Princípio da insignificância no Direito Penal

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INTENSIVO I 
Cleber Masson 
Direito Penal 
Aula 03 
 
 
ROTEIRO DE AULA 
 
 
Princípios do Direito Penal e a evolução doutrinária do Direito Penal 
 
11. Princípio da insignificância (criminalidade de bagatela) 
 
11.1. Introdução e finalidade 
 
- Origem do princípio 
 
Este princípio surgiu no Direito Romano. Em Roma, foi construído a partir do brocardo “de minimus non curat 
praetor”, ou seja, os pretores (Juízes e Tribunais) não se ocupam daquilo que é mínimo, irrelevante, 
insignificante. No Direito Romano, este princípio se destinava exclusivamente ao direito privado. 
 
Este princípio é trazido para o Direito Penal somente na década de 1970, com os estudos de Claus Roxin, que 
começa a desenvolver o “funcionalismo penal”, e uma de suas características é o princípio da insignificância. 
 
- Conceito do princípio no Direito Penal 
 
“Não há crime quando a conduta se revela como insignificante, ou seja, incapaz de lesar ou sequer de colocar 
em perigo o bem jurídico protegido pela lei penal”. A conduta é tão irrisória que não se revela capaz de ofender 
o bem jurídico protegido pelo tipo penal. 
 
- Finalidade do princípio 
 
O STF diz expressamente que a finalidade desse princípio consiste na chamada “interpretação restritiva da lei 
penal”. Em outras palavras, a lei penal é muito abrangente, o princípio da insignificância vem para limitar seu 
alcance. Destina-se a diminuir a intervenção penal; a restringir a atuação do Direito Penal – nunca para 
aumentá-lo. 
 
11.2. Natureza jurídica 
 
Pontes de Miranda definia a natureza jurídica como “a categoria a que pertence determinado instituto do 
Direito”. 
 
 
 
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O princípio da insignificância é causa supralegal (ou seja, não prevista em lei) de exclusão da tipicidade. 
Destarte, quando incide o princípio da insignificância, o fato é atípico, não há crime. 
 
A tipicidade penal é a soma da chamada (i) tipicidade formal com a (ii) tipicidade material. Tipicidade formal é 
o mero juízo de adequação entre o fato e a norma. Na tipicidade formal, analisa-se se o fato praticado na vida 
real se amolda ao modelo de crime descrito na lei penal. A tipicidade material é a lesão ou perigo de lesão ao 
bem jurídico. 
 
No princípio da insignificância existe tipicidade formal, porém falta a tipicidade material. 
 
11.3. Requisitos: objetivos e subjetivos 
 
Os requisitos do princípio da insignificância dividem-se em objetivos e subjetivos. Requisitos objetivos são 
aqueles ligados ao fato praticado pelo agente. Os requisitos subjetivos dizem respeito ao agente e à vítima. 
 
11.3.1. Requisitos objetivos 
 
Os quatro requisitos objetivos são citados em todos os julgados do STF que tratam do princípio da 
insignificância: 
 
I) Mínima ofensividade da conduta 
 
II) Ausência de periculosidade social da ação 
 
III) Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento 
 
IV) Inexpressividade da lesão jurídica 
 
Os requisitos objetivos são próximos entre si para permitir a flexibilidade na interpretação do princípio da 
insignificância no caso concreto. A análise deste princípio deve ser realizada no caso concreto, pois funciona 
como instrumento de política criminal (aplicar a lei de acordo com os interesses da coletividade em que a lei 
está inserida). 
 
11.3.2. Requisitos subjetivos 
 
I) Condições pessoais do agente 
 
I.a) Reincidente: aplica-se o princípio da insignificância para o reincidente? No STF, prevalece que não se 
aplica o princípio da insignificância para o reincidente (HC nº 123.108 – Inf. nº 793). Isto porque o princípio é 
um benefício que se dá para quem merece. Se o agente já tem uma condenação definitiva e insiste em violar a 
lei penal, não se pode conceder-lhe este benefício. Por outro lado, no STJ prevalece o entendimento em sentido 
contrário (AgRg no AREsp nº 490.599), pois o princípio da insignificância exclui a tipicidade do fato. Ou seja, 
se o fato é atípico, não há crime – tanto para o primário quanto para o reincidente. A reincidência é uma 
agravante genérica, que só será utilizada no momento da dosimetria da pena, quando o crime já foi reconhecido. 
 
I.b) Criminoso habitual: é aquele que faz da prática de crimes o seu meio de vida, dedicando-se ao cometimento 
de infrações penais. Nesse caso, a jurisprudência é tranquila ao entender que não se aplica o princípio da 
insignificância para o criminoso habitual. 
 
I.c) Militares: o entendimento amplamente dominante, tanto no STF quanto no STJ, é de que não se aplica o 
princípio da insignificância, porque (i) os militares são regidos, em suas atuações, por valores elevados como 
hierarquia e disciplina; e (ii) os militares representam uma parcela do poder do Estado, não se podendo valer do 
prestígio de seu cargo para praticar crimes. 
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II) Condições da vítima 
 
II.a) Extensão do dano 
 
II.b) Valor sentimental do bem: STF, HC nº 107.615 (Inf. nº 639) – furto de “disco de ouro”. 
 
11.4. Aplicabilidade e inaplicabilidade 
 
11.4.1. Regra geral: aplicação do princípio da insignificância a todo e qualquer crime que seja com ele 
compatível, e não somente aos crimes patrimoniais (exemplo: descaminho). 
 
11.4.2. Exceções: há crimes que são incompatíveis com o princípio da insignificância (exemplo: crimes 
hediondos e equiparados, homicídio, latrocínio, estupro, roubo, crimes praticados com violência à pessoa ou 
grave ameaça, etc). 
 
11.5. Valoração pela autoridade policial 
 
Quem pode aplicar o princípio da insignificância? Quem pode analisar o seu cabimento no caso concreto? A 
jurisdição é do membro do Poder Judiciário (Juízes, Desembargadores). Contudo, o Delegado de Polícia pode 
aplicar o princípio da insignificância? 
 
O STJ entende que não (HC nº 154.949, Inf. nº 441). Para aquela Corte, a análise do princípio da insignificância 
compete exclusivamente ao Poder Judiciário. O STF ainda não se pronunciou diretamente sobre a questão. 
 
11.6. Insignificância imprópria ou bagatela imprópria 
 
Este princípio também não tem previsão legal. É uma criação da doutrina, surgindo na Alemanha e 
posteriormente trazido ao Brasil. 
 
Insignificância Insignificância imprópria 
Exclui a tipicidade (o fato é atípico) O fato é típico e ilícito 
Não há crime Há crime 
Não se instaura ação penal O agente é culpável – há ação penal 
 
Exemplo: furto simples. Instaura-se ação penal contra o agente e, por alguma falha do Judiciário, ou do MP, ou 
da Polícia, apenas quatro anos depois ocorre a audiência de instrução e julgamento. O Juiz, ao analisar o caso 
concreto, observa que dos quatro anos entre a prática do crime e a data da audiência o agente não cometeu mais 
nenhum delito; casou-se, tornou-se pai de família, abriu uma empresa, tem cem empregados, paga os tributos 
em dia, etc. Diante deste cenário, a aplicação da pena não traria nada de útil, apenas prejudicando o agente, sua 
família, os empregados, o Poder Público e a sociedade. Assim, o Juiz deixa de punir o réu em razão da chamada 
desnecessidade da pena no caso concreto. 
 
O fundamento da bagatela imprópria, portanto, é a desnecessidade da pena. Este princípio funciona como causa 
supralegal (não prevista em lei) de extinção da punibilidade. Quem admite este princípio o aplica com 
fundamento no art. 59, caput, do Código Penal (“O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à 
conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como 
ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção 
do crime”). 
 
12. Princípioda proibição do “bis in idem” 
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Princípio também denominado de “non bis in idem” ou “ne bis in idem”. O Direito Penal não admite a dupla 
punição pelo mesmo fato. Um fato não pode ser punido duas ou mais vezes. 
 
Este princípio não está previsto expressamente no Direito Penal brasileiro. Todavia, há algumas passagens das 
quais se pode extrair este princípio: 
 
Art. 8º, 4, do Pacto de São José da Costa Rica (Convenção Americana sobre Direitos Civis e Políticos), 
incorporado ao Direito Brasileiro pelo Decreto nº 678/1992: “O acusado absolvido por sentença transitada em 
julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos”. Se o fato já foi analisado uma vez, se a 
decisão judicial já transitou em julgado, isto não poderá ser utilizado novamente em prejuízo do réu. 
 
Súmula nº 241/STJ: “A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, 
simultaneamente, como circunstância judicial”. 
 
Imagine-se que o réu ostente contra si uma única condenação definitiva. A reincidência é agravante genérica: 
incide na segunda fase da dosimetria da pena privativa de liberdade. Desta forma, se essa condenação definitiva 
caracterizou reincidência, ela não pode, ao mesmo tempo, ser usada, além de circunstância genérica, como 
circunstância judicial desfavorável (mau antecedente), na primeira fase da aplicação da pena – sob pena de 
caracterização de bis in idem. 
 
Evolução doutrinária do Direito Penal 
 
1. Funcionalismo Penal 
 
1.1. Introdução 
 
Funcionalismo penal é um movimento doutrinário que surge na Alemanha na década de 1970, com a finalidade 
de discutir a função do Direito Penal. Não existe, todavia, um único funcionalismo penal. Os conceitos 
funcionalistas são inesgotáveis. Cada estudioso do Direito Penal tem um modo de pensar diverso sobre esse 
assunto. 
 
1.2. Características fundamentais 
 
a) Proteção do bem jurídico: o funcionalismo defende que o Direito Penal só é legítimo na medida em que 
protege um bem jurídico. O papel do Direito Penal é a proteção de bens jurídicos. O Direito Penal não pode ir 
além do necessário para a proteção do bem jurídico. 
 
b) Desapego da técnica jurídica excessiva: o Direito Penal não pode ficar preso a formalismos desnecessários. 
O Direito Penal pode quebrar este formalismo, se o bem jurídico não precisa de proteção. 
 
c) Prevalência do jurista sobre o legislador: no Direito Penal os operadores do direito são mais importantes 
do que os legisladores. A lei é um ponto de partida no Direito Penal, mas não poderá engessar o movimento do 
operador do direito, que terá liberdade para aplicá-la ou não, na medida da necessidade da proteção do bem 
jurídico. 
 
1.3. Espécies de funcionalismo 
 
a) Funcionalismo moderado, dualista ou de política criminal: Claus Roxin 
 
O funcionalismo de Roxin é moderado por defender que o Direito Penal tem limites: aqueles impostos pelo 
próprio Direito Penal, pelos demais ramos do Direito e também pela sociedade. 
 
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O funcionalismo de Roxin é dualista, por compreender que o Direito Penal é um sistema próprio de regras e de 
valores, que convive em harmonia com os demais ramos do Direito. 
 
O funcionalismo de Roxin é também de política criminal – que nada mais é do que aplicar a lei de acordo com 
os anseios da sociedade. É aplicar a letra fria da lei em conformidade com os valores da sociedade. 
 
O funcionalismo de Roxin é denominado, no Brasil, de funcionalismo racional-teleológico, pois se trata de um 
Direito Penal movido pela razão, equilibrado, centrado no bom senso. Além disso, busca uma finalidade, que 
consiste na proteção de bens jurídicos. 
 
1.3.2. Funcionalismo radical, monista ou sistêmico: Günther Jakobs 
 
O Direito Penal só deve respeitar os limites impostos pelo próprio Direito Penal. Considera-se monista, 
ademais, pois o Direito Penal vive isolado dos demais ramos do Direito. 
 
Jakobs alicerça seu funcionalismo com base na Teoria dos Sistemas (Niklas Luhmann). Para ele, o Direito 
Penal, enquanto sistema, é (i) autônomo, (ii) autorreferente e (iii) autopoiético. 
 
O Direito Penal é autônomo pois vive por si só, isolado dos demais ramos do Direito. 
 
O Direito Penal é autorreferente porque todas as definições, conceitos e referências de que precisa estão no 
próprio Direito Penal. As referências do Direito Penal estão alojadas no próprio Direito Penal. 
 
O Direito Penal é autopoiético pois se renova, se atualiza por conta própria. Exemplo: o Direito Penal cria 
novos institutos de que necessita, e descarta as partes superadas. 
 
Para Jakobs, a função do Direito Penal é a proteção da norma. O Direito Penal só adquire respeito quando a 
norma penal é aplicada de forma severa e reiterada. Não é o Direito Penal que se adapta à sociedade, e sim o 
contrário. 
 
2. Direito de Intervenção (ou Intervencionista) 
 
Esta é uma proposta doutrinária criada por Winfried Hassemer. Entende que, sendo o Direito Penal muito 
amplo, saturado, ele terá pouca (ou nenhuma) utilidade prática. Nesse sentido, seria preciso esvaziar o Direito 
Penal, diminuindo o seu tamanho. Deve-se deixar no Direito Penal apenas o seu núcleo fundamental, ou seja, 
os crimes de dano e de perigo contra bens individuais. O restante (crimes de perigo contra bens difusos e 
coletivos) deveria ser levado para o chamado Direito de Intervenção. O que sai do Direito Penal e ingressa no 
Direito de Intervenção deixa de ser crime, é dizer, perde sua natureza penal. 
 
O Direito de Intervenção equivale, no Brasil, ao que se denomina Direito Administrativo Sancionador. A 
sanção, que até então era aplicada pelo Poder Judiciário, passa a ser aplicada pela Administração Pública. 
 
3. Velocidades do Direito Penal 
 
Teoria criada por Jesús-Maria Silva Sánchez, no livro chamado “A expansão do Direito Penal”. Para Silva 
Sánchez, o Direito Penal sempre se desenvolveu em duas velocidades. Assim, há um Direito Penal de primeira 
velocidade e um Direito Penal de segunda velocidade. 
 
O Direito Penal de primeira velocidade é o chamado Direito Penal da prisão. É composto pelos poucos crimes 
que inevitavelmente levam seu responsável à perda da liberdade. No caso brasileiro, por exemplo, são exemplos 
o homicídio qualificado e o latrocínio, entre outros delitos. O Direito Penal de primeira velocidade pode ser 
representado por um círculo pequeno, pois poucos crimes entram neste grupo. O Direito Penal de primeira 
velocidade é lento, porque é um Direito Penal garantista. A liberdade do ser humano está em jogo. Assim 
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sendo, é preciso tramitar com toda a cautela. É por isto que há prazos processuais dilatados, diversas 
oportunidades para defesa, um número grande de testemunhas a serem ouvidas, etc. 
 
O Direito Penal de segunda velocidade é o chamado Direito Penal sem prisão. É o Direito Penal das penas 
restritivas de direitos e da pena de multa. É a fuga da prisão. Nesse Direito Penal de segunda velocidade pode-
se traçar um círculo muito maior, pois a grande maioria dos crimes entra nesse grupo. Então, este Direito 
Penal de segunda velocidade é extremamente rápido, pois flexibiliza os direitos e garantias do ser humano. 
 
Tanto o Direito Penal de primeira velocidade quanto o Direito Penal de segunda velocidade são aplicados pela 
justiça penal (Poder Judiciário). É diferente do Direito de Intervenção, aplicado pela Administração Pública. 
 
4. Direito Penal do Inimigo 
 
Alguns pesquisadores e historiadores do Direito Penal sustentam que o Direito Penal do Inimigo faz parte da 
história do Direito Penal. 
 
4.1. Origem histórica 
 
O criadordesta teoria foi o alemão Günther Jakobs, que começa a escrever sobre o Direito Penal do Inimigo na 
década de 1980, no contexto da queda do Muro de Berlim e da unificação das Alemanhas (Oriental e 
Ocidental). Mas nessa época, e também na década de 1990, a teoria não recebeu muita simpatia dos estudiosos 
do Direito Penal. 
 
Contudo, com os ataques terroristas de 11 de setembro de 2001, volta à tona a teoria do Direito Penal do 
Inimigo. Em 2003, Jakobs escreve o livro “Direito Penal do Inimigo”, nascendo, para valer, esta teoria. 
 
4.2. Quem é o inimigo no Direito Penal? 
 
Para Jakobs, o inimigo é a antítese do cidadão. Todos nascem com o status de cidadão. O ponto é saber como 
algumas pessoas abandonam o status de cidadão e se tornam inimigos. 
 
Em primeiro lugar, o sujeito pratica um crime grave (ex: latrocínio). Mesmo assim, ainda é um cidadão. 
 
Em segundo lugar, o agente repete o crime grave. 
 
Em terceiro lugar, o agente se torna um criminoso habitual, fazendo da prática de crimes o seu meio de vida. 
 
O sujeito apenas se transforma em inimigo quando ingressa em uma organização criminosa, enquanto uma 
estrutura ilícita de poder. Agora, o inimigo, por excelência, é o terrorista. Os inimigos do Direito Penal têm em 
comum (i) o fato de serem imprevisíveis; (ii) a insubmissão às regras do Estado, submetendo-se a um comando 
próprio, com regras próprias. 
 
Nem todo criminoso é inimigo; apenas uma parcela reduzida de criminosos é que entra neste rol. 
 
O sujeito não precisa passar por todas as etapas acima descritas para se tornar inimigo. 
 
Jakobs, após separar os cidadãos dos inimigos, identifica a existência de dois Direitos Penais: de um lado, o 
Direito Penal do Cidadão (representado por um grande círculo, pois a grande maioria das pessoas pertence a 
este grupo, inclusive os criminosos) e, do outro, o Direito Penal do Inimigo (representado por um pequeno 
círculo, pois poucas pessoas são consideradas inimigos). 
 
O Direito Penal do Cidadão é garantista, porque respeita os direitos e garantias do ser humano. Este Direito 
Penal do Cidadão é retrospectivo, porque se baseia na culpabilidade do agente. É aquele que olha para o 
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passado: o agente é punido por aquilo que fez ou o deixou de fazer. O Direito Penal do Cidadão é, também, “do 
fato”, porque julga o fato típico e ilícito praticado pelo agente. As condições do agente vão interferir na 
dosimetria da pena, mas não caracterizarão o crime. 
 
O Direito Penal do Inimigo é autoritário porque suprime direitos e garantias do ser humano. É, também, 
prospectivo, porque olha para o futuro, amparando-se na periculosidade do agente. Por esta razão, é um Direito 
Penal do autor, que vai estereotipar determinadas pessoas como indesejáveis para o convívio social. O que 
importa, na verdade, é o que o inimigo pode vir a fazer. O inimigo terá uma defesa meramente formal, no lugar 
de uma ampla defesa; não terá acesso ao duplo grau de jurisdição; pode ficar incomunicável; para ele se 
admitem somente penas indeterminadas. 
 
4.3. Efeitos da aplicação do Direito Penal do inimigo 
 
O Direito Penal do Inimigo propõe a chamada antecipação da tutela penal: no Brasil, a punibilidade é 
possível a partir do momento em que o sujeito pratica atos de execução do crime. O Brasil pune o crime 
consumado e o crime tentado. A antecipação da tutela penal é a punição de atos preparatórios: o Direito Penal 
do Inimigo pune atos preparatórios, para evitar um dano maior. 
 
No Direito Penal Brasileiro e no Processo Penal Brasileiro adota-se o sistema do livre convencimento 
motivado, da persuasão racional ou da liberdade de prova. O Juiz pode absolver ou condenar o réu utilizando 
qualquer prova, desde que o faça fundamentadamente. No Direito Penal do Inimigo, admite-se o emprego da 
tortura como forma de obtenção da confissão, considerando-se lícita a prova assim extraída. Essa autorização 
deriva do princípio da proporcionalidade: de um lado, há a integridade física e moral de um sujeito que quer 
destruir o Estado; de outro, há bens jurídicos de pessoas inocentes. 
 
O Direito Penal do Inimigo defende o fortalecimento, a ampliação dos poderes da Polícia. Então, é contra a 
chamada reserva de jurisdição: tudo o que a Polícia deve fazer deverá ser solicitado anteriormente ao Juiz. Para 
Jakobs, isto somente tornaria o trabalho burocrático, dificultando a apuração dos crimes e favorecendo o 
inimigo. O Judiciário deveria fazer um controle apenas posterior, e não prévio. 
 
4.4. A terceira velocidade do Direito Penal 
 
O Direito Penal do Inimigo também é conhecido como a “terceira velocidade do Direito Penal”. Isto porque se 
aplica a pena de prisão (até mesmo aquela por tempo indeterminado) e, ao mesmo tempo, é extremamente 
célere, já que suprime direitos e garantias. 
 
4.5. O Direito Penal do Inimigo no Brasil 
 
É possível aplicar, no Brasil, o Direito Penal do Inimigo? Na forma proposta por Jakobs, a resposta é não: o art. 
5º, caput, da CRFB/88, consagra o princípio da isonomia formal e material. Se todos são iguais perante a lei, 
não há como dividir as pessoas em dois grupos (cidadãos e inimigos). Além do mais, diversos incisos do art. 5º 
da CF vedam a tortura, tratamento desumano ou degradante, consagram a ampla defesa, o devido processo 
legal, etc. Tudo isto vai contra o Direito Penal do Inimigo. 
 
Todavia, é indiscutível que, no plano informal, o Direito Penal do Inimigo existe no Brasil. Exemplos: grupos 
de extermínio, chacinas, execuções sumárias. É o Estado aplicando este Direito Penal de uma forma 
clandestina. É o chamado Direito Penal Subterrâneo: trata-se dos crimes cometidos por agentes públicos na 
clandestinidade, muitas vezes apoiados pela sociedade. 
 
Todavia, há situações em que o Direito Penal do Inimigo acaba existindo formalmente no Brasil. Exemplo: caso 
Carandiru. 
 
5. A quarta velocidade do Direito Penal 
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A teoria é criação do penalista argentino Daniel Pastor. Esta quarta velocidade é o que Pastor chama de 
“neopunitivismo” ou “panpenalismo”. Neopunitivismo é uma nova forma de punir. Panpenalismo é um 
Direito Penal absoluto, totalitário. 
 
Trata-se de um Direito Penal mais arbitrário, mais autoritário até mesmo do que o Direito Penal do Inimigo. É 
aplicado para antigos chefes de Estado pela prática de crimes de guerra. 
 
Viola-se o princípio da reserva legal e também o princípio da anterioridade. Viola-se também o princípio do 
juízo natural, pois são criados tribunais de exceção (tribunais “ad hoc”) para efetuar os julgamentos. O Direito 
Penal de quarta velocidade ofende o sistema acusatório, em que as funções de acusar, defender e julgar são 
exercidas por pessoas e órgãos diferentes. 
 
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