GESTAÃO E FISCALIZAÇÃO DE CONTRATOS DIREITO ADMINISTRATIVO

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Assunto Especial – Doutrina
Gestão e Fiscalização de Contratos Administrativos
Gestão e Fiscalização de Contratos Administrativos
LEANDRO LUIS DOS SANTOS DALL’OLIO
Pós-Graduado em Finanças pela Fundação Getúlio Vargas, atualmente Chefe Técnico da
Fiscalização no Tribunal de Contas do Estado de São Paulo.
RESUMO: A gestão e a fiscalização dos contratos administrativos têm por principal
objetivo assegurar um gasto público de qualidade, visando ao atendimento aos
legítimos anseios da população.
PALAVRAS-CHAVE: Isonomia; eficiência; fiscalização; gestão; projeto básico; memorial
descritivo; caracterização do objeto; responsabilização; rescisão.
ABSTRACT: The management and the control of the administrative contracts are
essential tools to achieve the public intereset.
KEYWORDS: Isonomy; eficiency; control; management; basic project; descriptive
memorial; characterization of the object; accountability; rescission.
SUMÁRIO:Introdução; Gestão na fase interna da licitação; Fiscalização na
execução contratual; Conclusão; Referências.
INTRODUÇÃO
Obras inacabadas. Produtos e serviços entregues à população com
qualidade duvidosa. Sucessivos aditamentos de valor, de prorrogação de prazo
e de alteração do objeto contratado. Cronograma físico-financeiro irreal. Falhas
grotescas em projetos e, consequentemente, na execução.
A relação anterior ilustra, de maneira exemplificativa e singela,
intercorrências nos contratos administrativos que afetam o interesse público,
maculando os princípios constitucionais da isonomia, da impessoalidade, da
moralidade, da economicidade e da eficiência. Tais defeitos decorrem,
especialmente, de ausência ou da ineficácia na gestão e fiscalização dos
contratos e atos jurídicos análogos celebrados pela Administração Pública. É o
que demonstra recente levantamento do Tribunal de Contas do Estado de São
Paulo (TCESP), por meio de fiscalização ordenada realizada nos municípios
paulista em setembro de 20173.
 
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A execução dos contratos administrativos e, consequentemente, a
respectiva gestão, na topografia do Estatuto de Licitações e Contratos, inserem-
se na Seção IV do Capítulo III (arts. 66 a 76). Mencionada etapa é
desdobramento natural da disputa de preços (ou contratação direta nos termos
dos arts. 24 e 25 do diploma em comento) e da celebração do instrumento
jurídico.
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Tamanha é sua importância que o diploma em comento estabelece que a
Administração Pública deverá nomear, por meio de portaria ou cláusula
contratual, um gestor (servidor efetivo ou ocupante de cargo em comissão), com
o objetivo de garantir o cumprimento do objeto pactuado. Tendo isso em conta,
o objetivo do presente artigo é a análise dos principais tópicos da Lei nº
8.666/1993 a esse respeito.
GESTÃO NA FASE INTERNA DA LICITAÇÃO
A gestão e a fiscalização dos serviços, produtos e obras contratados pelo
gestor público começam na fase de planejamento da licitação pública, ou seja,
em sua fase interna, antes de ser lançado respectivo edital à praça.
Nesse contexto, os arts. 6º a 19 da Lei nº 8.666/1993 estabelecem
importantes definições para correta caracterização do objeto a ser licitado (fase
interna da licitação).
A contratação de obras e serviços deve ser precedida pela elaboração do
projeto básico, definido pelo inciso IX do art. 6º da legislação em comento:
Conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão
adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou
serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos
técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado
tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a
avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução,
devendo conter os seguintes elementos:
a) desenvolvimento da solução escolhida de forma a fornecer visão
global da obra e identificar todos os seus elementos constitutivos com clareza;
 
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b) soluções técnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas,
de forma a minimizar a necessidade de reformulação ou de variantes durante as
fases de elaboração do projeto executivo e de realização das obras e
montagem;
c) identificação dos tipos de serviços a executar e de materiais e
equipamentos a incorporar à obra, bem como suas especificações que
assegurem os melhores resultados para o empreendimento, sem frustrar o
caráter competitivo para a sua execução;
d) informações que possibilitem o estudo e a dedução de métodos
construtivos, instalações provisórias e condições organizacionais para a obra,
sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução;
e) subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra,
compreendendo a sua programação, a estratégia de suprimentos, as normas de
fiscalização e outros dados necessários em cada caso;
f) orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em
quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados.
Há de se definir o regime de execução (empreitada por preço global,
empreitada por preço unitário ou tarefa), bem assim demonstrar os custos
unitários em planilha e elaborar respectivo cronograma físico-financeiro, tudo
isso objetivando a adequada caracterização da obra e/ou serviço a ser
contratado.
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De outro bordo, as compras devem, igualmente, ser caracterizadas de
maneira clara, concisa e objetiva, especificando o bem a ser adquirido sem,
contudo, indicar marca. O tipo de entrega (única ou parcelada) deve ser
anotado, assim como as dotações orçamentárias reservadas para fazer frente
aos posteriores pagamentos (arts. 14 e 15 do Estatuto de Licitações).
Nesse diapasão, em que pese a necessidade de detalhamento do objeto,
o administrador não deverá consignar exigências desnecessárias, sob pena de
violação aos princípios da isonomia, da vantajosidade e da competitividade (art.
3º do diploma em análise).
FISCALIZAÇÃO NA EXECUÇÃO CONTRATUAL
Após o deslinde do processo competitivo (ou da contratação direta, nos
termos dos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666/1993) com a consequente adjudicação
e homologação do objeto disputado, o instrumento de contrato a ser assinado
pelas partes deverá consignar os dispositivos necessários do art. 55 da Lei de
Licitações e Contratos. São eles:
 
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I - o objeto e seus elementos característicos;
II - o regime de execução ou a forma de fornecimento;
III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e
periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária
entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;
IV - os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de
entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso;
V - o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da
classificação funcional programática e da categoria econômica;
VI - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando
exigidas;
VII - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades
cabíveis e os valores das multas;
VIII - os casos de rescisão;
IX - o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de
rescisão administrativa prevista no art. 77 desta lei;
X - as condições de importação,a data e a taxa de câmbio para
conversão, quando for o caso;
XI - a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a
inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor;
XII - a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos
casos omissos;
XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do
contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as
condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.
Referidas cláusulas têm por escopo garantir a execução do objeto
(compra, obra ou serviço) com qualidade, economicidade e eficiência. Nesse
sentido, a prerrogativa de fiscalização é manifestação da posição preponderante
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que a Administração Pública ocupa na relação contratual, tendo em conta a
supremacia do interesse público.
Para que tal ocorra, o gestor do contrato deverá ter familiaridade com o
objeto a ser entregue (conhecimento técnico), bem como com as condições de
habilitação da empresa executora (regularidade jurídica e fiscal, qualificação
técnico-operacional e econômico-financeira). O ideal, portanto, é que participe
de todo o ciclo de contratação, ou seja, desde a concepção (fase interna) até o
cumprimento do objeto (exaurimento da contratação).
 
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A obrigatoriedade de manutenção das condições de habilitação e de
qualificação por parte do contratado é pacífica na jurisprudência. Eis o
entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ):
Para que a pessoa possa participar de licitações e contratar com a
Administração Pública é necessário que comprove sua regularidade fiscal, ou
seja, a inexistência de débitos com o Poder Público.
Essa regularidade fiscal não é exigida apenas no momento da licitação e
da contratação, persistindo durante toda a execução do contrato.
No entanto, segundo o STJ, é ilegal reter o pagamento devido a
fornecedor em situação de irregularidade perante o Fisco. Essa prática não é
permitida, considerando que não existe autorização na lei para que seja feita
(viola o princípio da legalidade).
No caso de falta de regularidade fiscal durante a execução do pacto, a
Lei de Licitações autoriza que o Poder Público imponha penalidades ao
contratado (art. 87) ou rescinda o contrato. (STJ, Ag Rg-REsp 1.313.659/RR, 2ª
T., Min. Mauro Campbell Marques, J. 23.10.2012 - Info 507)
Nesse sentido, é de tal relevância a fiscalização dos requisitos de
habilitação que a Administração possui responsabilidade subsidiária, na
modalidade culposa, no recolhimento das obrigações trabalhistas pelo
contratado. Eis os incisos IV a VI da atual redação da Súmula nº 331 do
Tribunal Superior do Trabalho (TST):
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do
empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços
quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e
conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta
respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso
evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº
8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das
obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A
aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações
trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange
todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação
laboral.
 
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Quanto aos encargos previdenciários resultantes da execução contratual,
optou o legislador pela responsabilidade solidária da Administração Pública
atribuindo, desse modo, a função de controle indireto daquelas obrigações recai
sobre o órgão público contratante:
A Administração Pública responde solidariamente com o contratado
pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos
do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. (Lei de Licitações e
Contratos, art. 71, § 2º)
Cabe ao responsável pela gestão do contrato o aceite dos produtos,
serviços e obras. Debatido recebimento deverá levar em conta os parâmetros
estabelecidos nos memoriais da contratação em debate (memorial descritivo,
projeto básico, projeto executivo). Em caso de incompatibilidade, o gestor
comunicará ao contratado (§ 1º do art. 67), por escrito, a(s)
imperfeição(ões)/ausência(s)/defeito(s)/vício(s) que deverão ser sanadas por
este, tendo em conta as especificações do objeto avençado (art. 69 do Diploma
de Contratos). A empresa contratada é também responsável pelos danos
causados diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa
ou dolo na execução do contrato, não excluindo ou reduzindo essa
responsabilidade a fiscalização ou o acompanhamento pelo órgão interessado
(art. 70 da lei em debate).
O descumprimento das cláusulas, prazos e especificações poderá
acarretar na rescisão do pacto (art. 78, I a VIII, da Lei nº 8.666/1993) e,
conforme o caso, na aplicação de penalidades (advertência, multa,
suspensão/proibição de participação em certames licitatórios, declaração de
inidoneidade), sempre respeitados os princípios da ampla defesa e do
contraditório.
Cabe anotar que a função do gestor não se limita à fiscalização do ajuste
para o qual foi designado. De acordo com Renata Moanack Zeglio, assessora
técnica de Gabinete do Ministério Público do Estado de São Paulo (MPSP) e
expositora da Escola Superior do Ministério Público de São Paulo, constituem
também atribuições daquele gestor:
- estabelecer diretrizes para a execução do contrato;
- interromper a execução quando em desacordo com o pactuado;
- comunicar o deslinde da obra ao ordenador de despesa,
especialmente no tocante às irregularidades detectadas de acordo com o
grau de repercussão no contrato, bem como noticiar os casos de
afastamento em virtude de férias, licenças ou outros motivos para que o
substituto possa assumir a gestão do contrato, evitando prejuízos,
interrupções ou suspensão das atividades de fiscalização.
 
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Destacamos, ainda, a importância de elaboração de manuais com os
parâmetros para fiscalização das obras, compras e serviços contratados. O
estabelecimento de procedimentos para mencionadas vistorias constitui
importante ação para auxílio dos gestores e, também, dos contratados. Implica
bem-vinda transparência fornecendo, também, ferramentas para o exercício do
controle social. Nesse sentido, anotamos iniciativa do TCESP, juntamente com o
Conselho Regional de Engenharia e Agronomia do Estado de São Paulo
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(CREA-SP), em elaborar cartilha com orientação para fiscalização de obras4,
bem como o oferecimento de cursos de capacitação nesse sentido5 - esforços
esses que reforçam a atuação pedagógica da Corte de Contas paulista.
CONCLUSÃO
A fiscalização dos ajustes celebrados pela Administração Pública
constitui desdobramento do controle interno (arts. 31 e 74 da Lei Maior),
atribuição de índole constitucional inerente a todas as esferas e poderes
republicanos.
A legislação de regência e a jurisprudência pátria estabelecem
prerrogativas exorbitantes ao ente público com o fito de garantir a correta
aplicação dosrecursos públicos face aos legítimos anseios da população. Eis a
supremacia do interesse público.
Tais dispositivos só se tornarão reais (efetivos) com a adequada
qualificação dos gestores e o fornecimento de condições humanas e materiais
para a eficiente gestão do ajuste celebrado.
Muito mais do que atendimento a preceitos legais, a gestão contratual é
premissa para a utilização eficiente da receita pública, especialmente em um
contexto de restrição orçamentária tal qual vivenciam grande parte dos entes
federativos.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do
Brasil. Brasília/DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988.
 
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______. Lei nº 8666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso
XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da
Administração Pública e dá outras providências, Brasília/DF.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo .
São Paulo: Atlas S.A., 2013.
CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Vade Mecum de jurisprudência Dizer o
Direito . Márcio André Lopes Cavalcante. Manaus: Dizer o Direito , 2016.
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO. Manual de
Fiscalização - Orientação para a adequada gestão dos contratos. Versão
setembro/2014. Disponível em:
<http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/diretoria_geral/Gestao_Contratos/Manualdos
Gestores.htm#ind15.1>.
TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Súmula nº 331, de 27, 30 e
31.05.2011. Jurisprudência.