes urbanos; explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e exercer monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrialização eo comércio de minérios nucleares e seus derivados; organizar, manter e executar a inspeção do trabalho; estabelecer as áreas e as condições para o exercício da atividade de garimpagem, em forma associativa.
2) Estados (art. 25): matéria remanescente da União e Municípios.
3) Municípios (art. 30): promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano; promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local, observada a legislação e a ação fiscalizadora federal e estadual.
4) Competência administrativa comum (art. 23): proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos; impedir a evasão, a destruição e a descaracterização de obras de arte e de outros bens de valor histórico, artístico ou cultural; proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas; preservar as florestas, a fauna e a flora.
4.1) Qualquer dos três entes federativos tem competência para aplicar a legislação ambiental, ainda que não tenha sido da autoria do ente que a aplica.
4.2) Pelo princípio da subsidiariedade nada deverá ser exercido por um poder de nível superior, se puder ser cumprido pelo inferior. Isto significa dizer que só serão atribuídas ao governo federal e ao estadual aquelas tarefas que não possam ser executadas pelo governo municipal. O STJ (REsp 467212/RJ) acolheu o princípio da subsidiariedade, em que a atuação dos órgãos federais seria supletiva em relação ao entes estaduais, dando-se efetividade ao art. 14, § 2º, da Lei 6.938/81, segundo o qual a atuação federal só ocorrerá quando omissa a autoridade estadual ou municipal.
5) Competência legislativa privativa: a) União, jazidas, minas e outros recursos naturais, e atividades nucleares de qualquer natureza; b) Municípios, licenciamento ambiental, plano diretor, lei do uso e ocupação do solo, código de obras, código de posturas municipais, legislação tributária municipal, lei de orçamento municipal.
Tutela preventiva do meio ambiente
1) A Lei 6.938/81 instituiu o Sistema Nacional de Meio Ambiente (SISNAMA), integrado por um órgão superior, um órgão consultivo e deliberativo, um órgão central, um órgão executor, diversos órgãos setoriais, órgãos seccionais e órgãos locais.
2) CONAMA: é órgão consultivo e deliberativo com a finalidade de assessorar, estudar e propor ao Conselho de Governo diretrizes de políticas governamentais para o meio ambiente e os recursos naturais e deliberar, no âmbito de sua competência, sobre normas e padrões compatíveis com o meio ambiente ecologicamente equilibrado. Sua composição vem regrada pelo Decreto n. 99.274/90. Dentre suas atribuições destacam-se: estabelecer normas e critérios para o licenciamento e padrões de controle do ambiente; determinar e apreciar o EIA/RIMA; julgar recursos administrativos das multas do IBAMA; estabelecer normas e padrões nacionais de controle da poluição por veículos automotores, aviões e embarcações.
2.1) Uma das atuações mais destacadas do CONAMA refere-se ao poder de editar resoluções.
3) IBAMA: órgão central, com a finalidade de coordenar, executar e fazer executar, como órgão federal, a política nacional do meio ambiente, e as diretrizes governamentais fixadas ao meio ambiente, e a preservação, conservação e uso racional, fiscalização, controle e fomento dos recursos ambientais. É autarquia federal de regime especial, com personalidade jurídica de direito público, vinculada ao Ministério do Meio Ambiente. Conforme o art. 10 da Lei 6.938/81, o IBAMA pode declarar os tipos ou modalidades de estabelecimentos e atividades que precisarão de licença ambiental, mas não tem competência para criar normas de licenciamento. Realiza, em apertada síntese, licenciamento ambiental para atividades e obras de impacto nacional ou regional.
4) Órgãos seccionais: são órgãos estaduais, responsáveis pela execução de programas, projetos e pelo controle e fiscalização de atividades capazes de provocar degradação ambiental. Ex: FATMA.
5) Órgãos locais: são órgãos ou entidades municipais, responsáveis pelo controle e fiscalização dessas atividades nas suas respectivas circunscrições. A atuação dos Municípios foi realçada pela Resolução n. 237/97 do CONAMA, ao prever a possibilidade de licenciamento municipal de atividades de impacto local.
6) Principais instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente:
6.1) Licenciamento ambiental: consiste em um dos mais importantes instrumentos previsto no art. 10 da Lei 6.938/81, segundo o qual a construção, instalação, ampliação e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais, considerados efetiva ou potencialmente poluidores, bem como os capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental, dependerão de prévio licenciamento por órgão estadual competente, integrante do SISNAMA, sem prejuízo de outras licenças exigíveis.
6.1.1) Trata-se de um procedimento e não de um processo, cujo fundamento reside na possibilidade, constitucionalmente outorgada, de o Poder Público impor condições ao exercício do direito de propriedade e do direito ao livre empreendimento. O licenciamento insere-se no âmbito do exercício do poder de polícia.
6.1.2) O licenciamento é um procedimento que deve ser revestido de publicidade, permitindo-se o exercício da participação popular, a ser viabilizada especialmente através das audiências públicas, cujo grande mérito é possibilitar o controle da discricionariedade administrativa e da motivação do órgão ambiental quanto ao processo decisório que resultará na concessão ou não da licença.
6.1.3) O licenciamento ambiental deve abranger a obra como um todo, não devendo ser fragmentado, pois o licenciamento só existe em razão da atividade ou da obra que podem oferecer potencial ou efetiva degradação ao meio ambiente.
6.1.4) Etapas do licenciamento ambiental: a) licença prévia, atesta a viabilidade ambiental do projeto e aprova a sua concepção. Pode ser precedida de EIA/RIMA, dependendo do impacto ambiental a ser gerado pela atividade. Deve ser instruída com certidão da Prefeitura atestando a sua compatibilidade com o uso do solo. Não autoriza qualquer alteração física no empreendimento proposto, tais como corte de árvores, aterros, obras; b) licença de instalação, autoriza a instalação do empreendimento ou atividade de acordo com as especificações constantes dos planos, programas e projetos aprovados, incluindo as medidas de controle ambiental e demais condicionantes, da qual constituem motivo determinante. Permite, portanto, que o empreendedor passe a materializar o projeto aprovado. Se, todavia, o tipo de empreendimento depender de algum equipamento para operar, estará condicionado à etapa seguinte; c) licença de operação, autoriza a operação da atividade ou empreendimento após a verificação do efetivo cumprimento do que consta das licenças anteriores, com as medidas de controle ambiental e condicionantes determinantes para a operação.
6.1.5) Não há consenso sobre a natureza jurídica da licença ambiental. As posições dividem-se entre licença e autorização administrativa. A autorização é ato unilateral pelo qual a Administração, discricionariamente, faculta o exercício de atividade material, tendo como regra caráter precário. A licença é ato vinculado, unilateral, pelo qual a Administração faculta a alguém o exercício de uma atividade. A posição majoritária é que a licença ambiental é uma autorização administrativa.
6.1.6) A Resolução 237/97 prevê, no seu art. 19, que: “o órgão ambiental competente, mediante decisão motivada, poderá modificar os condicionantes e as medidas de controle e adequação, suspender ou cancelar uma licença expedida quando ocorrer: I – violação ou inadequação de quaisquer condicionantes ou normas legais; II – omissão ou falsa descrição de informações relevantes que subsidiaram a expedição da licença; III – superveniência de gravesriscos ambientais e de saúde”.
6.1.6.1) A jurisprudência do STF (RE 105634) e do STJ (REsp 103298/PR) vem realizando distinção sobre o cabimento ou não de indenização em razão da revogação de licença conforme o estado das obras. Assim, na hipótese de concessão de licença prévia, em que ainda não se cogita do início das obras, não caberia qualquer indenização diante da revogação da licença, porquanto o titular teria mera expectativa de direito quanto à futura instalação e operação da atividade.
6.1.6.2) Comumente as normas locais estabelecem prazo para aprovação do projeto e de validade do alvará de licença para início e conclusão da obra. Quanto à caducidade da licença, opera-se ao final do prazo para início da obra se esta não estiver começada, nos termos definidos pelo Código de Obras, que poderá também fixar limites de tempo para sua conclusão. Vencidos estes prazos, a licença perde sua eficácia, devendo ser requerida sua renovação. Pode surgir, então, o problema das normas supervenientes. Se ao tempo da renovação do alvará a legislação for a mesma de sua expedição, nada obsta ao atendimento do pedido; se, porém, a legislação for outra, o requerente terá que adaptar o projeto ou a construção inconcluída às novas normas, pois a caducidade do alvará faz perecer o direito que ele assegurava pela legislação anterior. O início da obra gera direito adquirido à sua continuidade pela legislação em que foi aprovado o projeto, e, mais que isso, o só ingresso do projeto em conformidade com a legislação vigente assegura ao requerente a sua aplicação. Todavia, se houver prazo legal para a conclusão da obra e esta, embora aprovada e iniciada tempestivamente, não se concluir na vigência da licença, o primeiro alvará somente poderá ser renovado com adaptação da construção às novas imposições legais.
6.1.7) Compete, em regra, ao órgão estadual a concessão do licenciamento ambiental, sendo que a competência do IBAMA para o licenciamento deve se dar em caráter supletivo (Lei 6.938/81, art. 10). Lembrar que o art. 23 da CF prevê a competência administrativa comum para proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas (Pesquisar).
6.1.7.1) O IBAMA possui duas ordens de competência: originária, para obras com significativo impacto ambiental de âmbito nacional, por exemplo, o art. 225, § 4º, da CF, ou regional, por exemplo, quando possa atingir mais de um Estado ou uma região geográfica; e supletiva, determinadora de sua atuação no caso de inexistência ou inércia do órgão estadual, ou de inépcia de seu licenciamento. A supletividade da atuação do IBAMA limita-se a atender aspectos secundários do licenciamento. Não pode o órgão federal discordar da licença concedida pelo órgão estadual e, na vigência desta, embargar obras, etc. Isso só deve ocorrer se o órgão federal demonstrar que a licença estadual está eivada de vício.
6.1.7.2) Definições de competências pela Resolução 237/97: a) IBAMA, licenciamento de atividades ou empreendimentos com significativo impacto ambiental de âmbito nacional ou regional: localizadas ou desenvolvidas conjuntamente no Brasil e outro país limítrofe, no mar territorial, na plataforma continental, na zona econômica exclusiva, em terras indígenas ou em unidade de conservação do domínio da União; localizadas ou desenvolvidas em dois ou mais Estados; cujos impactos ambientais diretos ultrapassem os limites territoriais do País ou de um ou mais Estados; destinados a pesquisar, lavrar, produzir, beneficiar, transportar, armazenar e dispor de material radioativo; bases ou empreendimentos militares; b) Órgão Estadual, licenciamento de atividades ou empreendimentos: localizados ou desenvolvidos em mais de um Município ou em unidade de conservação de domínio estadual; localizados ou desenvolvidos nas florestas e demais formas de vegetação natural de preservação permanente; cujos impactos ambientais diretos ultrapassem os limites territoriais de um ou mais Municípios; delegados pela União aos Estados, por instrumento legal ou convênio; c) Órgão Municipal, licenciamento de atividades ou empreendimentos de impacto ambiental local e daquelas que lhe forem delegadas pelo Estado por instrumento legal ou convênio.
6.1.7.3) O CONAMA, através da Resolução n. 237/97, procurou partilhar a competência ambiental administrativa, dispondo sobre o licenciamento ambiental a ser feito pelo IBAMA (art. 4º), estabeleceu as competências dos Estados (art. 5º), determinou a área de competência dos Municípios (art. 6º) e estabeleceu que o licenciamento seja feito em um único nível de competência (art. 7º). Sobre a atuação do CONAMA em matéria de licenciamento há o preceito do art. 8º, I, da Lei 6.938/81 que diz que compete àquele órgão, mediante proposta do IBAMA, instituir normas e critérios para o licenciamento, o que não se confunde com atribuir competência para os entes federativos licenciarem. Da mesma forma o art. 10, caput, da mencionada lei indica que o licenciamento será feito pelo órgão estadual competente. Uma resolução federal não pode alterar uma lei federal. Sob todos os ângulos, constata-se a invasão de competência, o que vem suscitando a inconstitucionalidade da referida resolução.
6.1.7.4) O critério da dominialidade incidente sobre um recurso natural não tem o condão, per se, de definir a competência para o licenciamento ambiental. Isso porque, a CF define a competência ambiental, tanto material, como legislativa, ratione materiae e não ratione dominium (arts. 23, III, IV, VI, VII e 24, VI, VII e VIII), valendo-se, ainda, da predominância do interesse como critério para essa repartição de competências entre União, Estados e Municípios.
6.2) Estudo de impacto ambiental: o EIA e seu respectivo relatório (RIMA) é um profundo diagnóstico do empreendimento que está em vias de ser licenciado pelo órgão ambiental, confrontando-o com as prováveis modificações diversas características sócio-econômicas e biofísicas do meio ambiente. Visa a evitar que um projeto, justificável sob o prisma econômico, ou em relação aos interesses imediatos de seu proponente, se revele posteriormente nefasto para o meio ambiente, pelo que possui incontroversa vocação preventiva e precaucional. Trata-se, sem dúvida, do mais completo instrumento de avaliação de impactos ambientais.
6.2.1) Sua natureza jurídica é de pré-procedimento administrativo, vinculado ao licenciamento ambiental, de natureza constitucional (CF, art. 225, § 1º, IV), destinado a avaliar impactos e definir medidas mitigadoras e/ou compensatórias pela introdução de atividade significativamente degradante.
6.2.2) O EIA/RIMA é feito antes da concessão da licença prévia, como uma condição à expedição desta.
6.2.3) De acordo com o art. 225, § 1º, IV, da CF, o EIA/RIMA é obrigatório para as atividades de significativo impacto ambiental, conceito este revestido de indeterminação, pois não é qualquer alteração do meio ambiente, mais uma degradação significativa, que implique alteração drástica e de natureza negativa. O art. 1º da Resolução n. 1/86 do CONAMA apresenta o seguinte conceito de impacto ambiental: é qualquer alteração das propriedades físicas, químicas e biológicas do meio ambiente, causadas por qualquer forma de matéria ou energia resultante das atividades humanas, que direta ou indiretamente afetem a saúde, a segurança e o bem-estar da população; as atividades sociais e econômicas; a biota; as condições estéticas e sanitárias do meio ambiente; a qualidade dos recursos ambientais.
6.2.4) A CF exige o estudo prévio de impacto ambiental. É norma de caráter absoluto, que não comporta exceção (STF, ADI 1086/SC).
6.2.5) Do estudo deve ser dado publicidade.
6.2.6) As conclusões do EIA não vinculam o órgão ambiental. O objetivo do estudo é orientar a decisão da Administração e informá-la sobre as conseqüências ambientais de um determinado empreendimento. Para colher ou deixar de acolher as diretrizes do EIA o órgão ambiental deverá fundamentar a sua decisão. Não se exige do órgão ambiental que faça um estudo de impacto paraleloou um contra-estudo, mas que verifique em profundidade o estudo do impacto apresentado.
6.2.7) O EIA atua no plano da motivação do ato administrativo relativo ao licenciamento. Assim, sempre que o administrador decidir de maneira divorciada da solução proposta no EIA, ele deverá motivar a decisão e expor as razões que o levaram a optar por outra solução. Essa motivação poderá ser examinada pelo Judiciário.
6.2.8) O Estatuto da Cidade introduziu na legislação federal o chamado Estudo de Impacto de Vizinhança (EIV), com vistas a analisar os impactos na qualidade de vida da população do entorno que possam advir de empreendimentos urbanos. O EIV, embora guarde semelhança com o EIA/RIMA, com ele não se confunde.
6.3) Zoneamento ambiental: consiste em dividir o território em parcelas nas quais se autorizam determinadas atividades ou interditam-se outras, de modo absoluto ou relativo, com vistas a garantir o desenvolvimento sustentável das cidades, a proteção da dignidade humana e a qualidade de vida.
6.3.1) O zoneamento urbano afigura-se como uma limitação ao direito de propriedade, através do qual o poder público, exercitando o seu poder de polícia, libera ou restringe atividades em determinadas regiões urbanas. Atende ao princípio da função social da propriedade, pois, conforme preceitua o art. 182, § 2º, da CF, o plano diretor é condição do próprio reconhecimento do direito de propriedade no meio urbano.
6.3.2) Podem legislar sobre zoneamento a União, ao instituir Planos Nacionais e Regionais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social (CF, art. 21, X); os Estados, no que se refere à edição de lei complementar para instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões (CF, art. 25, § 3º); e os Municípios, a quem compete papel extremamente destacado por força dos arts. 30, VIII, e 182 da CF, notadamente porque a eles se atribui a ordenação das cidades (zoneamento) por meio do plano diretor.
6.3.3) Entende-se por direito de pré-ocupação o direito que uma empresa teria de permanecer no local em que se encontra, caso lá tenha se instalado antes dos moradores do entorno que se sentem prejudicados com a atividade da empresa.
6.3.3.1) Tanto o Decreto-lei 1413/75 como a Lei 6.803/80 (art. 1º, § 3º) apresentam importante conceito jurídico, consistente no não reconhecimento ao direito adquirido de pré-ocupação do solo, porquanto as licenças ambientais são precárias e por tempo determinado.
6.3.3.2) Quanto ao direito adquirido de pré-ocupação, Paulo Affonso Leme Machado distingue entre situações de instalações e de funcionamento. Sistemas de funcionamento, consistentes em aparelhos relacionados às condições, higiene e segurança do estabelecimento, são mutáveis e não geram direitos adquiridos. Não se trata de efeito retroativo, mas de aplicação de leis de ordem pública. No caso de instalação de indústrias em áreas que tiveram seu zoneamento alterado, o Poder Público deve constatar se as indústrias estavam ou não obedecendo às normas de emissão e demais exigências das autoridades. Se a empresa estiver regular, nenhuma sanção lhe pode ser imposta. Entendendo o Poder Público que a presença da empresa não é mais conveniente ao interesse público, poderá revogar o ato administrativo e deverá desapropriar a indústria, indenizando-a. Porém, se o Poder Público edita novas normas para o funcionamento e a indústria não se adapte às novas exigências, ela passa a agir ilicitamente, e, por conseguinte, passível de anular o ato administrativo anterior, sem necessidade de pagar qualquer indenização.
6.3.3.3) Hely assevera que os usos desconformes que antecederam ao novo zoneamento constituem pré-ocupação, com direito adquirido à sua permanência e continuidade nas condições originárias, ou seja, sem possibilidade de ampliação. Se a Prefeitura tiver interesse na imediata cessação de qualquer atividade desconforme, deverá indenizar o proprietário, amigavelmente ou mediante desapropriação (Pesquisar).
6.3.3.4) Se sobrevier nova lei que torne proibido, na zona, o uso licenciado, o seu titular não tem direito adquirido à sua continuidade, mas terá direito subjetivo à renovação da licença se os pressupostos de sua outorga persistirem existindo, sobrevindo, ou não, lei nova (Pesquisar).
6.3.4) Na zona de reserva ambiental será vedada a localização de estabelecimentos industriais.
Proteção constitucional e infraconstitucional do patrimônio cultural
1) Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem (art. 216): I - as formas de expressão; II - os modos de criar, fazer e viver; III - as criações científicas, artísticas e tecnológicas; IV - as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artístico-culturais; V - os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico.
2) A CF é expressa ao estabelecer a competência concorrente da União e Estados para legislarem sobre o patrimônio cultural (art. 24, VII) e sobre a responsabilidade por danos causados a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. Quanto aos Municípios, eles ostentam competência para a edição de leis que visem a organizar e tutelar o seu patrimônio cultural (art. 30, IX).
3) No que toca à competência administrativa, a CF atribui aos entes federativos competência comum (art. 23, III e IV).
3.1) A propósito, colhe-se do STF (ADI 2544/RS): “Federação: competência comum: proteção do patrimônio comum, incluído o dos sítios de valor arqueológico (CF, arts. 23, III, e 216, V): encargo que não comporta demissão unilateral. 1. L. est. 11.380, de 1999, do Estado do Rio Grande do Sul, confere aos municípios em que se localizam a proteção, a guarda e a responsabilidade pelos sítios arqueológicos e seus acervos, no Estado, o que vale por excluir, a propósito de tais bens do patrimônio cultural brasileiro (CF, art. 216, V), o dever de proteção e guarda e a conseqüente responsabilidade não apenas do Estado, mas também da própria União, incluídas na competência comum dos entes da Federação, que substantiva incumbência de natureza qualificadamente irrenunciável. 2. A inclusão de determinada função administrativa no âmbito da competência comum não impõe que cada tarefa compreendida no seu domínio, por menos expressiva que seja, haja de ser objeto de ações simultâneas das três entidades federativas: donde, a previsão, no parágrafo único do art. 23 CF, de lei complementar que fixe normas de cooperação (v. sobre monumentos arqueológicos e pré-históricos, a L. 3.924/61), cuja edição, porém, é da competência da União e, de qualquer modo, não abrange o poder de demitirem-se a União ou os Estados dos encargos constitucionais de proteção dos bens de valor arqueológico para descarregá-los ilimitadamente sobre os Municípios. 3. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente”.
3.2) Em razão da competência comum, podem os Municípios, para proteção do patrimônio cultural, tombar bem de propriedade do Estado (STJ, RMS 18952/RJ).
4) Instrumentos de proteção ao patrimônio cultural: tombamento, inventário, desapropriação, zoneamento e plano diretor, transferência do direito de construir, direito de preempção.
4.1) Tombamento (CF): é o ato administrativo de conteúdo declaratório, que reconhece valor histórico, artístico, paisagístico, arqueológico, bibliográfico, cultural ou científico de bens que, por isso, passam a ser preservados. É a forma de o Poder Público proteger o patrimônio histórico-cultural, ato que não importa em transferência da propriedade. Portanto, não se confunde tombamento com desapropriação, porque na última existe a compulsória transferência da propriedade para o patrimônio do expropriado. O valor cultural do bem preexiste ao tombamento, daípor que pode e deve ser reconhecido pelo Judiciário, incidentalmente, em demandas que venham buscar a preservação do patrimônio cultural.
4.1.1) A jurisprudência do STJ é no sentido de admitir indenização de área tombada, quando do ato restritivo de utilização da propriedade resulta prejuízo para o dominus (REsp 401264/SP).
4.2) Inventário (CF): é um cadastro de bens de valor sócio-cultural, bens esses que podem ser de domínio público ou particular.
4.3) Transferência do direito de construir: lei municipal, baseada no plano diretor, poderá autorizar o proprietário de imóvel urbano, privado ou público, a exercer em outro local, ou alienar, mediante escritura pública, o direito de construir previsto no plano diretor ou em legislação urbanística dele decorrente, quando o referido imóvel for considerado necessário para fins de: I – implantação de equipamentos urbanos e comunitários; II – preservação, quando o imóvel for considerado de interesse histórico, ambiental, paisagístico, social ou cultural; III – servir a programas de regularização fundiária, urbanização de áreas ocupadas por população de baixa renda e habitação de interesse social.
§ 1o A mesma faculdade poderá ser concedida ao proprietário que doar ao Poder Público seu imóvel, ou parte dele, para os fins previstos nos incisos I a III do caput.
4.4) Direito de preempção: confere ao Poder Público municipal preferência para aquisição de imóvel urbano objeto de alienação onerosa entre particulares. 4.4.1) O direito de preempção será exercido sempre que o Poder Público necessitar de áreas para: I – regularização fundiária; II – execução de programas e projetos habitacionais de interesse social; III – constituição de reserva fundiária; IV – ordenamento e direcionamento da expansão urbana; V – implantação de equipamentos urbanos e comunitários; VI – criação de espaços públicos de lazer e áreas verdes; VII – criação de unidades de conservação ou proteção de outras áreas de interesse ambiental; VIII – proteção de áreas de interesse histórico, cultural ou paisagístico.
5) Partindo-se da premissa de que não cabe falar em direito de propriedade sem o respeito à sua função social, afere-se estar o titular de um bem de interesse sócio-cultural jungido a observar as limitações derivadas do necessário respeito ao direito coletivo na respectiva preservação. Não se concebe que um bem de reconhecido valor sócio-cultural venha a ser demolido, reformado, danificado, mutilado, apagado impunemente pelo proprietário, como se o direito de propriedade ainda existisse no e para o exclusivo interesse do titular. Tanto é esse o senso comum que o legislador federal houve por bem inserir na lei que define crimes ambientais diversas condutas lesivas ao patrimônio cultural.
Responsabilidade administrativa
1) A responsabilidade administrativa por danos ambientais decorre do poder de polícia e encontra fundamento constitucional no art. 225, § 3º, da CF. A incidência desta responsabilidade resulta na imposição de sanções administrativas, que representam um dos instrumentos da Política Nacional de Meio Ambiente, previstas no art. 9º, IX, da Lei 6.938/81.
2) A Lei 9.605/98, na parte da infração administrativa, pode ser suplementada pelos Estados e Municípios, já que se trata de normas gerais em matéria de meio ambiente (CF, art. 24, VI), cuja competência é concorrente.
2.1) Considera-se infração administrativa ambiental toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente.
2.2) São autoridades competentes para lavrar auto de infração ambiental e instaurar processo administrativo os funcionários de órgãos ambientais integrantes do Sistema Nacional de Meio Ambiente - SISNAMA, designados para as atividades de fiscalização, bem como os agentes das Capitanias dos Portos, do Ministério da Marinha.
2.3) Qualquer pessoa, constatando infração ambiental, poderá dirigir representação às autoridades relacionadas no parágrafo anterior, para efeito do exercício do seu poder de polícia.
2.4) A autoridade ambiental que tiver conhecimento de infração ambiental é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante processo administrativo próprio, sob pena de co-responsabilidade.
2.5) As infrações ambientais são apuradas em processo administrativo próprio, assegurado o direito de ampla defesa e o contraditório.
3) Para o STJ (REsp 442586/SP) a responsabilidade é objetiva, fundado no risco integral, assim como ocorre no âmbito da responsabilidade civil por danos ambientais, tendo por fundamento o mesmo art. 14, § 1º, da Lei 6.938/81.
4) Espécies de sanções administrativas (art. 72 da Lei 9.605/98): advertência, multa simples, multa diária, apreensão dos animais, produtos e subprodutos da fauna e flora, instrumentos, petrechos, equipamentos ou veículos de qualquer natureza utilizados na infração; destruição ou inutilização do produto; suspensão de venda e fabricação do produto; embargo de obra ou atividade; demolição de obra; suspensão parcial ou total de atividades; restritiva de direitos.
4.1) A multa simples, no valor mínimo de R$ 50,00, e no máximo de R$ 50.000.000,00, será aplicada sempre que o agente, por negligência ou dolo: por irregularidades que tenham sido praticadas, deixar de saná-las, no prazo assinalado por órgão competente do SISNAMA ou pela Capitania dos Portos, do Ministério da Marinha; embaraço à fiscalização dos órgãos do SISNAMA ou da Capitania dos Portos, do Ministério da Marinha.
4.2) A multa diária é aplicável aos casos de infração continuada, caracterizada pela permanência da ação ou omissão, perdurando até a sua efetiva cessação ou regularização da situação mediante a celebração, pelo infrator, de termo de compromisso de reparação do dano.
4.3) O pagamento de multa imposta pelos Estados, Municípios, DF ou Territórios substitui a multa federal na mesma hipótese de incidência.
4.4) As sanções restritivas de direito são: suspensão de registro, licença ou autorização; cancelamento de registro, licença ou autorização; perda ou restrição de incentivos e benefícios fiscais; perda ou suspensão da participação em linhas de financiamento em estabelecimentos oficiais de crédito; proibição de contratar com a Administração Pública, pelo período de até 3 anos.
Responsabilidade civil por danos ao meio ambiente
1) A responsabilidade civil pelo dano ambiental fundamenta-se no art. 225, § 3º, da CF, que recepcionou o art. 14, § 1º, da Lei 6.938/81, segundo o qual “Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente”.
2) Teorias do risco: os limites e possibilidades da assunção dos riscos pelo empreendedor vêm sendo objeto de acirradas discussões, debatendo-se a doutrina, fundamentalmente, entre duas principais teorias. De um lado, a teoria do risco integral, mediante a qual todo e qualquer risco conexo ao empreendimento deverá ser integralmente internalizado pelo processo produtivo; e, de outro, a teoria do risco criado, a qual procura vislumbrar, dentre todos os fatores de risco, apenas aquele que, por apresentar periculosidade, é efetivamente apto a gerar as situações lesivas, para fins de imposição de responsabilidade.
3) O Direito Ambiental engloba duas funções da responsabilidade civil objetiva: a função preventiva – procurando, por meios eficazes, evitar o dano – e a função reparadora – tentando reconstituir e/ou indenizar os prejuízos ocorridos. Não é social e ecologicamente adequado deixar-se de valorizar a responsabilidade preventiva, mesmo porque há danos ambientais irreversíveis.
4) Cumpre assinalar que a existência de licenciamento ambiental e observância dos limites de emissão de poluentes, bem como de outras autorizações administrativas,não terão o condão de excluir a responsabilidade pela reparação.
5) A degradação preexistente também é argumento que vem sendo rechaçado sistematicamente. Daí que qualquer ação que venha a ser exercida sobre a área degradada no passado, que também conduza para o agravamento da degradação, conduzirá para a responsabilidade solidária da nova fonte poluidora pelo todo, incluindo-se o passivo ambiental do imóvel.
5.1) “Aquele que perpetua a lesão ao meio ambiente cometida por outrem está, ele mesmo, praticando o ilícito. A obrigação de conservação é automaticamente transferida do alienante ao adquirente, independentemente deste último ter responsabilidade pelo dano ambiental” (STJ, REsp 217858/PR).
6) O fato da vítima não exclui a responsabilidade, pois a “vítima” do dano ecológico puro é a coletividade. Assim, poderá ser responsabilizado pela reparação do meio ambiente, considerado bem de uso comum do povo; e, se houver concurso entre a vítima e terceiros, estabelecer-se-á solidariedade. O lesado apenas não poderá reivindicar a reparação dos danos individuais sofridos por meio da contaminação ambiental. Portanto, se no regime da responsabilidade subjetiva, a concorrência entre os fatos do responsável e do lesado gera a repartição de culpas, na responsabilidade objetiva, a concorrência de culpa do lesado não influi na obrigação de indenizar, embora possa vir a ser discutida quando do exercício do direito de regresso.
7) Com relação aos danos históricos, cumpre apontar para a imprescritibilidade da ação de reparação dos danos ecológicos puros. É que, do ponto de vista biológico, os danos ambientais são sempre progressivos ou continuados, ou seja, em virtude dos efeitos climáticos, continuam se agravando e conservam sua atualidade, o que impõe ao poluidor o dever inafastável de fazê-lo cessar.
7.1) Não é correto transportar para o sistema de indenização dos danos causados ao meio ambiente o sistema individualístico do CC, apenando, dessa forma, toda a sociedade, que, em última ratio, é a titular do meio ambiente sadio.
7.2) Solução diversa ocorre quanto aos danos individuais e individuais homogêneos vinculados à degradação ambiental, que prescrevem em 3 anos, na forma do art. 206, § 3º, V, do CC.
8) Importa destacar que a reparação do dano é norteada pelo princípio da reparabilidade integral e pelo princípio da prioridade da restauração natural. A indenização em perdas e danos deve ser sempre a última alternativa, pois jamais será equivalente à perda da biodiversidade e da qualidade ambiental. Não há como a economia quantificar adequadamente a degradação, pois os bens ambientais estão, em geral, fora do mercado, o qual, ademais, não é capaz de traduzir o valor ético do ambiente, mas tão-somente o seu valor utilitário.
9) “O dano moral coletivo será cabível quando gerar uma grave comoção em toda a comunidade envolvida, todavia a indenização apenas persistirá quando inviável a reparação do prédio tombado” (TJSC, AC 2005.013455-7). De outro lado, o STJ não reconhece o dano moral coletivo, haja vista que o dano moral tem caráter individual, sendo incompatível com a noção de transindividualidade do sujeito passivo da ofensa (REsp 598281/MG).
10) Havendo mais de um responsável pela degradação estabelecer-se-á solidariedade passiva, já que o dano ambiental é fato único e indivisível, sendo o nexo causal comum.
11) No que diz respeito à obrigação de recompor áreas florestais degradadas (áreas de preservação permanente e reservas legais), há precedentes do STJ (REsp 222349/PR) reconhecendo a possibilidade de responsabilizar o novo proprietário do bem, independentemente da existência de relação causal entre sua atividade e dano. O fundamento é a visualização da obrigação de conservar a qualidade ambiental como uma obrigação propter rem, inerente à função social da propriedade.
12) O art. 3º, IV, da Lei 6.938/81 permite a responsabilização do Estado por danos ambientais. Se o Estado provoca o dano diretamente, mediante ação de agentes públicos, ou por meio de concessionária de serviço público, responde objetivamente (CF, art. 37, § 6º). No caso de dano provocado por concessionária de serviço público, estabelece-se solidariedade entre o poder concedente e a concessionária (STJ, REsp 28222/SP). Quando o dano é provocado indiretamente por omissão há divergência quanto à responsabilidade objetiva (STJ, REsp 604725/PR) ou subjetiva do Estado (Celso A. B. de Mello).
12.1) Em tese, pode ser responsabilizado solidariamente o particular e o Poder Público por danos ambientais, v.g., quando esse último é omisso na fiscalização ambiental.
13) A pergunta que se faz é a seguinte: pode o Judiciário, diante de omissão do Poder Executivo, interferir nos critérios da conveniência e oportunidade da Administração para dispor sobre a prioridade da realização de obra pública voltada para a reparação do meio ambiente, no assim chamado mérito administrativo, impondo-lhe a imediata obrigação de fazer? Em caso negativo, estaria deixando de dar cumprimento à determinação imposta pelo art. 3º da Lei de Ação Civil Pública? Segundo o STJ (REsp 429570/GO) é possível o Judiciário outorgar tutela específica de obrigação de fazer no sentido de a Administração realizar obras de recuperação do solo.
14) Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade seja obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente (art. 4º da Lei 9.605/98). Deve-se perceber que a desconsideração é possível diante do mero fato de a personalidade ser um obstáculo ao ressarcimento do dano. Diversamente do que ocorre no art. 50 do CC, não se exige confusão patrimonial ou qualquer outro elemento subjetivo.
15) A Lei 8.974/95 trata do uso de técnicas de engenharia genética e da liberação, no meio ambiente, de organismos geneticamente modificados. Interessa apontar que a referida lei, expressamente, previu a co-responsabilidade dos bancos em casos de financiamento dos projetos de biotecnologia. O nexo causal entre o ato, que provocou ou possa provocar o dano ambiental, nesse caso, é presumido (art. 2º, § 3º, da Lei 8.974/95).
Responsabilidade criminal por danos ao meio ambiente
1) O Direito Penal Ambiental desliza por entre os princípios do Direito Ambiental e deles se alimenta. O Direito Penal Ambiental, ao trabalhar em grande parte com tipos de perigo abstrato, milita em favor da prevenção (v.g., art. 56 da Lei 9.605/98).
2) O princípio do poluidor-pagador também norteia a tutela penal do meio ambiente. Além de exigir a reparação do dano ao ambiente para extinção da punibilidade (art. 28, I, da Lei 9.605/98), esta lei impõe a prévia composição do dano ambiental como pré-requisito à transação penal.
3) Do ponto de vista penal, a Lei 9.605/98 não trabalha com sanções muito elevadas. A privação da liberdade é uma pena praticamente inaplicável em face dos preceitos secundários previstos por esse diploma. Mesmo o crime considerado mais grave – o incêndio em mata ou floresta – art. 41 – admite a substituição por pena restritiva de direitos, pois conta com pena máxima de 4 anos. De todos os tipos, somente esse do art. 41 foge da abrangência dos benefícios da Lei 9.099/95. Quase todos admitem a transação. Outros, a suspensão condicional do processo.
4) O art. 3º da Lei 9.605/98 inova introduzindo a responsabilidade criminal das pessoas jurídicas, em atenção ao comando previsto no art. 225, § 3º, da CF. Entretanto, merece destaque o fato de que a previsão não é inédita. O art. 19, § 2º, da Lei 8.213/91 define uma contravenção penal contra o meio ambiente do trabalho que pode ser imputado à pessoa jurídica.
4.1) “Admite-se a responsabilidade penal da pessoa jurídica em crimes ambientais desde que haja a imputação simultânea do ente moral e da pessoa física que atua em seu nome ou em seu benefício, uma vez que ‘não se pode compreender a responsabilização do ente moral dissociada da atuação de uma pessoa física, que age com elemento subjetivo próprio’” (STJ, RHC 19119/MG). Isso quer dizer que o delitopraticado por pessoa jurídica é sempre de co-autoria necessária (teoria da dupla imputação). Lembre-se que o TJSC tem entendimento divergente quanto à possibilidade de a pessoa jurídica figurar como sujeito ativo de crime.
4.2) Somente é cabível MS com o fito de trancar ação penal ou investigação criminal na qual figure como ré ou indiciada pessoa jurídica. O HC se presta a prevenir ou fazer cessar coação ou violência sobre o direito de locomoção, inerente às pessoas físicas (TRF4, MS 2004.04.01.040928-7).
5) Nas infrações penais previstas na Lei 9.605/98, a ação penal é pública incondicionada.
6) A Lei 9.605/98 (art. 16) amplia a possibilidade de sursis para condenações a pena privativa de liberdade não superior a 3 anos de reclusão.
7) As penas aplicáveis isolada, cumulativa ou alternativamente às pessoas jurídicas, de acordo com o disposto no art. 3º, são: multa; restritivas de direitos; prestação de serviços à comunidade.
8) As disposições do art. 89 da Lei 9.099/95, aplicam-se aos crimes de menor potencial ofensivo definidos na Lei 9.605/98, com as seguintes modificações: I - a declaração de extinção de punibilidade, de que trata o § 5° do artigo referido no caput, dependerá de laudo de constatação de reparação do dano ambiental, ressalvada a impossibilidade prevista no inciso I do § 1° do mesmo artigo; II - na hipótese de o laudo de constatação comprovar não ter sido completa a reparação, o prazo de suspensão do processo será prorrogado, até o período máximo previsto no artigo referido no caput, acrescido de mais um ano, com suspensão do prazo da prescrição; III - no período de prorrogação, não se aplicarão as condições dos incisos II, III e IV do § 1° do artigo mencionado no caput; IV - findo o prazo de prorrogação, proceder-se-á à lavratura de novo laudo de constatação de reparação do dano ambiental, podendo, conforme seu resultado, ser novamente prorrogado o período de suspensão, até o máximo previsto no inciso II deste artigo, observado o disposto no inciso III; V - esgotado o prazo máximo de prorrogação, a declaração de extinção de punibilidade dependerá de laudo de constatação que comprove ter o acusado tomado as providências necessárias à reparação integral do dano.
9) Pela Lei 9.605/98, a prévia composição do dano é condição à proposta de transação penal (art. 27). Essa composição consiste na celebração de acordo, com força de título executivo, que tenha por meta a efetiva reparação do dano.
10) Na Lei 9.605/98, a composição do dano é requisito para formulação de proposta de transação penal. Já a reparação do dano é condição para suspensão condicional do processo (art. 28).
10.1) Reparação de dano e composição são institutos diversos. O primeiro diz com a reparação concreta, efetiva do dano; já a composição envolve o mero acordo tendente à reparação. A efetiva reparação do dano é condição na suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei 9.099/95) e é requisito para ser declarada extinta a punibilidade do agente (deve haver laudo – art. 28 da Lei 9.605/98). A reparação do dano também figura como condição para o sursis especial (art. 17).
11) “Compete à 
Atuação extrajudicial do Ministério Público
1) Inquérito civil: pode ser definido como um procedimento administrativo, de caráter pré-processual e inquisitorial, de âmbito interno do MP que, presidido diretamente pelo Promotor de Justiça ou Procurador da República, permite a coleta de provas para embasar o ajuizamento das ações cabíveis à tutela dos bens para os quais a legislação o legitime, especialmente, para a ação civil pública. Está previsto no art. 8º, § 1º, da Lei 7.347/85.
1.1) A Lei da Ação Civil Pública criou um sistema de freios e contrapesos que garante a revisão da promoção de arquivamento pelo Conselho Superior do MP. Dessa forma, os autos do inquérito civil ou das peças de informação, em caso de arquivamento, deverão ser submetidos, em 3 dias, sob pena de falta grave, à apreciação daquele Conselho que poderá homologar a promoção de arquivamento ou baixar os autos para realização de diligências.
2) Compromisso de ajustamento: tem por objetivo a adequação da conduta às exigências legais (arts. 5º, § 6º, da Lei 7.347/85 e 211 do ECA). Não se pode olvidar que o compromisso de ajustamento corresponde à solução extrajudicial do conflito e, portanto, não pode desbordar da finalidade de compor o dano ambiental na sua totalidade, por tratar-se de direitos indisponíveis. Assim, se o compromisso de ajustamento substitui a ação que seria aforada, deve ele contemplar a totalidade da recomposição, utilizando-se do sistema de obrigações de não fazer, fazer e condenação em dinheiro, como prevê o art. 3º da LACP. O compromisso não deve desbordar da sua finalidade, devendo priorizar a recuperação do dano ambiental através da restauração natural.
2.1) É possível a cumulação de obrigações de fazer, não fazer e condenação em dinheiro nos compromissos de ajustamento e na ação civil pública, com vistas a atender à satisfação completa da obrigação. Nesse sentido: “A exegese do art. 3º da Lei 7.347/85 (‘A ação civil poderá ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer’), a conjunção ‘ou’ deve ser considerada com o sentido de adição (permitindo, com a cumulação dos pedidos, a tutela integral do meio ambiente) e não o de alternativa excludente (o que tornaria a ação civil pública instrumento inadequado a seus fins)” (STJ, REsp 625249/PR).
2.2) O compromisso de ajustamento é título executivo extrajudicial. Por isso, é fundamental para garantir a certeza e liquidez do título, que o compromisso contenha: qualificação das partes investigadas e correta representação, descrição da situação lesiva, situar perfeitamente as condições de tempo, modo e lugar do cumprimento das obrigações.
2.3) O compromisso de ajustamento pode ser convencionado antes do ajuizamento da ação, sem intervenção judicial. Nesse caso, não impossibilita a qualquer outro legitimado, que não tenha intervindo no acordo, propor a ação civil pública.
Ação civil pública (Lei 7.347/85)
1) Objetivo: proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.
2) Legitimação ativa: trata-se de legitimidade concorrente e disjuntiva, significando dizer que União, Estados, Municípios, autarquias, empresas públicas, fundações, sociedades de economia mista e associações, além do MP, podem ingressar em conjunto ou separadamente com as ações.
3) Competência: deverá ser proposta no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa. Trata-se de competência absoluta, improrrogável, que não admite eleição do foro. A justificativa para a previsão de competência absoluta é da facilitação do acesso à justiça pelas vítimas da poluição/degradação, para a coleta de prova pericial e testemunhal e para possibilitar ao juízo melhor conhecimento do fato.
3.1) Para os danos de âmbito regional ou nacional, deverá ser proposta na Capital do Estado ou no DF.
3.2) Em regra, a competência é da Justiça Estadual, havendo competência da Justiça Federal nas ações em que se comprovar lesão a bens, serviços ou interesse da União, bem assim nas causas fundadas em tratados internacionais.
4) Na ação civil pública não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de advogado, custas e despesas processuais.
5) Alcance da sentença: a) julgada procedente, fará coisa julgada erga omnes e qualquer pessoa poderá aproveitar a sentença para, demonstrando o nexo de causalidade de seu direito individual com o dano reconhecido na decisão, fazer sua liquidação por artigos. Caso não queira beneficiar-se da sentença, poderá simplesmente optar pela ação individual; b) julgada improcedente por falta de provas, o ente coletivo que ingressou com a ação pode renová-la, assim como os outros entes coletivos, que não ajuizarama ação, podem propô-la. É o chamado non liquet – não faz coisa julgada erga omnes; c) julgada improcedente com apreciação da prova, faz coisa julgada erga omnes somente para os entes coletivos. Não faz coisa julgada para os indivíduos.
5.1) Quando a ação versar sobre interesse individual homogêneo: a) para os entes coletivos, faz coisa julgada tanto no caso de procedência, quanto de improcedência; b) para os indivíduos, se não há ação individual em trâmite pode esperar e liquidar a sentença posteriormente; se já tem ação individual pode suspendê-la, aguardando a procedência da ação coletiva para liquidá-la ou não suspender, e então, continuando em sua ação individual, abrir mão de qualquer eficácia da sentença coletiva; pode ainda, se habilitar na ação coletiva, hipótese em que se submete à coisa julgada erga omnes.
5.2) A Lei 9.494/97 alterou o art. 16 da LACP para limitar os efeitos da coisa julgada nos limites da competência territorial do órgão prolator. Mas essa tentativa de limitação é ineficaz, porque se deve perquirir qual é a competência do juízo para, então, verificar qual o limite da decisão. Nas ações cujo dano seja regional ou nacional, será competente a Capital de qualquer Estado onde ocorrer o dano, ou do DF, cuja jurisdição extrapola os limites territoriais do órgão prolator da decisão, alcançando mais de um Estado.