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DISCIPLINA: DIREITO ADMINISTRATIVO II DOCENTE: ELIANE COSTA DOS SANTOS BAPTISTA SEMESTRE: 10° SEMESTRE INSTITUIÇÃO DE ENSINO: CENTRO UNIVERSITÁRIO ESTÁCIO DA BAHIA PLANO DE AULA (PRIMEIRA PARTE) DIREITO ADMINISTRATIVO II Eugène Delacroix: A liberdade guiando o povo (La Liberté guidant Le peuple) Chamamos de ética o conjunto de coisas que as pessoas fazem quando todos estão olhando. O conjunto de coisas que as pessoas fazem quando ninguém está olhando chamamos de caráter. Oscar Wilde DISCIPLINA: DIREITO ADMINISTRATIVO II DOCENTE: ELIANE COSTA DOS SANTOS BAPTISTA SEMESTRE: 10° SEMESTRE INSTITUIÇÃO DE ENSINO: CENTRO UNIVERSITÁRIO ESTÁCIO DA BAHIA SERVIÇO PÚBLICO 1. CONCEITO Nas palavras de Maria Sylvia Di Pietro, serviço público [...] é toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que exerça diretamente ou por meio dos seus delegados com o objetivo de satisfazer concretamente as necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público. 2. ELEMENTOS DA DEFINIÇÃO (Maria Sylvia Di Pietro) 2.1. Elemento material Segundo Maria Sylvia, o “serviço público corresponde a uma atividade de interesse público”. 2.2. Elemento subjetivo De acordo com Maria Sylvia, “o serviço público é sempre incumbência do Estado, conforme está expresso, no art. 175 da Constituição Federal, e sempre depende do Poder Público”. 2.2. Elemento formal Segundo Maria Sylvia, é importante salientar que o regime jurídico é definida lei Para determinados tipos de serviços (não comerciais ou industriais) o regime jurídico é de direito público. [...] Quando, porém, se trata de serviços comerciais e industriais, o seu regime jurídico é de direito comum (civil ou comercial), derrogado, ora mais ora menos, pelo direito público. De acordo com Alexandre Massa, “a atuação definida pela lei ou pela Constituição como dever estatal: o único critério admitido pela doutrina moderna para conceituação do serviço público é o critério formal [...]”. 3. TITULARIDADE Segundo Alexandre Massa, Serviço público só pode, por definição, ser titularizado por pessoa jurídica de direito público. Assim, observada a repartição de competência determinada pela Constituição e pela legislação, a titularidade de serviços públicos somente pode ser atribuída à União, Estados, Distrito Federal, Municípios, Territórios, autarquias e associações públicas ou fundações públicas. Por isso, os instrumentos normativos de delegação de serviços públicos, como concessão e permissão, transferem apenas a prestação temporária, nunca delegam a titularidade do serviço público. Mesmo no caso das pessoas jurídicas de direito privado pertencentes à Administração Indireta, não há transferência do serviço público em si. Empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos, embora pertencentes ao Estado, nunca detêm a titularidade por serviço, na medida em que titularizam somente a prestação do serviço público. 4. DELEGAÇÃO LEGAL X DELEGAÇÃO NEGOCIAL: PARTICULARES EM COLABORAÇÃO 4.1. Delegação legal Segundo Santos Carvalho, “é aquela cujo processo de descentralização foi formalizado por lei”. 4.2. Delegação negocial: particulares em colaboração Para Santos Carvalho, “[...] é a transferência dos mesmo a particulares, que, por isso, se caracterizam como particulares em colaboração com o Estado”. 5.CLASSIFICAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS 5.1.Quanto ao prestador do serviço público: a) Serviços delegáveis: Segundo Marcelo Alexandrino, [...] são aqueles que podem ser prestados – centralizadamente ou por meio das entidades integrantes da administração indireta – ou, alternativamente, ter a sua prestação delegada a particulares, mediante contratos de concessão ou permissão de serviço público (ou, ainda, se cabível, mediante ato administrativo de autorização de serviço público. Para Santos Carvalho, Diz-se que há execução indireta quando os serviços são prestados por entidades diversas das pessoas federativas. O Estado, por sua conveniência, transfere os encargos da prestação a outras pessoas, nunca abdicando, porém, do dever de controle sobre eles, controle esse, como é lógico, variável de conformidade com a forma específica de transferência. b) Serviços indelegáveis: Para Santos Carvalho, “são aqueles que somente podem ser prestados pelo Estado diretamente, ou seja, por seus próprios órgãos ou agentes [...]”. Segundo doutrinador, a “execução direta é aquela através da qual o próprio Estado presta diretamente os serviços públicos. Acumula, pois, as situações de titular e prestador do serviço”. 5.2. Quanto à competência (Santos Carvalho): a) Serviços públicos privativos: “são aqueles atribuídos a apenas uma das esferas da federação”. (Exemplos: art. 21, VII, X, XXII, art. 30, III e V da CRFB/88). b) Serviços públicos comuns: “são os que podem ser prestados por pessoas de mais de uma esfera federativa. A Constituição enumerou vários serviços comuns no art. 23, referindo expressamente a competência da União, Estados, Distrito Federal e Municípios [...]”. (Exemplos: art. 23, IX, VI e VII). 5.3.Quanto à maneira como concorrem para satisfazer o interesse geral: (Hely Lopes) a)“Uti singuli”, singulares, individuais, divisíveis De acordo com Marcelo Alexandrino, [...] são os prestados a beneficiários determinados. A administração pública sabe bem a quem presta o serviço e é capaz de mensurar a utilização por parte de cada um dos usuários, separadamente. Tais serviços podem ser remunerados mediante a cobrança de taxas (regime legal) ou de tarifas (regime contratual). Para Alexandre Massa, Os serviços de coleta, remoção e tratamento de lixo são considerados uti singuli pelo Supremo Tribunal Federal de acordo com a Súmula Vinculante 19: “a taxa cobrada exclusivamente em razão dos serviços públicos de coleta, remoção e tratamento ou destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis não viola o art. 145, II, da Constituição Federal. b) “Uti universi”, coletivos, gerais ou indivisíveis. Segundo Marcelo Alexandrino, Conforme a orientação do Pretório Excelso, serviços públicos gerais (uti universi) ou indivisíveis são aqueles prestados a toda a coletividade, indistintamente, ou seja, seus usuários são indeterminados e indetermináveis. Não é possível ao poder público identificar, de forma individualizada, as pessoas beneficiadas por um serviço prestado uti universi. Não há, tampouco, meio de mensurar a utilização por parte de cada usuário. Nas palavras de Alexandre Massa, [...] Daí por que os serviços públicos uti universi não podem ser dados em concessão nem remunerados pela cobrança de taxas. Tais serviços são prestados diretamente pelo Estado e a sua prestação é custeada pela receita proveniente de impostos. Exemplos: atividade jurisdicional, varrição de rua, iluminação pública, limpeza pública etc. 5.4. Quanto à natureza: a) Serviços sociais: Para Santos Carvalho, os serviços econômicos “são os que o Estado executa para atender aos reclamos sociais básicos e representam ou uma atividade propiciadora de comodidade relevante, ou serviços assistenciais e protetivos [...]”. b) Serviços econômicos: Segundo Santos Carvalho, “são aqueles que, por sua possibilidade de lucro, representam atividades de caráter mais industrial ou comercial, razão por que alguns os denominam de serviços comerciais e industriais [...]”. 5.5. Quanto ao tratamento dado pela Constituição Federal de1988 aos serviços públicos: (Celso Antônio B. de Mello) a) Serviços de prestação obrigatória do Estado e em que é também obrigatória outorgar em concessão a terceiros (art. 223 da CRFB/88) b) Serviços sociais: Segundo Marcelo Alexandrino, Tais atividades, quando exercidas pelos particulares, são serviços privados – podem ser filantrópicos ou, em alguns casos, exploradas com intuito de lucro. Essas mesmas atividades, quando desempenhadas concretamente pelo Estado, o são como serviço público, sujeitas, portanto, a regime jurídico de direito público. 6. REMUNERAÇÃO De acordo com Carvalho Santos, Ocorre que, na relação de direito público, a prestação efetivada pelo Poder Público nem sempre recebe o correspectivo pecuniário, o que leva ao reconhecimento de que os serviços, como primeira caracterização, podem ser gratuitos e remunerados. Os serviços gratuitos têm cunho basicamente social e devem levar em conta fatores singulares de indivíduos ou de comunidades. Gratuitos, como regra, devem ser os serviços de assistência médica, educação, apoio a coletividades carentes etc. Segundo Diogenes Gasparini, O usuário dos serviços remunerados por taxa ou tarifa deve satisfazer as obrigações concernentes ao pagamento e, ainda, observar as normas administrativas e técnicas da prestação, sob pena de sanções que podem chegar à suspensão do fornecimento. 7. PRINCÍPIOS INFORMADORES DOS SERVIÇOS PÚBLICOS 7.1. Continuidade. 7.1.1. A suspensão dos serviços compulsórios e os serviços facultativos De acordo com Diogenes Gasparini, Se o não-atendimento, pelos usuários, das normas administrativas e técnicas a que se obrigaram para obter a prestação do serviço impuser a suspensão, esta é aceita com naturalidade [...]. O mesmo se pode assegurar quando há, por parte do usuário, mas uso do serviço recebido (uso de água para regar jardim ou lavar calçada e carro durante período de racionamento) e prejuízo para os demais usuários [...]. O mesmo não ocorre se suspensão da prestação for imposta pelo não pagamento. A suspensão, nessa hipótese, não é aceita com a mesma naturalidade pela doutrina e pela jurisprudência. Para estes são irrelevantes a natureza essencial ou não dos serviços e o fato de serem ou não remunerados por taxa ou tarifa. Nesse sentido já decidiu o STF ao julgar o Mandado de Segurança n. 16.526, em que o Relator o Ministro Victor Nunes Leal [...]. Para outros, hão de ser distinguidos os serviços essenciais ou compulsórios dos facultativos ou não essenciais. A suspensão dos primeiros é ilegal. Com efeito, se a Administração Pública os considera essenciais e os impõe, coercitivamente, aos usuários situados no interior da área da prestação, como ocorre com os serviços de esgoto sanitário, não os pode suprimir ante a falta de pagamento. Ademais, sendo o serviço compulsório remunerado por taxa, espécie de gênero tributo, e tendo a Administração Pública ao seu dispor meio eficaz (ação de execução) para obter o valor devido e os acréscimos legais, não lhe cabe impor por outras sanções. Já em relação aos facultativos, caracterizados por serem de fruição livre, entendem ser legítima a suspensão da prestação sempre que não ocorrer, nas condições estabelecidas, o pronto pagamento. 7.2. Generalidade ou igualdade. Segundo Santos Carvalho, O princípio da generalidade apresenta-se com dupla faceta. Significa, de um lado, que os serviços públicos devem ser prestados com a maior amplitude possível, vale dizer, deve beneficiar o maior número possível de indivíduos. Mas é preciso dar relevo também ao outro sentido, que é de serem eles prestados sem discriminação entre os beneficiários, quando tenham estes as mesmas condições técnicas e jurídicas para a fruição [...]. 7.3. Eficiência. Para Dirley da Cunha, o princípio da eficiência determina que a Administração Pública realize a atividade administrativa a partir dos seguintes parâmetros: a) rapidez; b) perfeição; c) rendimento. Nas palavras do doutrinador, a perfeição significa que a atividade administrativa deve ser realizada de maneira satisfatória e completa. “Uma Administração Pública morosa e deficiente se compromete perante o administrador com o dever de indenização pelos danos causados e decorrentes da falta de rapidez e perfeição”. Quanto a rendimento, segundo Dirley da Cunha, a atividade administrativa “deve atuar da forma menos onerosa possível, porém com a máxima produtividade, para alcançar resultados ótimos”. A respeito da rapidez, segundo o doutrinador, a atividade administrativa “deve ser desempenhada de forma rápida para atingir os seus propósitos com celeridade e dinâmica, de modo a afastar qualquer ideia de burocracia”. 7.4. Modicidade. Na linha de Santos Carvalho, “os serviços devem ser remunerados a preços módicos, devendo o Poder Público avaliar o poder aquisitivo do usuários para que, por dificuldades financeiras, não seja ele alijado do universo de beneficiário do serviço.” 7.5. Atualidade ou adaptabilidade. Segundo Matheus Carvalho, “trata-se de um princípio ligado ao dever de eficiência imposto ao Estado na execução de suas atividades, haja vista o entendimento de que a evolução técnica visa à garantia de um serviço mais seguro e com melhores resultados”. (Exemplo: art. 6º, § 2º, da Lei 8.987/93). 8. NOVAS FORMAS DE PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS 8.1. Desestatização e privatização 8.2. Gestão associada 8.3. Regimes de Parceria 8.4. Regime de Convênios administrativos 8.5. Regime de contratos de gestão (as Organizações Sociais) 8.6. Gestão por colaboração (Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público) REFERÊNCIAS: 1. ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2016. 2. CARVALHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2016. 3. CARVALHO, Matheus. Manual de Direito Administrativo. 3ª. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016. 4. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2015. 5. DA CUNHA JÚNIOR, Dirley. Curso de Direito Administrativo. Salvador: JusPODIVM, 2007. 6. GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 13º.ed. São Paulo: Saraiva, 2008. 7. MADEIRA, JOSÉ MARIA RIBEIRO. Direito Administrativo. Rio de Janeiro: SESES, 2017. 8. MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo Brasileiro. 34ª. Ed. São Paulo: Malheiros, 2008. 9. ROSSI, Licínia. Manual de Direito Administrativo. 3ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. ESTUDO DIRIGIDO 1. É requisito básico para a definição de “serviço público”: a) o monopólio estatal na sua propriedade; b) a titularidade do Estado; c) a referência a necessidades coletivas essenciais ou vitais; d) a invariabilidade na sua indicação, independentemente de época e de povos. 2. Não é característica marcante do serviço público, sua a) submissão ao princípio da continuidade; b) essencialidade; c) prestação diretamente pela Administração Pública; d) prestação com necessária eficiência. 3. O serviço de assistência à saúde tem assento constitucional, como direito de todos e dever do Estado, sendo livre à iniciativa privada. Em face disto, diz-se que: a) só perderá o atributo de serviço público se o estado transferir a sua titularidade à iniciativa privada: b) será sempre considerado serviço público, ainda que prestado pela iniciativa privada; c) trata-se de serviço público quando prestado diretamente pelo Estado; d) é serviço privado, ainda que prestado diretamente pelo Estado. 4. Julgue os itens abaixo, relativos aos serviços públicos. I. ( ) Serviços públicos compulsórios sãoaqueles serviços indivisíveis que a administração presta sem ter usuários determinados, para atender a coletividade. II. ( ) Como a CRFB/88 não indicou expressamente nenhum serviço público de competência estadual, cabe aos Estados apenas prestar os serviços de interesse regional que não sejam de competência da União. III. ( ) A desconcentração de um serviço público implica a atribuição desse serviço a diferentes órgãos, de entidades distintas, devendo esses órgãos executar o serviço sempre de forma direta. IV. ( ) A outorga de serviço público e a retirada ou modificação dessa outorga somente podem ser feitas por lei. 5. Os serviços públicos prestados com o propósito de satisfazer as necessidades das pessoas e da comunidade de forma individual e direta correspondem aos serviços a) uti universi; b) impróprios; c) uti singuli; d) sistêmicos; e) teleológicos. 6.A execução do serviço público é feita: a) diretamente pelo Estado ou por meio de delegação ao particular. b) somente pelos servidores públicos. c) por meio de concessão, permissão e licença. d) pelas agências executivas. e) pelas agências reguladoras. 14. Os serviços públicos exclusivos e não exclusivos do Estado podem ser delegados? 15. Os serviços públicos compulsórios e os serviços públicos facultados podem ser suspensos pela falta de pagamento? DISCIPLINA: DIREITO ADMINISTRATIVO II DOCENTE: ELIANE COSTA DOS SANTOS BAPTISTA SEMESTRE: 10° SEMESTRE INSTITUIÇÃO DE ENSINO: CENTRO UNIVERSITÁRIO ESTÁCIO DA BAHIA CONCESSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS (CONCESSÃO COMUM) 1.CONCEITO De acordo com Celso Antônio B. de Mello, a concessão de serviço público. [...] é o instituto através do qual o Estado atribui o exercício de um serviço público a alguém que aceita prestá-lo em nome próprio, por sua conta e risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Poder Público, mas sob garantia contratual de um equilíbrio econômico-financeiro, remunerando-se pela própria exploração do serviço, em geral e basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos usuários do serviço. 2. PRAZO DA CONCESSÃO E SUA PRORROGAÇÃO (arts. 23, I, XII, 18, I da Lei nº 8.987/95) 2.1. Posição de Marcelo Alexandrino sobre a fixação do prazo nas concessões de serviços públicos A Lei 8.987/1995 não estabeleceu prazos – nem máximos nem mínimos – para a duração dos contratos de concessão ou de permissão de serviços públicos. Portanto, cabe às leis reguladoras próprias dos diversos serviços públicos, editadas pelos entes federados constitucionalmente competentes, estabelecer os prazos de duração das correspondentes concessões ou permissões [...] Na ausência de uma lei que especificamente estabeleça a duração – máxima e mínima – de uma determinada concessão ou permissão, caberá ao poder concedente fixar o prazo em cada caso, já na elaboração da minuta de contrato que deve ser anexada ao edital da prévia licitação. É evidente que esse prazo deve possibilitar a amortização dos investimentos que o delegatário terá que realizar a fim de prestar um serviço público adequado, bem como atender aos princípios administrativos em geral, tais quais os da moralidade, da impessoalidade, da eficiência, entre outros. Cumpre observar que há consenso na doutrina quanto a serem inaplicáveis aos contratos de concessão e de permissão de serviços públicos as regras sobre prazos máximos constantes do art. 57 da Lei 8.666/1993 [...]. 3. POLÍTICA TARIFÁRIA 3.1. AS TARIFAS (arts. 9, 10, 11 e 13 da Lei 8.987/95) De acordo com Marcelo Alexandrino, [...] a expressão preço público é genericamente empregada para designar os pagamentos de natureza não tributária destinados a remunerar ou a ressarcir o poder público – ou, se for o caso, os seus delegados – pelo uso de bens públicos por particulares, pela exploração econômica privada de bens e recursos pertencentes ao Estado, ou pela prestação de determinados serviços públicos. 3.3. AS FONTES PARALELAS (alternativas, complementares e projetos associados) Para Santos Carvalho, Visando ao princípio da modicidade, é também possível que o poder concedente, ao fixar as normas do edital da licitação, preveja a possibilidade de o concessionário receber receitas paralelas. Desse modo, poderá ser reduzido o valor da tarifa. Referidas receitas, porém, deverão estar previamente autorizadas em lei e à disposição de todos os interessados. OBSERVAÇÃO: Segundo Alexandre Massa, 1) Tarifa: “também chamada de preço público, é a remuneração paga pelo usuário quando o serviço público uti singuli é prestado indiretamente, por delegação, nas hipóteses de concessão e permissão. A tarifa é uma contrapartida sem natureza tributária, mas de cunho privado-contratual [...]”. 2) Taxa: “é uma contrapartida tributária utilizada nas hipóteses de prestação direta do Estado de serviço público uti singuli. Também serão remunerados por taxas os serviços públicos outorgados a pessoas jurídicas da Administração indireta, como autarquias, empresas públicas e sociedades de economia mista.[...]” 3) Imposto: “no caso de serviços públicos uti singuli, não se pode falar propriedade em remuneração, mas em prestação custeada pelas provenientes de impostos. Um exemplo é o serviço de limpeza e conservação de logradouros públicos.” 4. OS DIREITOS E OBRIGAÇÕES DOS USUÁRIOS (ART. 37, §3º da CRFB/88, art. 7º da Lei nº 8.987/95) Segundo Alexandre Massa, é “importantíssimo lembrar que o art. 7º da Lei de Concessões (Lei n. 8.987/95) admite expressamente a aplicabilidade subsidiária das regras do Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90) no que diz respeito aos direitos do usuário”. 5. ENCARGOS DO CONCESSIONÁRIO (art. 31 da Lei 8.987/95) 5.1. A RESPONSABILIDADE DO CONCESSIONÁRIO (art. 37, § 6º da CF/88) 6. OS PODERES DO PODER CONCEDENTE (art. 29 da Lei nº 8.987/95) a) Poder de alteração unilateral das cláusulas de execução. b) Poder de extinguir unilateralmente a concessão (ou permissão) antes do término do prazo inicialmente estipulado. c) Poder de inspeção e fiscalização. d) Poder de aplicar diretamente penalidades contratuais e administrativas. e) Poder de intervenção na concessão (ou permissão) 7. FORMAS DE EXTINÇÃO DA CONCESSÃO E SEUS EFEITOS JURÍDICOS a) Advento do termo contratual De acordo com Marcelo Alexandrino,“é a forma originária da concessão, também chamada, simplesmente, “reversão da concessão”. Ocorre, como o nome indica, quando chega ao fim o prazo estabelecido no respectivo contrato”. b) Encampação De acordo com Marcelo Alexandrino,“é a retomada do serviço pelo poder concedente, antes do término do prazo de concessão, baseada em razões de interesse público, sem que haja qualquer vício na concessão ou qualquer irregularidade na prestação do serviço pela concessionária”. c)Caducidade De acordo com Marcelo Alexandrino,“é o vocábulo utilizado pela Lei 8.987/1995 para designar a extinção da concessão em razão de inexecução total ou parcial do contrato por parte da concessionária”. d)Rescisão De acordo com Marcelo Alexandrino,“decorre do descumprimento de normas contratuais pelo poder concedente e é sempre judicial”. e) Anulação De acordo com Marcelo Alexandrino, “é a extinção do contrato em decorrência de vício, isto é, por motivo de ilegalidade ou ilegitimidade. Pode ser declarada unilateralmente pelo poder concedente ou, se houver provocação, pelo Poder Judiciário. Acarreta a responsabilização de quem tiver dado causa à ilegalidade”. f) Falência ou extinção da empresa concessionáriae falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual. De acordo com Marcelo Alexandrino, “A Lei 8.987/1995 não estabeleceu forma alguma a ser observada para que se dê a extinção da concessão (ou permissão) no caso de falência do delegatário do serviço público. Não obstante, segundo pensamos, essa hipótese de extinção ocorre de pleno direito, isto é, automaticamente, independentemente de qualquer ato decisório por parte da administração pública, ou de qualquer procedimento especial que precise ser expressamente estabelecido em lei – geral ou específica”. Segundo Santos Carvalho, No que se refere à falência, vale observar que a Lei nº 11.101 , de 9.2.2005 (a nova Lei de Falências), também prevê a extinção do contrato de concessão no caso de a empresa concessionária de serviços públicos ter decretada a sua falência (art. 195). A impossibilidade de prosseguimento do contrato, aliás, é lógica, porquanto a decretação da falência implica “o afastamento do devedor de suas atividades”, como consigna o art. 75 do vigente diploma falimentar. 8. A REVERSÃO DOS BENS 8.1. CONCEITO Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, a reversão é “a passagem ao poder concedente dos bens do concessionário aplicados ao serviço, uma vez extinta a concessão (art. 35, §2º)”. De acordo com Alexandre Massa, A extinção do contrato de concessão não pode interromper a prestação do serviço público, sob pena de violação do princípio da continuidade (art. 6º, §1º, da Lei n. 8.987/95). Por isso, a legislação prevê a reversão ao poder concedente, com o término do contrato, dos bens pertencentes ao concessionário que forem indispensáveis para garantir a não interrupção do serviço. É o caso, por exemplo, das cabines de pedágio construídas pelo concessionário e que, ao final da concessão, passam a ser propriedade do poder concedente. 8.2. TIPOS DE REVERSÃO (art. 36 da Lei 8.987/95) a) Reversão gratuita: b) Reversão onerosa: REFERÊNCIAS: 1. ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2016. 2. CARVALHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2016. 3. CARVALHO, Matheus. Manual de Direito Administrativo. 3ª. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016. 4. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2015. 5. DA CUNHA JÚNIOR, Dirley. Curso de Direito Administrativo. Salvador: JusPODIVM, 2007. 6. GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 13º.ed. São Paulo: Saraiva, 2008. 7. MADEIRA, JOSÉ MARIA RIBEIRO. Direito Administrativo. Rio de Janeiro: SESES, 2017. 8. MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo Brasileiro. 34ª. Ed. São Paulo: Malheiros, 2008. ROSSI, Licínia. Manual de Direito Administrativo. 3ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. DISCIPLINA: DIREITO ADMINISTRATIVO II DOCENTE: ELIANE COSTA DOS SANTOS BAPTISTA SEMESTRE: 10° SEMESTRE INSTITUIÇÃO DE ENSINO: CENTRO UNIVERSITÁRIO ESTÁCIO DA BAHIA PERMISSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS 1. PERMISSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS De acordo com Santos Carvalho, Permissão de serviço público é o contrato administrativo através do qual o Poder Público (permitente) transfere a um particular (permissionário) a execução de certo serviço público nas condições estabelecidas em normas de direito público, inclusive quanto à fixação do valor das tarifas. 2. NATUREZA JURÍDICA (art. 175, parágrafo único, I, art. 223, §4º da CF/88, arts. 2º, IV, 5º, 40 da Lei 8.987/95) Segundo Lucas Rocha Furtado, não “obstante parte da nossa doutrina insista em que a permissão seja formalizada por meio de ato unilateral, a questão já nos parece superada, inclusive no âmbito do Supremo Tribunal Federal (vide ADI nº 1.668-MC/DF)”. 3. DIFERENÇA ENTRE CONCESSÃO E PERMISSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS (tabela explicativa de Marcelo Alexandrino) CONCESSÃO PERMISSÃO Delegação da prestação de serviço público, permanecendo a titularidade com o poder público (descentralização por colaboração) Delegação da prestação de serviço público, permanecendo a titularidade com o poder público (descentralização por colaboração). Prestação do serviço por conta e risco da concessionária, sob fiscalização do poder concedente. Obrigação de prestar serviço adequado, sob pena de intervenção, aplicação de penalidade administrativas ou extinção por caducidade”. Prestação do serviço por conta e risco da permissionária, sob fiscalização do poder concedente. Obrigação de prestar serviço adequado, sob pena de intervenção, aplicação de penalidades administrativas ou extinção por caducidade. Sempre precedida de licitação, na modalidade concorrência Sempre precedida de licitação. Não há determinação legal de modalidade específica. Natureza contratual. Natureza contratual; a lei explicita tratar-se de contrato de adesão. Prazo determinado, podendo o contrato prever sua prorrogação, nas condições nele estipuladas. Prazo determinado, podendo o contrato prever sua prorrogação, nas condições nele estipuladas. Celebração com pessoa jurídica ou consórcio de empresas, mas não com pessoa física. Celebração com pessoa física ou jurídica não prevista permissão a consórcio de empresas. Não há precariedade. Delegação a título precário. Não é cabível revogação do contrato. Revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente. 4.A RESPONSABILIDADE DO PERMISSIONÁRIO OU CONCESSIONÁRIO REFERÊNCIAS: 1. ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2016. 2. CARVALHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2016. 3. CARVALHO, Matheus. Manual de Direito Administrativo. 3ª. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016. 4. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2015. 5. DA CUNHA JÚNIOR, Dirley. Curso de Direito Administrativo. Salvador: JusPODIVM, 2007. 6. GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 13º.ed. São Paulo: Saraiva, 2008. 7. MADEIRA, JOSÉ MARIA RIBEIRO. Direito Administrativo. Rio de Janeiro: SESES, 2017. 8. MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo Brasileiro. 34ª. Ed. São Paulo: Malheiros, 2008. ROSSI, Licínia. Manual de Direito Administrativo. 3ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2017 DISCIPLINA: DIREITO ADMINISTRATIVO II DOCENTE: ELIANE COSTA DOS SANTOS BAPTISTA SEMESTRE: 10° SEMESTRE INSTITUIÇÃO DE ENSINO: CENTRO UNIVERSITÁRIO ESTÁCIO DA BAHIA AUTORIZAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS 1. AUTORIZAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS 5.1. Segundo Hely Lopes, a autorização de serviços públicos destina-se a “atender interesses coletivos instáveis ou emergências transitórias”. 2.AUTORIZAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS (art. 21, XI e XII da CRFB/88) 2.1. APLICAÇÃO DO INSTRUMENTO DE AUTORIZAÇÃO Segundo Hely Lopes, a autorização de serviços públicos destina-se a “atender interesses coletivos instáveis ou emergências transitórias”. Para Marcelo Alexandrino, a autorização de serviços públicos é adequada nas seguintes situações: “a)aos casos em que o serviço seja prestado a um grupo restrito de usuários (em vez de disponibilizado amplamente a toda a população), sendo o seu beneficiário exclusivo ou principal o próprio particular autorizado; b) a situações de emergência e a situaçõestransitórias ou especiais”. REFERÊNCIAS: 1. ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2016. 2. CARVALHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2016. 3. CARVALHO, Matheus. Manual de Direito Administrativo. 3ª. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016. 4. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2015. 5. DA CUNHA JÚNIOR, Dirley. Curso de Direito Administrativo. Salvador: JusPODIVM, 2007. 6. GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 13º.ed. São Paulo: Saraiva, 2008. 7. MADEIRA, JOSÉ MARIA RIBEIRO. Direito Administrativo. Rio de Janeiro: SESES, 2017. 8. MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo Brasileiro. 34ª. Ed. São Paulo: Malheiros, 2008. ROSSI, Licínia. Manual de Direito Administrativo. 3ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. ESTUDO DIRIGIDO 1.A permissão de serviço público, nos termos da legislação federal, deverá ser formalizada mediante: a) termo de permissão; b) contrato administrativo; c) contrato de permissão; d) contrato de adesão; e) termo de compromisso. 2. O município de Belém decidiu delegar a particular a incumbência da prestação de serviços públicos de transporte coletivo. Por meio de lei municipal, ficou definido que seria utilizado o regime de concessão de serviço público como instrumento de delegação. Em face a essa situação hipotética, julgue os itens subsequentes. ( ) O contrato de concessão poderá ser celebrado por prazo determinado, hipótese em que o poder público concedente poderá, a qualquer tempo, por fim à concessão. ( ) A modalidade de licitação a ser utilizada será, obrigatoriamente, a concorrência. ( ) Uma vez celebrado o contrato, o poder público poderá, em nome de interesse público superveniente, decretar a encampação do serviço, o que irá exigir lei específica e indenização prévia. ( ) Na hipótese da inexecução total ou parcial das obrigações assumidas pela concessionária, poderá o poder concedente decretar a caducidade da concessão. ( ) As concessões de serviços públicos costumam remunerar o concessionário por meio da exploração do próprio serviço, em razão da qual aquele cobra tarifa dos usuários. Isso não impede que outras fontes de receitas componham a remuneração do concessionário, mas, por outro lado, existe na doutrina o entendimento de que essa remuneração não pode ser independente, por completo, da cobrança de tarifas, sob pena de se descaracterizar o contrato de concessão. 3. É a retomada coativa do serviço, pelo poder concedente, durante o prazo da concessão, por motivo de conveniência ou interesse administrativo: a) rescisão. b) resilição. c) revogação. d) encampação. e) resolução. 4. Extingue-se a concessão, exceto: a) encampação. b) derrogação. c) caducidade. d) anulação. e) rescisão. 5. Assinale um serviço público em que a concessão é inadmissível: a) energia elétrica. b) rádio e televisão. c) energia nuclear. d) telecomunicações. 6. A extinção da concessão em virtude da ilegalidade da concessão denomina-se: a) revogação. b) resilição. c) anulação. d) distrito. e) reversão. 7. O serviço público concedido deve ser remunerado mediante: a) imposto. b) contribuição parafiscal. c) tarifa. d) contribuição social. e) subsídio. 8.A tarifa: a) possui natureza tributária. b) vias a remunerar o concessionário ou permissionário. c) é uma espécie de taxa. d) só pode ser fixada pela União. e) possui natureza compulsória. 9. A delegação do serviço público a um particular por meio de concessão far-se-á: a) ato vinculado. b) lei. c) contrato administrativo. d) ato discricionário. e) decreto. 10. A permissionária é: a) necessariamente uma pessoa jurídica. b) necessariamente uma pessoa natural. c) necessariamente um consórcio. d) uma pessoa jurídica ou natural. e) uma universalidade de bens. 11. Analise a veracidade das frases. I. A concessão possui natureza precária. II. A permissão de serviço público prescinde de licitação. III. A formalização da permissão de serviço público ocorre por meio de convenção. Está(ão) correta(s): a) Todas. b) Nenhuma. c) I. d) II. e) III. 12. A retomada discricionária da concessão baseada no interesse público: a) encampação. b) revogação. c) anulação. d) distrato. e) nenhuma das respostas anteriores está correta. 13. Autoriza mudanças no regime de execução do serviço para adaptá-lo ao interesse público? a) princípio da especialidade. b) princípio da razoabilidade. c) princípio da continuidade. d) princípio da mutabilidade do regime jurídico. e) princípio da igualdade dos usuários. 14. A concessão e a permissão são meios de: a) exercício do poder de polícia. b) desconcentração. c) descentralização. d) horizontabilidade do serviço. e) centralização. 16. Os prejuízos causados a terceiros durante a concessão são de responsabilidade: a) solidária do poder concedente e do concessionário. b) do concessionário. c) exclusivo do poder concedente. d) subsidiário do concessionário. e) do usuário. DISCIPLINA: DIREITO ADMINISTRATIVO II DOCENTE: ELIANE COSTA DOS SANTOS BAPTISTA SEMESTRE: 10° SEMESTRE INSTITUIÇÃO DE ENSINO: CENTRO UNIVERSITÁRIO ESTÁCIO DA BAHIA CONCESSÃO ESPECIAL DE SERVIÇOS PÚBLICOS (Parcerias público-privadas): CONCESSÃO ESPECIAL 1. INTRODUÇÃO Para Rafael Rezende, Ao lado da concessão tradicional de serviços públicos (Lei 8.987/1995), a legislação consagra, atualmente, a concessão especial de serviços públicos, denominada Parceria Público-Privada (PPP), submetida ao regime jurídico diferenciado previsto na Lei 11.079/2004. 2. ORIGEM, FUNDAMENTOS E FONTE NORMATIVA 2.1. A EXPRESSÃO “PARCERIA PÚBLICO-PRIVADAS” ADMITE DOIS SENTIDOS (posição de RAFAEL REZENDE) a) Sentido amplo: Rafael Rezende afirma que “PPP é todo e qualquer ajuste firmado entre o Estado e o particular para a consecução do interesse público (ex.: concessões, permissões, convênios, terceirizações, contratos de gestão, termos de parceria etc)”. b) Sentido restrito: Rafael Rezende afirma que “PPP refere-se exclusivamente às parcerias público-privadas previstas na Lei 11.079/2004, sob a modalidade patrocinada ou administrativa [...]”. 2.2. FUNDAMENTOS JUSTIFICADORES PARA A INCLUSÃO DA PPP Para Rafael Rezende, a inclusão no ordenamento jurídico de um novo modelo de concessões segue alguns fatores importantes: a) limitação ou esgotamento da capacidade de endividamento público: limites previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/2000) que diminuem a capacidade de investimento direto do Poder Público na prestação direta dos serviços e na criação de infraestrutura adequada (“gargalos”); b) necessidade de prestação de serviços públicos não autossustentáveis: após o período de desestatização na década de 90, quando grande parte dos serviços públicos “atrativos” foi concedida aos particulares, o Estado permaneceu com a obrigação de prestar serviços não autossustentáveis, assim definidos por necessitarem de investimentos de grande vulto ou pela impossibilidade jurídica ou política de cobrança de tarifa do usuário; c) princípio da subsidiariedade e necessidade de eficiência do serviço: o Estado subsidiário valoriza a atuação privada, considerada mais eficiente que a atuação estatal direta. 2.3. FUNDAMENTO NORMATIVO (art. 22, XXVIII, art. 175 da CRFB/88, Lei nº 11.079/2004, Lei nº 9.89/95) 3. PPP PATROCINADA E DA PPP ADMINISTRATIVA3.1. PPP PATROCINADA: “é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado”. (art. 2º, §2º, da Lei 11.079/2004). 3.2. PPP ADMINISTRATIVA: “é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens”. (art. 2º, § 2º, da Lei 11.079/2004). 4. REMUNERAÇÃO 4.1. PPP PATROCINADA: a remuneração do concessionário será através da tarifa e de dinheiro do orçamento estatal. Além disso, exige-se a lei autorizativa quando o Poder Público for responsável por mais de 70% da remuneração do parceiro privado (art. 10, §3 º, da Lei 11.079/2004). 4.2. PPP ADMINISTRATIVA: o concessionário será remunerado integralmente ou pelo Poder Público ou umas das formas previstas em lei (art. 6º da Lei 11.070/2004), sem a cobrança de cobrança de tarifa do usuário. 5. OBJETO DA PARCERIA 5.1. PPP PATROCINADA: a prestação de serviço público. 5.2. PPP ADMINISTRATIVA: a execução do serviço público ou de serviço administrativo prestado pelo Estado. Para Rafael Carvalho, [...] b) PPP administrativa de serviços públicos: tem por finalidade a execução de serviços públicos (a Administração é a “usuária indireta” e a coletividade a “usuária direta”) que serão remunerados integralmente integralmente pelo Poder Público (ex.: serviço de coleta de lixo domiciliar, sem contraprestação específica dos usuários); e c) PPP administrativa de serviços administrativos: tem por objetivo a contraprestação de empresa privada que prestará serviços ao Estado (a Administração será “usuária direta” e a coletividade, a “usuária indireta”) com remuneração integralmente assumida pelo Estado (ex.: serviço de “hotelaria” em presídios, construção e operação de uma rede de creches ou restaurantes para servidores públicos, construção e gestão de arenas esportivas etc). 5.3. OBJETO COMPLEXO Segundo Rafael Carvalho, Os contratos de PPPs não podem ter “como objeto único o fornecimento de mão de obra, o fornecimento e instalação de equipamento ou a execução de obra pública”. Assim, por exemplo, a hipótese de PPP administrativa de serviços administrativos, a concessão não poderá envolver o simples fornecimento de mão de obra, mas, também, outras prestações por parte do parceiro privado (ex.: fornecimento de mão de obra e de materiais etc). Caso a intenção seja apenas a contratação de serviços (mão de obra), o Poder Público deverá valer da tradicional terceirização regulada na Lei 8.666/93). 6. CARACTERÍSTICAS DAS PPPS a) Valor mínimo do contrato não superior a vinte milhões de reais (art. 2º, §4º, I, da Lei 11.070/2004). b) Prazo de vigência do contrato der PPPs não superior a trinta e cinco anos e nem inferior a cinco anos (art. 2º, §4º, II, da Lei 11.070/2004). c) Remuneração ao parceiro privado pelo parceiro público com a disponibilização do serviço (art. 7º da Lei 11.079/2004). d) Compartilhamento de risco entre as partes, principalmente nas hipóteses de caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica. Segundo Rafael Rezende, Na concessão comum, os riscos ordinários, inerentes a todo e qualquer negócio jurídico, são suportados pelo concessionário (art. 2º, II, da Lei 8.987/95). Em relação aos riscos extraordinários, advindos de eventos imprevisíveis ou previsíveis, mas de conseqüências incalculáveis (ex.: teoria da imprevisão, fato do príncipe e caso fortuito e a força maior), estão são suportados pelo Poder Público, uma vez que a legislação consagra o direito à revisão do contrato para restaurar o equilíbrio perdido (arts. 9º, §§2º e 3º, 18, VIII, 23, IV, 29, C, da Lei 8.987/95). Na concessão especial, não existe uma repartição abstrata dos riscos. Ao contrário, a legislação exige a repartição objetiva de riscos, ordinários e extraordinários (caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária), que será definida no contrato (arts. 4 º, Vi, e 5º, III, da Lei 11.079/2004). e) Garantias de adimplemento das obrigações financeiras do parceiro público ao parceiro privado, inclusive para o fundo garantidor (FGP): aplicável à União. 7. LICITAÇÃO 7.1. MODALIDADE A modalidade, estabelecida no art. 10 da Lei 11.079/2004, é a CONCORRÊNCIA. Características singulares em relação ao procedimento da concorrência, nas palavras de Rafael Rezende: a) possibilidade de propostas escritas, seguidas de lances em viva voz (at. 12, III e = 1º, da Lei 11.-079/2004); b) o poder concedente pode inverter as fases de habilitação e julgamento, hipótese em que o julgamento será realizado com a fixação da ordem de classificação, com a análise dos documentos de habilitação do licitante vencedor (art. 13 da Lei 11.079/2004). 7.2. TIPOS DE LICITAÇÃO (incisos I e V do art. 15 da Lei 8.987/95, art. 12, II, da Lei 11.079/2004) 8. SOCIEDADE DE PROPÓSITO ESPECÍFICO (SPE): (art. 9º da Lei 11.079/2004) 8.1. OBJETIVO Segundo Rafael Rezende, O objetivo do legislador é facilitador o controle e a gestão da PPP, uma vez que a SPE, que pode ser instituída sob qualquer roupagem societária, tem o único objetivo de implantar e gerir o objeto da parceria. A instituição da SPE pelo parceiro privado acarreta a segregação patrimonial, contábil e jurídica entre esta sociedade e a empresa vencedora. 8.2. MOMENTO DE INSTUIÇÃO DA SPE Para Rafael Rezende, “momento de instituição da SPE, o art. 9º da Lei 11.079/2004 limita-se a dizer que a sociedade deve ser criada antes do contrato de PPP, especialmente pelo fato de que a entidade será parte da relação contratual (princípio da relatividade dos contratos)”. 8.3. VEDAÇÃO Segundo Rafael Rezende, Por fim, a Administração Pública não pode ser titular da maioria do capital votante da SPE, o que não impede a sua participação no quadro societário como acionista minoritára. Excepcionalmente, instituição financeira controlada pelo Poder Público poderá se tornar controlada da SPE quando adquirir a maioria do capital votante em caso de inadimplemento de contratos de financiamento (art. 9º, §§ 4º e 5º, da Lei 11.079/2004). 9. RESPONSABILIDADE De acordo com Rafael Rezende, A responsabilidade civil extracontratual das parcerias privadas depende da modalidade e do objeto da PPP. Nas PPPs patrocinadas e nas PPPs administrativas, que envolvem a prestação de serviços públicos, a responsabilidade é objetiva, na forma do art. 37, §6º, da CRFB/88. Por outro lado, nas PPPs administrativas de serviços administrativos a responsabilidade é, em regra, subjetiva (art. 927, caput, do Código Civil), sendo inaplicável o art. 37 , §6º, da CRFB. REFERÊNCIAS: 1. ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2016. 2. CARVALHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2016. 3. CARVALHO, Matheus. Manual de Direito Administrativo. 3ª. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016. 4. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2015. 5. DA CUNHA JÚNIOR, Dirley. Curso de Direito Administrativo. Salvador: JusPODIVM, 2007. 6. GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 13º.ed. São Paulo: Saraiva, 2008. 7. MADEIRA, JOSÉ MARIA RIBEIRO. Direito Administrativo. Rio de Janeiro: SESES, 2017. 8. MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo Brasileiro. 34ª. Ed. São Paulo: Malheiros, 2008. ROSSI, Licínia. Manual de Direito Administrativo. 3ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2017.DISCIPLINA: DIREITO ADMINISTRATIVO II DOCENTE: ELIANE COSTA DOS SANTOS BAPTISTA SEMESTRE: 10° SEMESTRE INSTITUIÇÃO DE ENSINO: CENTRO UNIVERSITÁRIO ESTÁCIO DA BAHIA ENTES DE COOPERAÇÃO 1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, CONCESSÕES, PERMISSÕES E TERCEIRO SETOR Segundo Rafael Carvalho Rezende Oliveira, a organização administrativa em setores pode ser assim considerada: 1º. Setor: Estado (Administração Pública Direta e Administração Pública indireta); 2º. Setor: mercado (concessionários e permissionários de serviços públicos); 3º. Setor: sociedade civil (Sistema “S’, “OS”, “OSCIPs” etc). 2. ENTES DE COOPERAÇÃO Segundo Alexandre Mazza, “são pessoas jurídicas de direito privado que colaboram com o Estado exercendo atividades não lucrativas e interesse social”. 2.2. CATEGORIAS DE ENTES DE COOPERAÇÃO a) Entidades paraestatais. b) Convênios administrativos c) Terceiro setor. 3. ENTIDADES PARAESTATAIS: serviços sociais do Sistema “S” 3.1. Sentido etimológico De acordo com Alexandre Mazza, “as paraestatais significa literalmente entidades atuam ao lado do Estado (do grego pára, lado). A ideia central do conceito remete a pessoas privadas colaboradoras da Administração Pública. 3.2. Divergência doutrinária (Alexandre Mazza) a) Hely Lopes: sociedade de economia mista, empresas públicas e serviços sociais; b) José Cretella Júnior: somente autarquias; c) Celso Antônio Bandeira de Mello: pessoas colaboradoras que não se preordenam a fins lucrativos, como os serviços sociais; d) Sérgio de Andrea Ferreira: empresas públicas e sociedade de economia mista; e) Oswaldo Aranha Bandeira de Mello: serviços sociais, partidos políticos e sindicatos; f) José dos Santos Carvalho: administração indireta e serviços sociais; g) Maria Sylvia: serviços sociais e entidades do terceiro setor. 4. CONVÊNIOS ADMINISTRATIVOS Para Santos Carvalho, [...] Nesses acordos, normalmente de caráter plurilateral, o Poder Público, de um lado, e entidades privadas, de outro, associa-se com o objetivo de alcançar resultados de interesses comuns. [...] Não há legislação específica sobre tal regime, mas os convênios são pactos nos quais as partes manifestam suas vontades e expressam seus direitos e obrigações, nada impede se continue adotando a mesma sistemática, de resto já utilizada há muito tempo. Na verdade, é o instrumento pactuado que serve de Lex inter partes, com uma ou outra especificidade própria do direito público em razão da presença de pessoa governamental. 5. SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS 5.1. CONCEITO Nas palavras de Alexandre Mazza, são pessoas jurídicas de direito privado, criadas mediante autorização legislativa e que compõem o denominado sistema “S”. O nome sistema “S” deriva do fato de tais entidades estarem ligadas à estrutura sindical e terem sempre sua denominação iniciando com a letra “S” de serviço. Exemplos de serviços sociais paraestatais: a) Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial – Senai; b) Serviço Social da Indústria – Sesi; c) Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial – Senac; d) Serviço Social do Comércio – Sest; e) Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte – Senat; f) Serviço Social do Transporte – Sest; g) Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas – Sebrae; h) Serviço Nacional de Aprendizagem Rural – Senar. 5.2. CARACTERÍSTICAS Segundo Alexandre Mazza, as principais características são: a) São pessoas jurídicas de direito privado; b) São criadas mediante autorização legislativa. c) Não têm fins lucrativos; d) Executam serviços de utilidade pública, mas são serviços públicos; e) Produzem benefício para grupos ou categoriais profissionais; f) São custeados por contribuições compulsórias pagas pelo sindicalizados (art. 240 da CF), constituindo verdadeiros exemplos de parafiscalidade tributária (art. 7º da CTN); g) Os valores remanescentes dos recursos arrecadados constituem superávit, e não lucro, devendo ser revertido nas finalidades essenciais da entidade; h) Não pertencem ao Estado; i) Estão sujeitos ao controle estatal, inclusive do Tribunal de Contas; j) Não precisam contratar pessoal mediante concurso público (RE 789.874); k) Estão obrigados a realizar licitação [...]. [...] a existência de entendimento do Tribunal de Contas da União no sentido de que o procedimento licitatório adotado pelos serviços sociais visa garantir transparência na contratação de fornecedores, podendo os regimentos internos de cada entidade definir ritos simplicados próprios, desde que não contrariem as regras gerais previstas na Lei n. 8.6666/93; l) São imunes a impostos incidentes sobre patrimônio, rendas e serviços (art. 150, IV, c da CRFB/88). 6. TERCEIRO SETOR De acordo com Alexandre Mazza, “o nome “terceiro setor” designa atividades que não são nem governamentais (primeiro setor) nem empresariais e econômicas (segundo setor). Desse modo, o terceiro setor é composto de entidades privadas da sociedade civil que exercem atividades de interesse público sem finalidade lucrativa”. 6.1. REGIME JURÍDICO O regime jurídico das entidades do terceiro setor é predominantemente privado, com derrogações das normas de direito público. 6.2. NATUREZA JURÍDICA DAS ATIVIDADES REALIZADAS PELO TERCEIRO SETOR Segundo Alexandre Mazza, “[...] tais entidades enquadra-se na função administrativa denominada fomento, que juntamente com os serviços públicos e o poder de polícia formam o conjunto das três atividades precípuas da Administração Pública interna”. 6.3. ENTIDADES DO TERCEIRO SETOR NO ÂMBITO FEDERAL a) Organizações sociais (OSs); b) Organização da sociedade civil de interesse público (Oscips). 6.3.1. ORGANIZAÇÕES SOCIAIS Para Alexandre Mazza, as organizações sociais, criada pela Lei n. 9.637/98, [...] é a qualificação especial outorgada pelo governo federal a entidades da iniciativa privada, sem fins lucrativos, cuja outorga autoriza a fruição de vantagens peculiares, como isenções fiscais, destinação de recursos orçamentários, repasse de bens públicos, bem como empréstimo temporário de servidores governamentais. Segundo Maria Sylvia, Aparentemente, a organização social vai exercer atividade de natureza privada, com incentivo do Poder Público, dentro da atividade de fomento. Mas, na realidade, o real objetivo parecer ser o de privatizar a forma de gestão de serviço público, delegado pelo Estado. A própria lei, em pelo menos um caso, está prevendo a prestação de serviço público pela organização social; quando a entidade absorver atividades de entidade federal extinta no âmbito da saúde, deverá considerar o contrato de gestão, quanto ao atendimento da comunidade, os princípios do Sistema Único de Saúde, expressos no art. 198 da Constituição Federal e no art. 7º da Lei 8.080, de 19.9.90. OBSERVAÇÃO: Não se caracterizam como serviço público stricto sensu, razão pela qual é incorreto afirma que as organizações sociais são concessionárias de serviço público. 6.3.1.1. ÁREAS DE ATUAÇÃO DAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS SÃO: a) ensino; b) pesquisa científica; c) desenvolvimento tecnológico; d) proteção e preservação do meio ambiente; e) cultura; f) saúde. 6.3.1.2. A ORTORGA DA QUALIFICAÇÃO (art. 2º da Lei n. 9.637/98) Segundo Alexandre Mazza, [...] a outorga da qualificação constitui decisão discricionária, pois, além da entidade preencher os requisitos exigidos na lei, o inciso II do referido dispositivo condiciona a atribuição do título a “haver aprovação quanto à conveniência e oportunidade de sua qualificação como organização social, do Ministro ou titular de órgão supervisorou regulador da área de atividade correspondente ao objeto social e do Ministro de Estado da Administração Federal e Reforma do Estado. OBSERVAÇÃO: As entidades que preencherem os requisitos legais possuem simples expectativa de direito à obtenção da qualificação, nunca direito adquirido. 6.3.1.2. INSTRUMENTO DE FORMALIZAÇÃO DA PARCERIA ENTRE A ADMINISTRAÇÃO E A ORGANIZAÇÃO SOCIAL De acordo com Alexandre Mazza, o “instrumento de formalização da parceria entre a Administração e a organização social é o contrato de gestão, cuja aprovação deve ser submetida ao Ministro do Estado ou outra autoridade supervisora de atuação da entidade”. 6.3.1.2.1. CONTEÚDO DO CONTRATO DE GESTÃO Para Alexandre Mazza, [...] o contrato de gestão discriminará as atribuições, responsabilidades e obrigações do Poder Público e da organização social, devendo obrigatoriamente observar os seguintes preceitos: I – especificação do programa de trabalho proposto pela organização social, a estipulação de metas a serem atingidas e os respectivos prazos de execução, bem como previsão expressa dos critérios objetivos de avaliação de desempenho a serem utilizados, mediante indicadores de qualidade e produtividade; III – a estipulação dos limites e critérios para despesa com remuneração e vantagens de qualquer natureza a serem percebidas pelos dirigentes e empregados das organizações sociais, no exercício de suas funções; III – os Ministros de Estado ou autoridades supervisoras da área de atuação da entidade devem definir as demais cláusulas dos contratos de gestão de que sejam signatários. 6.3.1.2.2. DESQUALIFICAÇÃO DA ENTIDADE De acordo com Alexandre Mazza, “o Poder Executivo poderá proceder à desqualificação da entidade como organização social, desde que precedida de processo administrativo com garantia de contraditório e ampla defesa”. 6.3.1.2.3. DISPENSA DE LICITAÇÃO (art. 24, XXIV, da Lei n; 8.666/93) Segundo Alexandre Mazza, “[...] o art. 24, XXVI, da Lei n.8.666/93 prevê hipótese de dispensa de licitação para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades comtempladas no contrato de gestão”. 6.3.1. ORGANIZAÇÃO DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO (OSCIPS). Para Alexandre Mazza, as organização da sociedade civil de interesse público, “[...] são pessoas jurídicas de direito, sem fins lucrativos, instituídas por iniciativa dos particulares, para desempenhar serviços não exclusivos do Estado, com fiscalização pelo Poder Público, formalizando a parceria com a Administração Pública por meio de termo de parceria” 6.3.1.1. FORMALIZAÇÃO Segundo Alexandre Mazza, “a outorga do título de Oscip é disciplinada pela Lei n.9.790/99, regulamentada pelo Decreto n.3.100/99, e permite a concessão de benefícios especiais, como a destinação de recursos públicos”. O termo de parceria firmado entre o Poder Público e a Oscip discriminará direitos, responsabilidades e obrigações das partes signatárias, prevendo especialmente metas a serem alcançadas, prazo de duração, direitos e obrigações das partes e formas de fiscalização. Ao contrário das organizações sociais, a outorga do título de Oscip é decisão vinculada, podendo falar em direito adquirido à qualificação para todas as entidades que preencherem os requisitos exigidos na legislação. 6.3.1.2. ÁREAS DE ATUAÇÃO DA ORGANIZAÇÃO DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO (art. 3º da Lei n.9.790/99) SÃO AS SEGUINTES: a) promoção da assistência social; b) promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico; c) promoção gratuita da educação, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei; d) promoção gratuita da saúde, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei; e) promoção da segurança alimentar e nutricional; f) defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável; g) promoção do voluntariado; h) promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza; i) experimentação, não lucrativa, de novos modelos socioprodutivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito; j) promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria gratuita de interesse suplementar; l) promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais; m) estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos. 6.3.1.3. DESQUALIFICAÇÃO De acordo com Alexandre Mazza, a Oscip que deixarem de preencher as exigências legais pode perder a qualificação de Oscip, mediante processo administrativo com garantia de ampla defesa e contraditório. OBSERVAÇÃO: Segundo Alexandre Mazza, Assim como ocorre com as organizações sociais, as obras, compras, serviços e alienações a serem realizadas pelas Oscips, com recursos ou bens repassados voluntariamente pela União, serão contratadas mediante processo de licitação pública, de acordo com o estabelecido na legislação federal pertinente (art. 1º, § 5º, do Decreto n. 5.504/2005). Sendo os bens e serviços comuns, torna-se obrigatória a utilização do pregão, preferencialmente na modalidade eletrônica. 7. COMPARAÇÃO ENTRE OSs e OSCIP (APRESENTADA POR ALEXANDRE MAZZA) ORGANIZAÇÃO SOCIAL OSCIPs Lei n. 9.637/98 Lei n. 9.790/99 Exercem atividades de interesse público anteriormente desempenhadas pelo Estado, como o ensino, pesquisa científica, preservação do meio ambiente. Exercem atividades de natureza privada. Contrato de gestão Termo de parceria A outorga é discricionária A outorga é vinculada A qualificação depende de aprovação do Ministro de Estado ligado à área de atuação da entidade A qualificação é outorgada pelo Ministro da Justiça Podem ser contratadas por dispensa de licitação Não há previsão legal de contratação direta sem licitação Devem realizar licitação para contratações resultantes da aplicação de recursos e bens repassados Idem diretamente pela União Estão proibidas de receber a qualificação de Oscips Não há previsão legal equivalente Participação do Poder Público na gestão é obrigatória Participação do Poder Público na gestão é facultativa Podem ser contratadas por dispensa de licitação para prestação de serviços contemplados na contrato de gestão (art. 24, XXIV, da Lei n. 8.666/93) Não podem ser contratadas por dispensa de licitação Repasse de recursos orçamentários, permissão de uso de bens públicos e cessão de servidores públicos sem custo para a entidade Repasse de recursos orçamentários e permissão de uso de bens públicos 9. O NOVO REGIME DAS PARCERIAS VOLUNTÁRIAS (LEI n. 13.019, de julho de 2014) 9.1. FINALIDADE DA LEI 13.019/2014 Para Matheus Carvalho, a “Lei 13.019/2014 institui novo instrumento de cooperação entre a Administração e as organizações da sociedade civil visando finalidades de interesse público, as denominadas parcerias voluntárias”. 9.2. NATUREZA NACIONAL DA LEI 13.019/2014 Segundo Matheus Carvalho, [...] a Lei n. 13.019/2014 tem natureza nacional, aplicando-se simultaneamente a todas as esferas federativas. Desse modo, enquanto, por exemplo, a Lei da Organização Social (Lei n. 9.637/98) e a Lei das Oscips (Lei n. 9790/99) valem somente para o âmbito federal, as parcerias voluntárias podem se firmadas pela União, Estados, Distrito Federal, Municípios e respectivas entidades descentralizadas. 9.3.CONCEITO DE ORGANIZAÇÃO De acordo com Matheus Carvalho, Considera-se “organização da sociedade civil” a pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos que não distribui, entre os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais resultados, sobras, excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplica integralmente na consecução do respectivo objeto social, de forma imediata ou por meio da constituição de fundo patrimonial ou fundo de reserva (art. 2º, I). 9.4. PARCERIAS VOLUNTÁRIAS: CONCEITO De acordo com Matheus Carvalho, Já a “parceria” é conceituada pelo art. 2º, III, da Lei n. 13.019/2014 como “qualquer modalidade prevista nesta Lei, que envolva ou não transferências voluntárias de recursos financeiros, entre administração pública e organizações da sociedade civil de ações de interesse recíproco em regime de mútua cooperação. 9.5. VEDAÇÃO Segundo Matheus Carvalho, é “[...] importante destacar que as exigências previstas na Lei n.13.019/2014 não se aplicam aos contratos de gestão celebrados com organizações sociais, mas são aplicáveis, no que couber, às relações entre a administração pública e as Oscips (arts. 3º, III, e 4º). 9.6. INSTRUMENTOS DE FORMALIZAÇÃO a) Termo de colaboração Para Matheus Carvalho, [...] deve ser adotado pela administração pública em caso de transferências voluntárias de recursos públicos para consecução de planos de trabalho propostos pela administração pública, em regime de mútua cooperação com organizações da sociedade civil, selecionadas por meio de chamamento público. b) Termo de fomento Segundo Matheus Carvalho, [...] deve ser adotado pela administração pública em caso de transferências voluntárias de recursos públicos para consecução de planos de trabalho propostos pelas organizações da sociedade civil, em regime de mútua cooperação com a administração pública, selecionadas por meio de chamamento público. OBSERVAÇÃO: Para Matheus Carvalho, Como se nota, a iniciativa da parceria pode partir da Administração (termo de colaboração) ou das organizações sociais (termo de fomento). Por isso, a lei disciplina o procedimento de manifestação de interesse. Nos termos do art. 18: “É instituído o Procedimento de Manifestação de Interesse, como instrumento por meio do qual as organizações sociais da sociedade civil, movimentos sociais e cidadãos poderão apresentar propostas ao poder público para que avalie a possibilidade de realização de um chamamento público objetivando a celebração de parceria”. 9.7. PROCEDIMENTO DE ESCOLHA DA ENTIDADE QUE CELEBRA A PARCERIA (art. 24 da Lei n.13.019/2014) REFERÊNCIAS: 1. ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2016. 2. CARVALHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2016. 3. CARVALHO, Matheus. Manual de Direito Administrativo. 3ª. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016. 4. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2015. 5. DA CUNHA JÚNIOR, Dirley. Curso de Direito Administrativo. Salvador: JusPODIVM, 2007. 6. GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 13º.ed. São Paulo: Saraiva, 2008. 7. MADEIRA, JOSÉ MARIA RIBEIRO. Direito Administrativo. Rio de Janeiro: SESES, 2017. 8. MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo Brasileiro. 34ª. Ed. São Paulo: Malheiros, 2008. ROSSI, Licínia. Manual de Direito Administrativo. 3ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. DISCIPLINA: DIREITO ADMINISTRATIVO II DOCENTE: ELIANE COSTA DOS SANTOS BAPTISTA SEMESTRE: 10° SEMESTRE INSTITUIÇÃO DE ENSINO: CENTRO UNIVERSITÁRIO ESTÁCIO DA BAHIA RESTRIÇÕES DO ESTADO SOBRE A PROPRIEDADE 1. INTRODUÇÃO À luz dos ensinamentos de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo1, o Estado contemporâneo intervém na propriedade com o intuito precípuo de promover o bem-estar da coletividade. Para que o Estado propicie esse bem-estar social, faz-se mister que o Poder Público intervenha na propriedade particular, com o fim de limitar alguns interesses individuais em prol da coletividade, do interesse público. O Estado, para alcançar o fim almejado pela coletividade, intervirá na propriedade privada particular, restringindo, condicionando o uso da propriedade, por intermédio dos diversos institutos previstos no Direito (servidão administrativa, requisição, desapropriação etc.). 2. AUTORIZAÇÃO CONSTITUCIONAL(art. 5º, XXII, XXIII,XXV, art. 182, §§ 2º, 4º da Constituição Federal de 1988) 3. FUNDAMENTOS DA INTERVENÇÃO 4. COMPETÊNCIA (art. 22, I, II e III da Constituição Federal de 1988) 5. MODOS DE INTERVENÇÃO 5.1. OS MODOS DE INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE SÃO OS SEGUINTES: a) servidão administrativa; b) requisição; c) ocupação temporária; d) tombamento; e) desapropriação. 6. MODOS DE INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE 6.1. SERVIDÃO ADMINISTRATIVA 6.1.1. CONCEITO Segundo Marcelo Alexandrino2, servidão administrativa, que afeta o caráter exclusivo da propriedade, “é o direito real público que autoriza o Poder Público a usar a propriedade imóvel para permitir a execução de obras e serviços de interesse coletivo”. 1 ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. 16ª. edição. São Paulo: Método, 2008, p. 701. 2 Idem, p. 702. 6.1.2. ELEMENTOS DA DEFINIÇÃO De acordo com Maria Sylvia, os elementos da definição são 1. direito real de gozo; 2. natureza pública; 3. coisa serviente imóvel de propriedade alheia; 4. coisa dominante: um serviço público o bem afetado a fins de utilidade pública; 5. o titular do direito real é o Poder Público (União, Estados, Municípios, Distrito Federal, Territórios) ou seus delegados (pessoas jurídicas públicas ou privadas autorizadas por lei ou por contrato); 6. finalidade pública; 7. exigência de autorização legal. 6.1.3. FORMAS DE INSTITUIÇÃO: Segundo Matheus Carvalho, [...] as situações em que é instituída mediante lei, por se tratar de medida de natureza real, a instituição da servidão deve ser feita mediante registro no Cartório de Registro de Imóveis, como forma de garantir eficácia erga omnes. Nestes casos, a restrição deverá acompanhar o imóvel, mesmo nos casos de alienação de terceiros [...]. a)Acordo administrativo. De acordo com Maria Sylvia,“[...] efetua-se mediante acordo, precedido de ato declaratório de utilidade pública. Exemplo: servidão de energia elétrica, que depende, em cada caso, de decreto governamental e se efetivará por meio de acordo lavrado por escritura pública (Decreto nº 38.581, de 16-7-54)”. b) Sentença judicial.3 Segundo Maria Sylvia, “quando não há haja acordo ou quando sejam adquiridas por usucapião”. c) Diretamente da lei. De acordo com Maria Sylvia, [...] decorrem diretamente da lei, independendo a sua constituição de qualquer ato jurídico, unilateral ou bilateral. Exemplo: servidão sobre margens dos rios navegáveis e servidão ao redor dos aeroportos; alguns autores consideram essas servidões como limitações à propriedade, por incidirem sobre imóveis indeterminados: consideramos como servidões por haver a coisa dominante: no primeiro caso,o serviço público de policiamento das águas e, no segundo, o bem afetado realização do serviço de navegação aérea. 6.1.4. INDENIZAÇÃO 3 O Dec. nº 24.643/34 – Código de Águas -,prevê a instituição da servidão para permitir o transporte e distribuição de energia elétrica, a realização de obras hidráulicas, a instalação e funcionamento de aqueodutos e passagem de rios. O Decreto-Lei nº 25/37 trata da servidão administrativa dos imóveis vizinhos à coisa tombada. De acordo com Maria Sylvia, Não cabe direito à indenização quando a servidão decorre diretamente da lei, porque o sacrifício é imposto a toda uma coletividade de imóveis que se encontram na mesma situação. Somente haverá direito à indenização se um prédio sofrer prejuízo maior, por exemplo, se tiver de ser demolido. Quando a servidão decorre de contrato ou de decisão judicial, incidindo sobre imóveis determinados, a regra é a indenização, porque seus proprietários estão sofrendo prejuízo em benefício da coletividade [...]. 6.1.5. FORMAS DE EXTINÇÃO DA SERVIDÃO ADMINISTRATIVA a) desaparecimento do bem gravado; b) incorporação do bem ao patrimônio da pessoa instituidora da servidão administrativa; c) desinteresse posterior da pessoa em favor da qual foi estabelecida a servidão. 6.1.6. PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS APONTADAS POR MARCELO ALEXANDRINO4 “a) a natureza jurídica é de direito real; b) incide sobre o bem imóvel; c) tem caráter de definitividade; d) a indenização é prévia e condicionada (só se houver prejuízo); e) inexistência de auto-executoriedade; só se constitui mediante acordo ou sentença judicial”. 6.2. REQUISIÇÃO ADMINISTRATIVA 6.2.1. CONCEITO De acordo com Marcelo Alexandrino5, “é o instrumento de intervenção estatal mediante o qual, em situação de perigo iminente, o Estado utiliza bem móveis, imóveis ou serviços particulares com indenização ulterior, se houver dano”. 6.2.2. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL (art. 5º, XXV, art. 22, III da CRFB/88). 6.2.3. MODALIDADES a)Requisição civil De acordo com Marcelo Alexandrino, a requisição civil “visa a evitar danos à vida, à saúde e aos bens da coletividade, diante da inundação, incêndio, sonegação de gêneros de primeira necessidade, epidemias, catástrofes etc”. b) Requisição militar Segundo Marcelo Alexandrino, a requisição militar “objetiva o resguardo da segurança interna e a manutenção da soberania nacional, diante do conflito armado, comoção intestina, etc”. 4 Idem, p. 707. 5 Idem, p. 707. 6.2.4. OBJETO E INDENIZAÇÃO O objeto da requisição, segundo Marcelo Alexandrino, “abrange móveis, imóveis e serviços particulares”, Quanto à indenização, de acordo com autor, a “indenização pelo uso dos bens alcançados pela requisição é condicionada: o proprietário só fará jus à indenização se houver dano; inexistindo danos, não há que se falar em indenização, será ela sempre ulterior, como expressa o texto constitucional (CF, art. 5º, XXV)”. Segundo Matheus Carvalho, Por fim, se discute na doutrina, a possibilidade de requisição de bens consumíveis, haja vista haver entendimento no sentido de que se trataria de verdadeira desapropriação, em virtude da impossibilidade de devolução do mesmo. É cediço que bens consumíveis são conceituados pelos estudiosos como aqueles que perdem sua utilidade após o primeiro uso. Portanto, a princípio, poderia parecer que a requisição configuraria uma verdadeira desapropriação, ante a impossibilidade de devolução do bem ao proprietário. Ocorre que, se o bem for fungível – ou seja, puder ser substituído por outro da mesma qualidade da mesma qualidade – pode ser requisitado. Se fungível, então será o caso de desapropriação. 6.2.5. INSTITUIÇÃO E EXTINÇÃO Quanto à instituição, nas palavras de, “Hely Lopes, a requisição [...] é sempre um ato de império do Poder Público, discricionário quanto ao objeto e oportunidade da medida, mas condicionado à existência de perigo público iminente e vinculado à lei quanto à competência da requisitante, à finalidade do ato e, quando for o caso, ao procedimento adequado. Esses quatro últimos aspectos são passíveis de apreciação judicial, notadamente para a fixação do justo valor da indenização. Quanto à extinção, segundo Marcelo Alexandrino, a requisição “é instituto de natureza transitória: sua extinção dar-se-á tão logo desapareça a situação de perigo público iminente que justificou sua instituição”. 6.3. OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA 6.3.1. CONCEITO 6.3.2. FUNDAMENTO LEGAL (art. 5º, XXV da CF/1988, Decs.-Leis nº 1.864/81 e 1.865/816, art. 36 do Decreto-Lei nº 3.365/41 − que permite escavações e pesquisas, no intuito de proteger a monumentos arqueológicos e pré-históricos −, arts. 58, V, 80, II da Lei nº 8.666/93, art. 35, § 2º da Lei nº 8.987/95). 6.3.3. INSTITUIÇÃO, EXTINÇÃO E INDENIZAÇÃO A instituição da ocupação temporária, de acordo com Marcelo Alexandrino, 6 De acordo com a previsão legal, é possível a ocupação temporária nos imóveis necessários à lavra e pesquisa de petróleo e de minérios nucleares. [...] dá-se por meio de expedição de ato de autoridade administrativa competente, que deverá fixar, desde logo, e se for o caso, a justa indenização devida ao proprietário do imóvel ocupado. É ato auto- executório, que não depende de apreciação prévia do Poder Judiciário. A extinção da ocupação temporária, de acordo com Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, [...] dá-se com a conclusão da obra ou serviço pelo Poder Público. Se a ocupação temporária é instituída em razão da realização de uma obra ou serviços públicos, segue-se que a propriedade privada deve ser tão logo esteja concluída a atividade pública. Extinta a causa que lhe deu origem, extingue-se o efeito da ocupação. Quanto à indenização, segundo o autores acima,“é também condicionada à ocorrência de prejuízo ao proprietário:em princípio não haverá indenização alguma, mas esta deverá ocorrer se o uso do bem particular acarretar prejuízo ao seu proprietário”. 6.3.4. CARACTERÍSTICAS Segundo Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (por exemplo, Dec. nº 24.643/34 – Código de Águas - , prevê a instituição da servidão para permitir o transporte e distribuição de energia elétrica, a realização de obras hidráulicas, a instalação e funcionamento de aqueodutos e passagem de rios).7, as principais características são: a) cuida-se de direito de caráter não-real (igual à requisição e diferente da servidão; b) só incide sobre a propriedade imóvel (neste ponto é igual a servidão, mas se distingue da requisição, que incide sobre móveis, imóveis e serviços); c) tem caráter de transitoriedade (o mesmo que a requisição; a servidão, ao contrário, tem natureza de permanência); d) a situação constitutiva da ocupação é a necessidade de realização de obras e serviços públicos normais (a mesma situação que a servidão, mas diversa da requisição, que exige situação de perigo público iminente); e) a indenização varia de acordo com a modalidade de ocupação temporária: se for vinculada à desapropriação, haverá dever indenizatório; se não for, inexistirá em regra esse dever, a menos que haja prejuízos para o proprietário (a requisição e a servidão podem ser, ou não, indenizáveis; sendo assim, igualam-se, nesse aspecto, à ocupação temporária não vinculada à desapropriação, mas se diferenciam da primeira modalidade, com desapropriação esta é sempre indenizável). 6.4. LIMITAÇÕES ADMINISTRATIVAS 6.4.1. CONCEITO Nas lições de Marcelo Alexandrino
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