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TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE ESPÍRITO SANTO Licitações e Contratos Administrativos Ficha técnica: EQUIPE DE PRODUÇÃO COORDENAÇÃO DE PRODUÇÃO DO MATERIAL PEDAGÓGICO Avante Brasil Informática e Treinamentos Ltda. DIRETOR DE PLANEJAMENTO Carlos Henrique Ferraz DIRETOR COMERCIAL Rômulo Moura Afonso CONTEÚDO Avante Brasil COORDENADORA DE EDUCAÇÃO À DISTÂNCIA Gislene Alves DESIGN INSTRUCIONAL Cláudia Vasconcelos DIAGRAMAÇÃO E PROJETO GRÁFICO Alissom Lázaro ÍCONES ORGANIZADORES DEFINIÇÃO - É utilizado ao defi nir conceitos e signifi cados. v SAIBA MAIS- Aprofundamento de ideias, curiosidades, links de sites e tex- tos complementares. c REFLEXÃO - Momento para refl etir sobre as questões apresentadas e apro- fundar pontos relevantes. EXEMPLO - Utilizado no momento em que exemplifi ca conteúdo ou ideias. APRESENTAÇÃO Objetivos da disciplina: Suscitar nos participantes uma noção teórica e prática da Lei nº 8.666/93 – Lei de Licitações e Contratos Administrativos, tendo por escopo: - Abordar conceitos estabelecidos no predito diploma legal, relativos às compras e contratações públicas nas esferas federal, estadual e municipal; - Produzir avaliação crítica a respeito dos conceitos estudados na lei, bem como de sua aplicabilidade em situações práticas vivenciadas diariamente pelos gestores públicos. Sumário Módulo 01: Licitações Unidade 01: Conceitos e tipos de licitações 1. Introdução:...............................................................................................................................8 1.1. Conceito de licitação ............................................................................................................9 1.2. Princípios adotados nas Licitações Públicas......................................................................12 1.3 Tipos de Licitação ................................................................................................................17 1.3.1 Menor Preço .....................................................................................................................18 1.3.2 Melhor técnica ..................................................................................................................18 1.3.3 Técnica e preço ................................................................................................................18 1.3.4 Maior lance ou oferta ........................................................................................................19 Unidade 02: Modalidades, fases e dispensa de licitação 2.1.1 Convite .............................................................................................................................24 2.1.2 Tomada de Preços ............................................................................................................25 2.1.3 Concorrência ....................................................................................................................26 2.1.4 Leilão ................................................................................................................................28 2.1.5 Concurso ..........................................................................................................................28 2.1.6 Consulta ...........................................................................................................................29 2.1.7 Pregão ..............................................................................................................................30 2.1.7.1 O pregoeiro....................................................................................................................32 2.1.7.2 Meios de realização do pregão .....................................................................................32 2.1.7.3 Fases do projeto ............................................................................................................32 2.2 Fases das licitações ............................................................................................................33 2.2.1 Fase interna......................................................................................................................33 2.2.2 Fase externa.....................................................................................................................35 2.3 Dispensa e inexigibilidade: possibilidades de contratação direta .......................................35 2.3.1 Licitação dispensada (Art. 17) ..........................................................................................37 2.3. 2. Licitação dispensável (Art. 24) .......................................................................................39 2.3.3 Licitação inexigível (Art. 25) .............................................................................................44 2.4 Sistema de Registro de Preços (SRP) ................................................................................46 Módulo 02: Contratos Administrativos Unidade 01: Contratos – Parte 1 1. Introdução:.............................................................................................................................55 1.2 Contratos da Administração e Contratos Administrativos ...................................................56 1.3 Conceito de Contrato Administrativo ..................................................................................57 1.4 Cláusulas obrigatórias ou necessárias ................................................................................58 1.5 Características dos Contratos Administrativos ...................................................................59 1.6 Duração dos Contratos Administrativos .............................................................................61 1.7 Garantias e eficácia dos Contratos Administrativos ...........................................................62 1.8 Formalidades do Contrato Administrativo ...........................................................................63 1.9 Execução dos Contratos Administrativos ...........................................................................63 1.10 Cláusulas exorbitantes .....................................................................................................64 1.11 Alteração unilateral ...........................................................................................................65 1.12 Alteração bilateral .............................................................................................................66 1.13 Aplicação de penalidades .................................................................................................66 1.14 Sanções administrativas ...................................................................................................67 1.15 Sanções penais ................................................................................................................68 1.16 Exigência de garantia .......................................................................................................69 1.17 Extinção do Contrato Administrativo .................................................................................70 1.18 Teoria da Imprevisão ........................................................................................................71 1.18.1 Fato do Príncipe (álea administrativa) ...........................................................................73 1.18 2 Fato da Administração ...................................................................................................73 1.18.3 Caso fortuito e Força Maior ...........................................................................................74 1.18.4 Interferências imprevistas ..............................................................................................74 Unidade 02: Responsabilidadedo Estado nos Contratos Públicos 2.1 Recebimento do objeto do contrato ....................................................................................75 2.2 Pagamentos devidos ao contratado ...................................................................................77 2.3 Principais espécies de contratos ........................................................................................77 2.3.1 Contrato de concessão de serviço público ......................................................................77 2.3.2 Contrato de fornecimento ................................................................................................79 2.3.3 Convênio ..........................................................................................................................80 2.4 Gestão e fiscalização de contratos .....................................................................................80 2.4.1 Acerca da nomeação do fiscal do contrato .....................................................................81 2.4.2 Como se fiscaliza um contrato .........................................................................................82 ANEXO I ..................................................................................107 Bibliografia Referenciada .............................................................116 TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE ESPÍRITO SANTO Módulo 01: Licitações Licitações e Contratos Administrativos 8 Módulo 01: Licitações Licitações e Contratos Administrativos Unidade 01: Conceitos e tipos de licitações 1. Introdução: A Administração Pública, ressalvados os casos especifi cados em lei, realiza suas aquisições e escolhe seus parceiros para fornecimento de bens e serviços mediante um procedimento administrativo denominado LICITAÇÃO. Neste módulo abordaremos os conceitos, tipos, modalidades e fases das licitações. Conheceremos as principais características, objetivos e princípios que regem as licitações. Objetivos do módulo: Apresentar o processo de licitação na Administração Pública. 9 Módulo 01: Licitações Licitações e Contratos Administrativos 1.1. Conceito de licitação A Administração Pública, ressalvados os casos especifi cados em lei, realiza suas aquisições e escolhe seus parceiros para fornecimento de bens e serviços mediante um procedimento administrativo denominado LICITAÇÃO. Este procedimento é regulamentado pela famosa Lei 8666/93, Lei de Licitações e Contratos – LLC, que em seu artigo 3º estabelece o objetivo principal das licitações públicas: “Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento Nacional sustentável, e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.” Com base nos trechos destacados, vamos procurar defi nir o que é licitação: I) A licitação é um procedimento administrativo(será processada...): Ora, um processo administrativo é um conjunto de atos administrativos encadeados que caminham para um resultado fi nal. Ou seja, o fato da licitação se constituir em um PROCEDIMENTO signifi ca que ela é formada por uma sequência de atos que acabam se interligando. Esses atos, em se falando de licitações, dividem-se em duas fases distintas: a fase interna e a fase externa (isso será objeto de análise posterior); II) Licitações devem cumprir o objetivo de atender ao princípio da isonomia: As licitações destinam-se ao CUMPRIMENTO DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA. Este princípio pode ser considerado como um instrumento regulador das normas, para que todos os interessados em realizar negócios com a Administração Pública recebam tratamento igualitário, ou seja, cabe à Administração Pública demonstrar que concedeu a todos os concorrentes que se acharem aptos as mesmas oportunidades, ressalvados os dispositivos previstos em lei. III) Licitações objetivam a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração: Eis aí o segundo objetivo das Licitações. Mas o que seria PROPOSTA MAIS VANTAJOSA AOS INTERESSES PÚBLICOS? Este conceito está totalmente atrelado à ideia de custos benefício. Ou seja, a contratação de algo mais adequado (ou com melhor qualidade) ao melhor preço possível. Dessa forma, o objetivo da licitação é garantir a melhor proposta, não a mais barata. IV) Licitações objetivam o desenvolvimento nacional sustentável: 10 Módulo 01: Licitações Licitações e Contratos Administrativos Nos termos da Medida Provisória nº 495/2010,convertida em Lei, houve um acréscimo a esse artigo, incluindo um terceiro objetivo àslicitações: a promoção do desenvolvimento nacional sustentável. Tal inclusão objetiva assegurar que o procedimento licitatório procure ser um instrumento de desenvolvimento nacional. Agora deixando o “juridiquês” de lado, será que existe um conceito mais prático de licitação? Existe sim. Pois anote aí: Licitação é um procedimento adotado pela Administração Pública, composto por diversos atos administrativos, que objetiva, mediante regras contidas em edital (ou carta-convite), convocar e selecionar pessoas físicas e jurídicas que se mostrem aptas e interessadas em lhe fornecer bens e serviços. Sobre licitação é interessante abordarmos: • Para a Administração Pública, o dever de licitar é GERAL, em todos os níveis da Federação (União, estados municípios e o Distrito Federal). Isso decorre do estabelecido na Constituição Federal de1988. Olha só o que diz o art. 37, inc. XXI, da nossa Carta Magna: “XXI - ressalvados os casos especifi cados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualifi cação técnica e econômica,indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.” 11 Módulo 01: Licitações Licitações e Contratos Administrativos O inciso XXI inicia-se com a expressão “ressalvados os casos especifi cados na legislação”. Isso será objeto de uma análise posterior em nosso curso, mas guarde a informação. Estão obrigados a licitar, além dos órgãos integrantes da Administração Direta, as Autarquias, Fundações Públicas, Sociedades de Economia Mista, Empresas Públicas e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Este tópico também traz algumas exceções interessantes que abordaremos quando estudarmos sobre as contratações diretas, ou seja, sem licitação. E as entidades sem fi ns lucrativos que recebam recursos públicos mediante convênios, devem licitar? Vamos abordar a seguinte situação: a União transfere dinheiro para uma entidade do terceiro setor, por convênio. E aí, terá que licitar ou não? o Para termos essa resposta, precisamos observar o que diz o art. 11, do Decreto 6.170, de 2007: “Art. 11. Para efeito do disposto no art. 116 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a aquisição de produtos e a contratação de serviços com recursos da União transferidos a entidades privadas sem fi ns lucrativos deverão observar os princípios da impessoalidade, moralidade e economicidade, sendo necessária, no mínimo, a realização de cotação prévia de preços no mercado antes da celebração do contrato.” o O artigo 116 da Lei 8.666 fala acerca dos convênios (o que é o caso). Dessa forma, anote aí: ENTIDADES QUE RECEBAM RECURSOS VOLUNTÁRIOS POR INTERMÉDIO DE CONVÊNIOSFEDERAIS NÃO ESTÃO OBRIGADAS A LICITAR. Devem apenas realização cotação prévia de preços junto ao mercado para posteriormente contratar. Veja como podemos estabelecer a ligação entre licitação e contrato: Apesar de serem duas coisas bem diferentes, uma decorre da outra. Enquanto as licitações se constituem como sendo uma cadeia de atos administrativos (um procedimento), os contratos representam a consequência do procedimento licitatório. Ou seja, a licitação antecede o contrato. Embora haja alguns contratos que podem ser celebrados mediante contratação direta, portanto, sem a obrigatoriedade ou necessidade de licitação. É a União que detem a competência para legislar sobre normas gerais de licitação e contratação em TODAS AS SUAS MODALIDADES. De onde tiramos isso? Do art. 22, inc. XXVII, da CF/88, que atesta: “Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:(...) XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados,Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art.37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de1998).” 12 Módulo 01: Licitações Licitações e Contratos Administrativos Vamos resumir? Procure lembrar: 1.2. Princípios adotados nas Licitações Públicas Pelo fato das licitações se constituírem em uma séria de atos administrativos que devem possuir uma sequência lógica para que obtenha sucesso, elas não podem ser realizadas de qualquer maneira. Assim, o procedimento licitatório deve sujeitar-se a alguns princípios e regras no intuito de minimizar a possibilidade de erros ou desvios que culminariam pela anulação do mesmo. Dessa forma, podemos resumir os objetivos da administração e os princípios adotados para atingir tais objetivos conforme o quadro abaixo: TABELA 1: PRINCÍPIOS LICITATÓRIOS Objetivos da Administração Princípios Gerais e Específi cos 1) Isonomia 2) Seleção da proposta mais vantajosa 3) Desenvolvimento nacional sustentável Legalidade Impessoalidade Moralidade Igualdade Publicidade Probidade Administrativa Vinculação ao instrumento convocatório Competitividade Sigilo das propostas Julgamento objetivo Adjudicação compulsória 13 Módulo 01: Licitações Licitações e Contratos Administrativos A seguir, veremos detalhadamente o que signifi ca cada um desses princípios elencados. Os princípios aplicados às licitações têm a função de orientar a interpretação das regras concernentes à matéria. Além disso, sua observância nos permite resolver os problemas deixados pelas brechas da lei, com as quais os gestores se deparam quase que diariamente. Como vimos no quadro anterior, existem princípios chamados de gerais (aplicados à toda a Administração Pública) e também os classifi cados como específi cos, ou seja, que se aplicam exclusivamente às licitações. Para diferenciarmos uns dos outros, optamos por descrever os princípios específi cos em vermelho. Alguns desses princípios podem ser encontrados de maneira expressa na LLC. Vamos ver o que diz o art. 3º: “Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional, e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa,da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.” Dos princípios elencados na Tabela 1, apenas não se encontra expresso nesse artigo o princípio da adjudicação compulsória, sobre o qual falaremos mais adiante. Vamos primeiramente abordar os princípios que constam expressamente da Lei. O princípio da legalidade é inerente a todos os atos da Administração Pública e decorre do fato dela só poder fazer aquilo que a lei determina ou autoriza. Ora, se isso serve para todos os atos da Administração Pública, também deverá servir para as licitações. Ou seja, não há poder discricionário, sendo necessária obediência às normas. Quando falamos acerca do princípio da impessoalidade estamos abordando o fato de que a Administração não pode realizar suas escolhas apenas levando em conta as qualifi cações dos licitantes. O que deve ser levado em conta são os objetivos aos quais se pretende alcançar, levando-se em conta, primeiramente, a isonomia (primeiro objetivo elencado no quadro); e depois a seleção da proposta mais vantajosa. Moralidade e probidade administrativa costumam andar juntas. Há coisas que, apesar de serem legais, podem não ser moralmente corretas. Assim, além de observar rigorosamente os preceitos legais, a Administração Pública deve sempre procurar agir no sentido de garantir a honestidade, a boa-fé e a ética. Não basta estar correto, é preciso parecer correto. Pelo princípio da igualdade, podemos perceber que a Administração Pública busca garantir os mesmos procedimentos a qualquer participante, no intuito de assegurar a isonomia do processo licitatório. Mas é importante observar que isso não implica dizer que todos devam ser 14 Módulo 01: Licitações Licitações e Contratos Administrativos tratados da mesma forma. Como exemplo, a própria LLC preconiza um tratamento desigual aos desiguais, como ocorre com as micro e pequenas empresas que participam de licitações. As MPEs possuem algumas vantagens nos procedimentos licitatórios. A isso denominamos “direito de preferência”, de acordo com o que foi estabelecido pela Lei Complementar nº 126/2006. Além disso, a própria fase de habilitação dos interessados, como será visto, não deixa de ser uma forma de diferenciá-los, uma vez que serão analisadas apenas as propostas dos licitantes que preencham os requisitos de qualifi cação jurídica, técnica, fi scal e fi nanceira contidos no instrumento convocatório. Entretanto, a LLC já estabelece alguns critérios que NÃO poderão ser utilizados na distinção entre os participantes de uma licitação. Vamos observar o que diz o inciso I do Art. 3º da Lei nº 8666: “Art. 3° (...) § 1° É vedado aos agentes públicos: I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específi co objeto do contrato”. Falemos agora sobre o princípio da publicidade. Segundo esse princípio, o procedimento licitatório deve ser público e permitir a qualquer cidadão que o acompanhe e controle. Ele fi ca bem claro quando lemos o art. 4º da LLC: “Art. 4º Todos quantos participem de licitação promovida pelos Órgãos ou entidades a que se refere o art. 1º têm direito público subjetivo à fi el observância do pertinente procedimento estabelecido nesta lei, podendo qualquer cidadão acompanhar seu desenvolvimento, desde que não interfi ra de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos.”(grifo nosso) Mas atenção! Apesar da obrigatoriedade de que todo o processo licitatório deva ser público, é importante observar que, em alguns momentos, certos procedimentos deverão guardar sigilo temporário, tornando-se públicos à época própria. Como exemplo, temos a apresentação das propostas por licitantes que participem de um processo licitatório. Suas propostas deverão permanecer sigilosas até a data de sua abertura, prevista em edital. Após a abertura, tornar-se-ão de conhecimento público. Veja o que diz o parag. 3º do art. 3 da LLC: “§ 3o A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao públicoos atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura.”(grifo nosso) Vistos os princípios gerais, chegou a hora de abordarmos os princípios específi cos, ou seja, aqueles que cabem especifi camente às licitações. 15 Módulo 01: Licitações Licitações e Contratos Administrativos O primeiro deles é o princípio da vinculação ao instrumento convocatório. A licitação constitui-se em um procedimento essencialmente vinculado, onde, como já abordado anteriormente, não há muita margem discricionária para o gestor público. Se o administrador possui alguma discricionariedade, ela se encontra na elaboração do instrumento convocatório, que é o meio pelo qual são convocados os interessados para participar de um procedimento licitatório (Edital ou Carta-convite). Uma vez que o instrumento convocatório seja elaborado e divulgado, fi ca a Administração totalmente vinculada às regras estabelecidas no mesmo. Isso está estabelecido no art. 41 da LLC, que determina: “Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.” Mas é importante esclarecer que a Administração pode alterar um instrumento convocatório, caso seja necessário. Veja o que diz o Art. 21 da LLC, em seu parág. 4º: “§4º -“Qualquer modifi cação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas.” Então um instrumento convocatório pode ser alterado, desde que seja divulgado da mesma forma do que foi divulgada sua versão anterior e que os prazos nele estipulados sejam reabertos a partir da nova divulgação, para que possam ser realizados os eventos ainda restantes. Já abordamos sobre o sigilo das propostas quando falamos sobre o princípio da publicidade. Apenas para que fi que claro, de acordo com esse princípio, a documentação pertinente à HABILITAÇÃO e às PROPOSTAS (documento que obriga quem o formaliza) deve vir lacrada, só podendo ser divulgada em sessão pública previamente marcada, com ata circunstanciada e assinada pelos licitantes e pela Comissão de Licitação. Falemos agora sobre o princípio da competitividade. De acordo com esse princípio, a Administração Pública, quando da realização de um procedimento licitatório, não deve adotar providências ou criar regras que comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter de competição, de igualdade da licitação. Por fi m, passemos então ao princípio do julgamento objetivo. Segundo esse princípio os critérios de condução das licitações devem ser claros e objetivos, além de estarem defi nidos claramente no instrumento convocatório. Isso é o que podemos observar, se analisarmos o disposto no art. 44 da LLC, que diz: “Art. 44. No julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos defi nidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos por esta Lei.” 16 Módulo 01: Licitações Licitações e Contratos Administrativos “§ 1o É vedada a utilização de qualquer elemento, critério ou fator sigiloso, secreto, subjetivo ou reservado que possa ainda que indiretamente elidir o princípio da igualdade entre os licitantes.” Por fi m, abordaremos o princípio da adjudicação compulsória. De acordo com esse princípio, se a Administração for contratar ou adquirir um produto/serviço objeto de uma licitação, deve fazê-lo com o vencedor do certame. Isso só não ocorre se houver desistência por parte do licitante vencedor, ou se o contrato não for fi rmado no prazo fi xado. Esse princípio é muito bem detalhado nos arts. 50 a 64 da LLC. Notaram que eu grifei a palavra “se” no parágrafo acima? Pois é. Isso é para deixar claro que a Administração não é obrigada a contratar ou adquirir determinado bem ou serviço ao fi nal de uma licitação. Mas se ela quiser realmente contratar ou adquirir um determinado bem ou serviço que tenha sido objeto de um procedimento licitatório dentro do prazo de validade estipulado, deverá fazê-lo com o vencedor desse procedimento. E qual o prazo de validade de uma Licitação? Na LLC, dois itens podem nos ajudar a esclarecer essa questão. Basta observarmos o que diz o art. 15, par. 3º, inciso III: “3o O sistema de registro de preços será regulamentado por decreto, atendidas as peculiaridades regionais, observadas as seguintes condições: (...) III - validade do registro não superior a um ano.” O outro item importante na LLC é o que podemos encontrar no par. 3º do art. 64, que diz: “Art. 64. A Administração convocará regularmente o interessado para assinar o termo de contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo e condições estabelecidos, sob pena de decair o direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 desta Lei.(...) § 3o Decorridos 60 (sessenta) dias da data da entrega das propostas, sem convocação para a contratação, fi cam os licitantes liberados dos compromissos assumidos.” Se a licitação for realizada na modalidade de pregão, regida pela Lei 10.520/2002, o prazo de validade das propostas será de 60 dias, se outro não estiver estabelecido em edital (conforme art. 6º da Lei 10.520/2002). Vencidos os prazos, os licitantes não estão obrigados a aceitar as condições estabelecidas no instrumento convocatório. Porém, se dentro do prazo não cumprirem suas obrigações, fi cam sujeitos às penalidades estabelecidas. Assim sendo, a adjudicação gera apenas uma expectativa de direito. Caso a Administração deseje deixar vencer o prazo de validade, poderá realizar nova licitação. 17 Módulo 01: Licitações Licitações e Contratos Administrativos Resumindo, a tabela 2 apresenta um resumo de todos os princípios aqui abordados: TABELA 2: PRINCÍPIOS ESPECÍFICOS DAS LICITAÇÕES Vinculação ao instrumento convocatório A licitação constitui-se em um procedimento essencial- mente vinculado. Uma vez que o instrumento convoca- tório seja elaborado e divulgado, fi ca a Administração totalmente vinculada às regras estabelecidas no mesmo. Sigilo das propostas Propostas apresentadas pelos licitantes interessados de- verão permanecer sob sigilo até a data de sua divulgação. A Administração deve evitar o fornecimento de quaisquer informações privilegiadas a qualquer dos participantes. Competitividade A Administração Pública, quando da realização de um procedimento licitatório, não deve adotar providências ou criar regras que comprometam, restrinjam ou frus- trem o caráter de competição, de igualdade da licitação. Julgamento objetivo Os critérios de condução das licitações devem ser claros e objetivos, além de estarem defi nidos claramente no instrumento convocatório. Adjudicação compulsória Caso a Administração venha a contratar ou adquirir um produto/serviço objeto de uma licitação, deverá fazê-lo com o vencedor do certame licitatório. A adjudicação gera apenas uma expectativa de direito. 1.3 Tipos de Licitação Quando falamos de tipo de licitação, nos referimos ao critério de julgamento utilizado pela Administração para seleção da proposta mais vantajosa. Já quando nos referimos à modalidade, estamos abordando acerca do procedimento licitatório adotado. Segundo a LLC, os tipos de licitação utilizados para o julgamento das propostas são: • menor preço; • melhor técnica; • técnica e preço; • maior lance ou oferta - nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso. Antes de abordarmos cada um deles, é importante lembrar que, de acordo com o par. 1º do art. 45, os tipos de licitação não são aplicáveis à modalidade de licitação denominada “concurso”. Dito isso, vamos abordar cada um dos tipos de licitações: 18 Módulo 01: Licitações Licitações e Contratos Administrativos1.3.1 Menor Preço Segundo Marçal Justen (2012, pág. 711) “A Administração Pública tem o dever de buscar o menor desembolso de recurso, a fazer-se nas melhores condições possíveis. (...) Ainda de o instrumento convocatório nada disser, o menor preço será apurado em função do custo (unitário ou global) para a Administração.” O tipo de licitação por menor preço é utilizado geralmente para compra de bens, execução de obras ou prestação de serviços. Entretanto, também se aplica este tipo de licitação quando da aquisição de bens e serviços de informática realizada na modalidade “convite”. A licitação será do tipo menor preço quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa determinar que será vencedor do certame o licitante que apresentar proposta de acordo com as especifi cações do instrumento convocatório e ofertar o menor preço. Em licitações do tipo menor preço a classifi cação se dá pela ordem crescente dos preços propostos pelos licitantes considerados qualifi cados. Mas atenção!! Menor preço não signifi ca menor qualidade. Para que isso seja evitado, a Administração deve verifi car se as propostas estão de acordo com as especifi cações do ato convocatório. Segundo o Manual de Licitações do TCU (2010, pág. 109), deve-se estar atento para não confundir “menor preço” com “melhor preço”. “Melhor preço não é tipo de licitação. É terminologia normalmente utilizada para defi nir o tipo menor preço conjugado com os fatores qualidade, durabilidade, funcionalidade, desempenho, dentre outros.” 1.3.2 Melhor técnica Trata-se de um tipo de licitação cujo critério de seleção da proposta mais vantajosa é formado por fatores de ordem técnica. Vejamos o que diz o art. 46 da LLC: “Art. 46. Os tipos de licitação “melhor técnica” ou “técnica e preço” serão utilizados exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fi scalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos, ressalvado o disposto no § 4o do artigo anterior.”(grifo nosso) Assim sendo, nesse tipo de licitação, a proposta mais vantajosa para a Administração é escolhida após negociação das condições ofertadas com a proponente melhor classifi cada. 1.3.3 Técnica e preço Este tipo de licitação tem por base a seleção da proposta mais vantajosa, observando-se a maior média ponderada, sendo consideradas, na composição dessa média, as notas obtidas 19 Módulo 01: Licitações Licitações e Contratos Administrativos nas propostas de preço e técnica. Nos termos do art. 46 da LLC, esse tipo de licitação e obrigatório na contratação de bens e serviços de informática, nas modalidades concorrência e tomada de preços. Entretanto, deliberações do TCU já dão conta que a licitação do tipo técnica e preço deve ser utilizada apenas para serviços com características eminentemente de natureza intelectual, excluindo dessa licitação a aquisição de bens que, ainda de informática, sejam de fácil obtenção no mercado, mediante a prévia especifi cação, e ainda os serviços comuns para a operação do sistema a ser desenvolvido/adquirido. A avaliação e classifi cação das propostas técnicas se darão de acordo com critérios objetivos preestabelecidos no instrumento convocatório, mediante ponderação da nota e peso atribuídos a cada um dos fatores estabelecidos. O tipo “técnica e preço” poderá ser utilizado também, a exemplo do tipo “melhor técnica”, para contratação de serviços de natureza predominantemente intelectual. Especialmente na elaboração de estudos técnicos preliminares, projetos básicos e executivos, cálculos, fi scalização, supervisão e gerenciamento, e de engenharia consultiva em geral, em consonância com o disposto no artigo 46 da Lei no 8.666/1993. 1.3.4 Maior lance ou oferta Esse tipo de licitação é utilizado exclusivamente nos leilões realizados pela Administração Pública ou nas concessões de direito real de uso. Apenas para que fi que claro: Leilão é a modalidade de licitação utilizada pela Administração Pública para alienações (ou vendas) de bens inservíveis (que não terão mais utilidade) ou apreendidos na qual o vencedor do certame ou do lote oferecido será sempre aquele que apresentar o maior valor à Administração. Falaremos mais sobre ele quando abordarmos as modalidades licitatórias. Concessão de Direito Real de Uso é um instituto previsto no Decreto-Lei nº 271, de 28 de fevereiro de 1967, mais especifi camente em seu art. 7º, devidamente modifi cado pela Lei nº 11.481, de 31 de maio de 2007, que dispõe: “Art. 7º É instituída a concessão de uso de terrenos públicos ou particulares, remunerada ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado, como direito real resolúvel, para fi ns específi cos de regularização fundiária de interesse social, urbanização, industrialização, edifi cação, cultivo da terra, aproveitamento sustentável das várzeas, preservação das comunidades tradicionais e seus meios de subsistência ou outras modalidades de interesse social em áreas urbanas. (Redação dada pela Lei nº 11.481, de 2007) “ 20 Módulo 01: Licitações Licitações e Contratos Administrativos Então vamos resumir os tipos de licitação: TIPOS DE LICITAÇÃO CONCEITO Menor preço A proposta mais vantajosa para a Administração é aquela onde for confi gurado o menor preço. Melhor técnica A proposta mais vantajosa é selecionada com base em critérios de ordem técnica. Utilizado para serviços de natureza eminentemente intelectual. Técnica e preço A proposta mais vantajosa é selecionada mediante a verifi cação da maior média ponderada, composta pelas notas atribuídas à técnica e ao preço. Maior lance ou oferta Utilizado para alienação de bens ou concessão de direito real de uso. A proposta mais vantajosa é selecionada mediante a apresentação do maior lance pelo material arrematado ou pelo direito de uso. 21 Módulo 01: Licitações Licitações e Contratos Administrativos Unidade 02: Modalidades, fases e dispensa de licitação A partir de agora vamos abordar acerca das modalidades licitatórias. Primeiramente seria interessante defi nirmos o que são modalidades de licitação. Anote: Modalidade de licitação é a maneira pela qual se conduz uma licitação, mediante os critérios estabelecidos em lei. Nas modalidades principais de licitação, é o valor estimado que determina a modalidade escolhida. A exceção é o pregão, que não se encontra atrelado ou limitado a valores. As modalidades licitatórias encontram-se expressas nos §§ 1º ao 5º do art. 22 da LLC e também nas Leis nº 10.520/2002 e nº 9.472/1997. São elas: 22 Módulo 01: Licitações Licitações e Contratos Administrativos Para que nosso estudo seja facilitado é importante que analisemos primeiramente as modalidades que possuam características afi ns. O convite, a tomada de preços e a concorrência possuem algumas características em comum que nos permitem agrupá-las em um grupo específi co. O que as diferencia, basicamente são os valores previstos em lei para escolha da modalidade (de acordo com o art. 23 da LLC). Isso fi ca bem claro quando analisamos a Tabela 3, abaixo: TABELA 3: MODALIDADES DE LICITAÇÃO (incs. I a III da LLC) MODALIDADE Defi nição (Lei 8.666/93) FAIXA DE VALORES ESTIMADOS Obras e servi- ços de enge- nharia Compras e outros serviços Convite Modalidade realizada entre interessa- dos do ramo de que trata o objeto da licitação, cadastrados ou não, escolhi- dos e convidados em número mínimo de três pela Administração. Até R$ 150.000,00 Até R$ 80.000,00 Tomada de preços Modalidade de licitação entre interes- sados devidamente cadastrados ou que atendam a todas as condições exigidas para o cadastramento até o terceiro diaanterior à data do recebi- mento das propostas, observada a ne- cessária qualifi cação. Até R$ 1.500.000,00 Até R$ 650.000,00 Concorrência Modalidade de licitação entre quais- quer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qua- lifi cação exigidos no edital para execu- ção de seu objeto. Acima de R$ 1.500.000,00 Acima de R$ 650.000,00 Essas modalidades são chamadas comuns tendo em vista que suas fases externas são praticamente as mesmas. São elas, em ordem: 1) Instrumento convocatório: Trata-se da divulgação do edital ou carta-convite; 2) Habilitação dos interessados: Quando se verifi ca se o participante possui a devida qualifi cação técnica e documental para participar da licitação; 3) Julgamento das propostas: Quando são reveladas as propostas dos participantes e escolhida, segundo o tipo de licitação, a melhor proposta para a Administração. 23 Módulo 01: Licitações Licitações e Contratos Administrativos 4) Homologação do certame e do resultado; 5) Adjudicação: Quando é formalizada pela Administração a confi rmação de que, no caso da compra do bem ou contratação do serviço objeto da licitação, a mesma será fi rmada com o vencedor do procedimento licitatório. Resumindo: Outros dois pontos importantes: 1) De acordo com o § 8º do art. 22 da LLC: “§ 8o No caso de consórcios públicos, aplicar-se-á o dobro dos valores mencionados no caput deste artigo quando formado por até 3 (três) entes da Federação, e o triplo, quando formado por maior número.” Explicando, vamos exemplifi car: uma tomada de preços (TP) poderá ser utilizada para obras de até R$ 1.500.000,00. Caso a licitação venha a ser realizada por um consórcio público formado por até três entes federativos, a TP poderia ser a modalidade escolhida até o limite de R$ 3.000.000,00 (multiplicado por 2). Se o consórcio fosse formado por mais de três, teríamos o limite alterado para até R$ 4.500.000,00 (multiplicado por 3). 2) Observe que, na Tabela 3, as três modalidades encontram-se dispostas em ordem crescentes de valor (que poderão ser dobrados ou triplicados, de acordo com o item 1, se for o caso). Isso nos permite inferir que quanto maior o valor da licitação, maiores deverão ser as exigências e a complexidade do procedimento licitatório. Dessa forma, os procedimentos adotados para uma tomada de preços são mais amplos e detalhados do que os adotados na modalidade convite. O mesmo se aplica em relação à concorrência, modalidade de maior abrangência e complexidade. Veja o que diz o § 4º do art. 23 da LLC: “§4º Nos casos em que couber convite, a Administração poderá utilizar a tomada de preços e, em qualquer caso, a concorrência.” Ou seja, uma modalidade licitatória de valor limite maior poderá sempre ser utilizada no lugar de uma modalidade de limite menor, se a Administração assim preferir. E aí? Entendeu ou prefere que eu desenhe? 24 Módulo 01: Licitações Licitações e Contratos Administrativos Então vamos desenhar. Veja o esquema abaixo que detalha o parágrafo que acabamos de ler: Vejamos agora as peculiaridades de cada uma das modalidades licitatórias: 2.1.1 Convite Já defi nimos as três modalidades licitatórias de características comuns. Mas para que reforcemos os conceitos, vamos relembrar. Primeiro, o convite: Art. 22 - §3º Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afi xará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas. Vamos então enumerar algumas características importantes sobre o convite: • De acordo com o disposto no § 6º do art. 22 da LLC: “Existindo na praça mais de 3 (três) possíveis interessados, a cada novo convite, realizado para objeto idêntico ou assemelhado, é obrigatório o convite a, no mínimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações.” • Via de regra, não é permitido a realização de convite com menos de 3 propostas participantes válidas. As exceções à regra ocorrem apenas quando há limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, conforme o § 7º do art. 22 da LLC, que diz: 25 Módulo 01: Licitações Licitações e Contratos Administrativos “Quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossível a obtenção do número mínimo de licitantes exigidos no § 3º deste artigo, essas circunstâncias deverão ser devidamente justifi cadas no processo, sob pena de repetição do convite.” Caso a Administração não justifi que devidamente, o convite deverá ser repetido. • O instrumento convocatório dessa modalidade é denominado CARTA-CONVITE. Trata-se do único instrumento que não necessita ser publicado. Basta que uma cópia dessa carta- convite seja afi xada em local apropriado, no intuito de assegurar a devida publicidade. Da expedição da carta-convite, ou de sua efetiva disponibilidade, até a abertura das propostas deverá haver um prazo mínimo de 5 dias úteis. • Podem participar de uma licitação na modalidade convite, os convidados pela Administração, ainda que não cadastrados, ou os não convidados, desde que: • pertençam ao ramo do objeto a ser licitado; • sejam devidamente cadastrados junto ao Órgão responsável pela licitação; e • manifestem o interesse em participar até 24 horas antes da abertura das propostas. • De acordo com o §1º do art. 51 da LLC: “No caso de convite, a Comissão de licitação, excepcionalmente, nas pequenas unidades administrativas e em face da exigüidade de pessoal disponível, poderá ser substituída por servidor formalmente designado pela autoridade competente.” Dessa forma, pode ser dispensada a comissão de licitação para esta modalidade. 2.1.2 Tomada de Preços Primeiramente, como sempre, a defi nição do que seja tomada de preço (TP), de acordo com o §2º do art. 22 da LLC: Art. 22 - §2º Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualifi cação. Vamos trazer alguns pontos importantes acerca da TP: • Para se participar de uma TP deve-se ser qualifi cado e estar cadastrado, ou apto para o cadastramento, até o 3º dia anterior à data do recebimento das propostas. Na esfera federal, o cadastro deverá ser realizado no Sistema de Cadastramento de Fornecedores – SICAF. 26 Módulo 01: Licitações Licitações e Contratos Administrativos • O julgamento das propostas se dá por comissão permanente formada por, no mínimo, três membros que possuam qualifi cação técnica para tal. Desses três, pelo menos dois devem fazer parte do quadro permanente do Órgão responsável pela licitação. O prazo máximo de duração de uma Comissão é de um ano. Findo o prazo, uma nova comissão deverá ser formada, sem que haja repetição entre os integrantes da comissão anterior. • Nas tomadas de preços, a habilitação dos interessados se dá ANTES da abertura das propostas, ou seja, uma vez divulgado o edital, caso alguém tenha interesse em participar poderá se cadastrar ou se colocar apto para o cadastramento em até 3 dias antes do recebimento das propostas. • O instrumento convocatório da tomada de preços (edital) deverá ser PUBLICADO em jornal de circulação e na imprensa ofi cial obedecendo-se os seguintes prazos mínimos: • 30 dias (corridos), quando a tomada de preços for do tipo “melhor técnica” ou “téc15 dias (corridos), nos demais tipos. 2.1.3 ConcorrênciaTrata-se da modalidade licitatória de maior abrangência, geralmente utilizada para obras de grande vulto ou na alienação de bens imóveis. Vamos à defi nição: Art. 22 - § 1o Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualifi cação exigidos no edital para execução de seu objeto. Nossas considerações a respeito desta modalidade: • Podem participar de uma concorrência quaisquer interessados, desde que, no dia a abertura das propostas, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualifi cação exigidos no edital. • Não existe a necessidade de cadastramento prévio junto ao Órgão responsável pela licitação, nem em qualquer outro Órgão. • O instrumento convocatório da tomada de preços (edital) deverá ser PUBLICADO DE MANEIRA AMPLA em jornais de circulação e na imprensa ofi cial obedecendo-se os seguintes prazos mínimos: • 45 dias (corridos), quando a tomada de preços for do tipo “melhor técnica” ou “técnica e preço”. • 30 dias (corridos), nos demais tipos. 27 Módulo 01: Licitações Licitações e Contratos Administrativos • Na concorrência, todos os interessados levam sua documentação para habilitação. Após avaliação pela comissão de licitação, verifi ca-se se os interessados se encontram habilitados, ou não. A não habilitação em uma concorrência não inviabiliza a participação de um interessado em outra, ainda que no mesmo Órgão. • A comissão de licitação, que atua como julgador das habilitações e das propostas,deve ser permanente e composta por, no mínimo, três membros que possuam qualifi cação técnica para tal. Desses três, pelo menos dois devem fazer parte do quadro permanente do Órgão responsável pelo procedimento licitatório. O prazo máximo de duração de uma Comissão é de um ano. Findo o prazo, uma nova comissão deverá ser formada, sem que haja repetição entre os integrantes da comissão anterior. • No âmbito da União, excluídas as aquisições de bens e serviços comuns (que deverão obrigatoriamente ser realizadas por pregão, independentemente de valor), deve-se usar a concorrência para as demais compras e serviços de valor superior a R$ 650.000,00 e obras de valor superior a R$ 1.500.000,00. Ademais, também deve-se usar a concorrência: o Para compra ou alienação de bens imóveis: No caso de venda, se o imóvel a ser alienado for derivado de procedimento judicial ou de dação em pagamento, também se pode alienar pela modalidade leilão (art. 19 – III); o Na alienação de imóveis com valores de avaliação superiores R$ 650.000,00 (§ 6º, do art. 17 da LLC); o Nas concessões de direito real de uso (§ 3º, do art. 23); o Nas concessões de serviços públicos (Lei 8.987/1995); o No caso de licitações internacionais admitindo-se neste caso, observados os limites do artigo 22 da LLC, a tomada de preços, quando o órgão ou entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores ou o convite, quando não houver fornecedor do bem ou serviço no País. (Lei nº 8.883/94) o Para o sistema de registro de preços, nos casos em que não couber pregão, conforme o disposto no § 3º, do art. 15 da LLC, que diz: “§ 3o O sistema de registro de preços será regulamentado por decreto, atendidas as peculiaridades regionais, observadas as seguintes condições: I - seleção feita mediante concorrência;” o Para obras em regime de empreitada integral (art. 21, §2º, inc. I, “b”). Passemos agora à análise das demais modalidades licitatórias ainda não abordadas: 28 Módulo 01: Licitações Licitações e Contratos Administrativos 2.1.4 Leilão O que é leilão na Administração Pública? Vamos para a Lei 8666: Art. 22 - § 5o Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis, prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação. Sobre o leilão, podemos destacar os seguintes pontos, baseados no art. 53 da LLC: • Modalidade utilizada para viabilizar a venda de bens móveis que não possuem mais serventia para a Administração ou àqueles legalmente apreendidos ou penhorados. • Modalidade também utilizada para alienação de imóveis, desde que recebidos mediante dação em pagamento ou em decorrência de procedimentos judiciais (conf. Art. 19 da LLC). • É permiti da a participação de quaisquer interessados. • O tipo de licitação, que representa o critério de julgamento, é o de maior lance ou oferta. • Lances não poderão ser inferiores ao valor avaliado do bem a ser leiloado. A Administração procederá a avaliação antes da publicação do edital. • Seu edital deverá ser amplamente divulgado, principalmente na praça onde se realizará e publicado com antecedência mínima de 15 dias da data de sua realização. • O leilão pode ser classifi cado em 2 tipos: o Leilão comum: Realizado por leiloeiro ofi cial especialmente designado; e o Leilão administrativo: Realizado por servidor designado pela Administração, procedendo-se na forma da legislação pertinente. 2.1.5 Concurso Como habitualmente já fazemos, vamos pegar a defi nição de concurso na Lei 8.666/93: Art. 22 - § 4o Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científi co ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa ofi cial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias. 29 Módulo 01: Licitações Licitações e Contratos Administrativos De acordo com a defi nição acima e com o disposto no art. 52 da LLC, vamos destacar algumas características importantes da modalidade concurso: • O concurso deve ser realizado para escolha de trabalho técnico, científi co ou artístico; • Os vencedores nesse tipo de licitação têm o direito de receber prêmio ou remuneração da Administração Pública. O valor desses prêmios ou remunerações estará explicitado e fi xado no edital; • Concursos são julgados por uma Comissão especial, composta por pessoas de reputação ilibada e reconhecido saber na área em questão. Essas pessoas não possuem a obrigatoriedade de serem servidores públicos; • Seu edital deverá ser publicado com antecedência mínima de 45 dias da data de realização do certame. • O concurso é precedido por regulamento próprio que poderá ser retirado pelos interessados no local indicado pelo instrumento convocatório (edital). Nesse regulamento deverão constar: o a qualifi cação exigida dos participantes; o as diretrizes e a forma de apresentação do trabalho; o as condições de realização do concurso e os prêmios a serem concedidos. 2.1.6 Consulta Trata-se de uma modalidade bem peculiar, utilizada apenas no âmbito das Agências Reguladoras, e estabelecida pela Lei 9.472 (Lei Geral das Telecomunicações e que criou a Anatel). Eis abaixo algumas de suas principais características: • É utilizada para compras e contratações de bens e serviços não comuns (para os comuns, deverá ser utilizado o pregão), exceto obras e serviços de engenharia, que são regidos pela Lei 8.666/93; • O julgamento se dá por um júri formado por, no mínimo, três pessoas de reputação ilibada e elevada qualifi cação. Essas pessoas não necessitam pertencer obrigatoriamente aos quadros da agência reguladora; • O júri ponderará o custo e o benefício de cada proposta, atentando para a qualifi cação técnica dos proponentes; • Seu instrumento convocatório identifi cará o objeto do certame, circunscreverá o universo de proponentes, estabelecerá critérios para aceitação e julgamento de propostas, regulará o procedimento, indicará as sanções aplicáveis e fi xará as cláusulas do contrato; • O julgamento observará os princípiosde vinculação ao instrumento convocatório, comparação objetiva e justo preço, sendo o empate resolvido por sorteio; 30 Módulo 01: Licitações Licitações e Contratos Administrativos • As regras procedimentais assegurarão adequada divulgação do instrumento convocatório, prazos razoáveis para o preparo de propostas, os direitos ao contraditório e ao recurso, bem como a transparência e fi scalização; • A habilitação e o julgamento das propostas poderão ser decididos em uma única fase; • Somente serão aceitos certifi cados de registro cadastral expedidos pela Agência, que terão validade por dois anos, devendo o cadastro estar sempre aberto à inscrição dos interessados. 2.1.7 Pregão Propositalmente, deixamos o pregão por último. Trata-se da mais “moderna” modalidade de licitação (criada pela Lei 10.520/2002) utilizada pela Administração Pública. A Lei 10.520/2002 assim defi ne o pregão e seu objeto: “Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei. Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fi ns e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente defi nidos pelo edital, por meio de especifi cações usuais no mercado.” Pode ser utilizado pela União, estados, municípios e Distrito Federal, visto que a Lei 10.520/2002 é uma norma geral. O pregão vem se constituindo na modalidade mais utilizada pela Administração Pública. Isso se deve às suas particulares características que analisaremos abaixo: • O pregão independe de valores, ou seja, caso a aquisição seja de bens e serviços comuns, poderá ser utilizado pregão sem limite de valor; • Para os órgãos do Poder Executivo Federal, nas licitações para aquisição de bens e serviços comuns será obrigatória a modalidade pregão, sendo preferencial a utilização da sua forma eletrônica (art. 4º da Lei 10.520); • Sua aplicabilidade é concomitante com a Lei 8.666. Isso quer dizer que, caso a Lei 10.520 (que criou o pregão) seja omissa em relação a determinado assunto, deverá ser utilizado o que estiver disposto na LLC; • Segundo o Tribunal de Contas da União, a utilização da modalidade pregão para serviços comuns de engenharia é possível (de acordo com a súmula 257/2010). Para obras não é permitida sua utilização. • O único tipo de licitação que pode ser adotado como critério de julgamento na modalidade pregão é o de menor preço. • A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras: 31 Módulo 01: Licitações Licitações e Contratos Administrativos o A convocação dos interessados será efetuada por meio de publicação de aviso em diário ofi cial do respectivo ente federado ou, não existindo, em jornal de circulação local, e facultativamente, por meios eletrônicos e conforme o vulto da licitação, em jornal de grande circulação; o Do aviso constarão a defi nição do objeto da licitação, a indicação do local, dias e horários em que poderá ser lida ou obtida a íntegra do edital; o Do edital constarão todos os elementos defi nidos na forma do inciso I do art. 3º da Lei 10.520, as normas que disciplinarem o procedimento e a minuta do contrato, quando for o caso; o Cópias do edital e do respectivo aviso serão colocadas à disposição de qualquer pessoa para consulta e divulgadas na forma da Lei nº 9.755, de 16 de dezembro de 1998; o O prazo fi xado para a apresentação das propostas, contado a partir da publicação do aviso, não será inferior a 8 (oito) dias úteis. • O pregão possui duas inversões nas fases no processo licitatório que o aceleram: I) O julgamento das propostas vem antes da habilitação: dessa forma, apenas é analisada a documentação do participante considerado vencedor da licitação. Caso sua documentação não atenda às exigências previstas no edital, será chamado o segundo colocado que terá sua documentação analisada. II) A adjudicação poderá ser realizada antes da homologação: Quando não houver nenhuma contestação do procedimento por parte dos participantes, o próprio pregoeiro adjudica o vencedor, sendo o processo homologado posteriormente pela autoridade competente. • O pregão possui uma única fase recursal. Ou seja, uma vez divulgado o resultado do pregão, é aberta aos participantes uma oportunidade de manifestar sua intenção de recorrer. Caso haja alguma manifestação, a Lei 10.520 prevê um prazo de 3 dias corridos para que seja formalizado o recurso, inclusive contendo os documentos que o comprovem. Feito isso, a autoridade competente procederá a análise e decidirá acerca de sua aceitabilidade, bem como da adjudicação e da homologação do procedimento. • Caso não haja manifestação de nenhum participante no sentido de recorrer, o pregoeiro pode adjudicar a licitação. Após isso, não se poderá questionar mais o procedimento. • No pregão é vedada a solicitação de garantia de proposta. O inciso III do art. 31 da LLC prevê que o participante ofereça uma garantia de que vai cumprir a proposta ofertada, limitada a 1% do valor do objeto da contratação. Para o pregão essa garantia é vedada. Por isso não é raro assistirmos a pregões cujos participantes oferecem propostas com preços inexequíveis, que devem ser eliminadas pelo pregoeiro. 32 Módulo 01: Licitações Licitações e Contratos Administrativos 2.1.7.1 O pregoeiro No pregão temos a fi gura do pregoeiro, que é designado pela autoridade competente, dentre o quadro de servidores do órgão ou entidade promotora da licitação. Suas atribuições incluem, principalmente, o recebimento das propostas e lances, a análise de sua aceitabilidade e sua classifi cação, bem como a habilitação e a adjudicação do objeto do certame ao licitante vencedor. 2.1.7.2 Meios de realização do pregão O pregão pode ser viabilizado de duas maneiras: I) Presencial: Quando o certame ocorre com a presença dos interessados, em data e hora marcada e local indicado no edital. II) Eletrônico: Disciplinado pelo Decreto 5.450/2005, quando o certame ocorre por meio de sistema que promova a comunicação pela internet. 2.1.7.3 Fases do projeto Abordaremos posteriormente e de maneira mais detalhada as fases interna e externa das licitações. Entretanto, tendo em vista que o pregão possui um procedimento um tanto peculiar, aqui cabe analisarmos como ele funciona em sua fase externa. Vejamos o esquema abaixo que ilustra bem essas fases: DIVULGAÇÃO DO EDITAL • Publicação de um aviso contendo um resumo do Edital no prazo mínimo de oito dias ÚTEIS até o recebimento das propostas dos interessados. RECEBIMENTO DAS PROPOSTAS • Entrega das propostas dos interessados ao pregoeiro. JULGAMENTO DA PROPOSTAS • É selecionada a proposta de melhor preço; • Serão identifi cadas as propostas com preços superiores à menor proposta, até o limite de 10%; • Caso não se consiga identifi car no mínimo mais dois participantes com preços enquadrados dentro dos 10% acima, o pregoeiro poderá selecionar participantes que apresentarem propostas com percentual superior aos 10% sobre o preço mínimo ofertado. Isso ocorre para que sejam garantidos pelo menos 3 participantes para a fase de lances; • Após a identifi cação, todos os selecionados poderão realizar um “leilão ao contrário”, ou seja, cada um poderá ofertar lances com preços cada vez menores até que se chegue ao menor preço possível; • Uma vez estabelecido o preço mínimo obtido no pregão, o pregoeiro ainda poderá negociar diretamente com o vencedor, no sentido de se obter um preço ainda mais baixo e interessante para a Administração. 33 Módulo 01: Licitações Licitações e Contratos Administrativos HABILITAÇÃO DO VENCEDOR • De acordo com o art. 4º da Lei 10.520: • XII - encerrada a etapa competitiva e ordenadas as ofertas, opregoeiro procederá à abertura do invólucro contendo os documentos de habilitação do licitante que apresentou a melhor proposta, para verifi cação do atendimento das condições fi xadas no edital; • XIII - a habilitação far-se-á com a verifi cação de que o licitante está em situação regular perante a Fazenda Nacional, a Seguridade Social e o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, e as Fazendas Estaduais e Municipais, quando for o caso, com a comprovação de que atende às exigências do edital quanto à habilitação jurídica e qualifi cações técnica e econômico-fi nanceira; • Caso o vencedor não se encontre habilitado, será convocado o segundo colocado, e assim sucessivamente. ABERTURA PARA MANIFESTAÇÃO DA INTENÇÃO DOS RECURSOS • Após a declaração do vencedor, a intenção de recorrer do procedimento deverá ser manifestada; • Manifestada a intenção, inicia-se um prazo de 3 dias corridos para que a mesma seja formalizada e os documentos pertinentes anexados. ADJUDICAÇÃO • Feita pelo pregoeiro caso não haja manifestação de recursos; • Feita pela autoridade competente, caso haja recurso. HOMOLOGAÇÃO • Realizada pela autoridade competente 2.2 Fases das licitações Abordaremos agora todos os procedimentos que os agentes públicos devem tomar para que possam elaborar um procedimento licitatório. Primeiramente, é importante esclarecer, como já mencionamos, que as licitações são compostas de DUAS FASES: I) A fase interna: Onde são realizados procedimentos para viabilização do certame, quando de sua divulgação. Ocorre no âmbito interno do Órgão ou Entidade promotora da licitação. II) A fase externa: Que se inicia com a publicação do edital (ou divulgação da carta-convite), onde o processo licitatório passa a ser disponibilizado para consulta, conferência e análise de qualquer cidadão. 2.2.1 Fase interna Segundo o Manual de Licitações e Contratos do Tribunal de Contas da União, na fase interna do procedimento de licitação pública será observada a seguinte sequência de atos preparatórios: • solicitação expressa do setor requisitante interessado, com indicação de sua necessidade; • aprovação da autoridade competente para inicio do processo licitatório, devidamente motivada e analisada sob a ótica da oportunidade, conveniência e relevância para o interesse público; 34 Módulo 01: Licitações Licitações e Contratos Administrativos • autuação do processo correspondente, que devera ser protocolizado e numerado; • elaboração da especifi cação do objeto, de forma precisa, clara e sucinta, com base em projeto básico ou em termo de referência apresentado; • elaboração de projeto básico, prévio e obrigatório nas licitações para contratação de obras e serviços, em caso de concorrência, tomada de preços e convite; • elaboração de termo de referência, prévio e obrigatório nas licitações para contratação de bens e serviços comuns, em caso de pregão; • estimativa do valor da contratação, por comprovada pesquisa de mercado, em pelo menos três fornecedores do ramo correspondente ao objeto da licitação; • indicação dos recursos orçamentários para fazer face a despesa; • verifi cação da adequação orçamentária e fi nanceira, em conformidade com a Lei de Responsabilidade Fiscal, quando for o caso; • elaboração de projeto executivo, que pode ser concomitante com a realização da obra ou serviço; • defi nição da modalidade e do tipo de licitação a serem adotados. É importante observarmos quais as exigências feitas pela Lei de Responsabilidade Fiscal no tocante às licitações públicas. Dessa forma, especialmente quando houver criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento de despesa, são condições necessárias para a realização do procedimento licitatório e emissão de nota de empenho, a existência de: I) estimativa do impacto orçamentário-fi nanceiro no exercício em que deva entrar em vigor a despesa e nos dois subsequentes; II) declaração do ordenador de despesa de que o aumento tem adequação orçamentária e fi nanceira com a lei orçamentária anual (LOA), compatibilidade com o plano plurianual (PPA) e com a lei de diretrizes orçamentárias (LDO). A estimativa da despesa e o seu impacto orçamentário-fi nanceiro deverão estar acompanhados das premissas e da metodologia de cálculo utilizadas para determiná-los. Ainda de acordo com o referido manual, serão juntados ao processo licitatório: • edital ou convite e respectivos anexos, quando for o caso; • comprovante de publicações do edital resumido ou da entrega do convite; • ato de designação da comissão de licitação, do pregoeiro e equipe de apoio ou do responsável pelo convite; • originais das propostas e dos documentos que as instruírem; • atas, relatórios e deliberações da comissão julgadora; • pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação, dispensa ou inexigibilidade; • atos de adjudicação do objeto da licitação e da homologação; • recursos eventualmente apresentados pelos licitantes e respectivas manifestações e decisões; 35 Módulo 01: Licitações Licitações e Contratos Administrativos • despacho de anulação ou de revogação da licitação, quando for o caso, fundamentado circunstanciadamente; • termo de contrato ou instrumento equivalente, conforme o caso; • outros comprovantes de publicações; • demais documentos relativos a licitação. 2.2.2 Fase externa A fase externa tem início quando é publicado o instrumento convocatório da licitação (edital ou carta-convite), estendendo-se à contratação do fornecimento do bem, à execução da obra ou à prestação do serviço licitado. Já vimos como funciona essa fase na modalidade pregão. Agora abordaremos seu funcionamento nas demais modalidades, ainda segundo o Manual de Licitações e Contratos do Tribunal de Contas da União. Nas modalidades concorrência, tomada de preços e convite, essa etapa da licitação submete-se principalmente aos seguintes procedimentos sequenciais, em que a realização de determinado ato depende da conclusão do antecedente: • publicação do resumo do ato convocatório; • fase impugnatória, com republicação do edital e reabertura do prazo, quando for o caso; • recebimento dos envelopes com a documentação e as propostas; • abertura dos envelopes com a documentação; • verifi cação da habilitação ou inabilitação dos licitantes; • fase recursal, com efeito suspensivo ate a decisão do recurso, se houver; • abertura dos envelopes com as propostas; • julgamento das propostas; • declaração do licitante vencedor; • fase recursal, com efeito suspensivo ate a decisão do recurso, se houver; • homologação/aprovação dos atos praticados no procedimento; • adjudicação do objeto à licitante vencedora; • empenho da despesa; • assinatura do contrato ou retirada do instrumento equivalente. 2.3 Dispensa e inexigibilidade: possibilidades de contratação direta A Lei 8.666/93 (LLC) autoriza a Administração a contratar diretamente em alguns casos. Isso se deve ao que se encontra disposto no inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal de 1988, que declara: 36 Módulo 01: Licitações Licitações e Contratos Administrativos “XXI - ressalvados os casos especifi cados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualifi cação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.”(grifo nosso) Perceberam? A própria lei maior já declara que há ressalvas quanto à obrigatoriedade de licitação para as compras/contratações públicas. E determina que essas ressalvas sejam discriminadas em legislação específi ca. No caso das licitações,elas encontram-se detalhadas nos artigos 17, 24 e 25 da LLC. Porém, é importante observarmos, desde já, o que diz o art. 26 da LLC, no que diz respeito às contratações sem licitação: “A rt. 26. As dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justifi cadas, e o retardamento previsto no fi nal do parágrafo único do art. 8o desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratifi cação e publicação na imprensa ofi cial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a efi cácia dos atos. Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos: I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifi que a dispensa, quando for o caso; II - razão da escolha do fornecedor ou executante; III - justifi cativa do preço. IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados.” Opa!!! Surge aí uma informação importante. Todas as vezes que não se contratar mediante procedimento licitatório deverá ser anexado no processo relativo à contratação uma exposição de motivos que justifi quem a contratação direta. Caso isso não seja elaborado e comunicado ao superior em até 3 dias para análise e ratifi cação, e não seja posteriormente publicado em até 5 dias, fi cará a aquisição direta impedida de ocorrer. Dito isso vamos ao tema propriamente dito. Para que possamos diferenciar DISPENSA de INEXIGIBILIDADE basta que tenhamos em mente o seguinte: 37 Módulo 01: Licitações Licitações e Contratos Administrativos Refl exão No caso de INEXIGIBILIDADE não existem condições que propiciem competição. Dessa forma não há como licitar. Na DISPENSA existem condições para viabilizar a licitação, mas o administrador público não necessita realizar o procedimento. Quando falarmos de DISPENSA, há uma distinção importante: Existem os casos que a licitação é DISPENSADA e os casos em que a licitação é DISPENSÁVEL. Vejamos cada caso em separado: 2.3.1 Licitação dispensada (Art. 17) Para começarmos a abordar este assunto,primeiramente é importante defi nirmos o que seja licitação dispensada de licitação dispensável. A licitação é dispensada quando a própria lei expressamente declara que não há necessidade de se licitar. Essa dispensa encontra-se ligada geralmente aos casos de alienação de bens móveis e imóveis pela Administração Pública. Neste caso não há nenhum poder discricionário do gestor público. Simplesmente a lei determina que o gestor não realizará a licitação, apesar de existirem condições para que isso possa ser realizado. Abaixo, transcrevemos a base legal, conforme disposto no art. 17 da LLC: “I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos: a) dação em pagamento; b ) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto nas alíneas f e h; c) permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art. 24 desta Lei; d) investidura; e ) venda a outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo; f ) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; 38 Módulo 01: Licitações Licitações e Contratos Administrativos g ) procedimentos de legitimação de posse de que trata o art. 29 da Lei no 6.383, de 7 de dezembro de 1976, mediante iniciativa e deliberação dos órgãos da Administração Pública em cuja competência legal inclua-se tal atribuição; h ) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis de uso comercial de âmbito local com área de até 250 m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) e inseridos no âmbito de programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; II - quando móveis, dependerá de avaliação prévia e de licitação, dispensada esta nos seguintes casos: a) doação, permitida exclusivamente para fi ns e uso de interesse social, após avaliação de sua oportunidade e conveniência sócio-econômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação; b) permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração Pública; c) venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a legislação específi ca; d) venda de títulos, na forma da legislação pertinente; e) venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração Pública, em virtude de suas fi nalidades; f) venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da Administração Pública, sem utilização previsível por quem deles dispõe. § 1o Os imóveis doados com base na alínea «b» do inciso I deste artigo, cessadas as razões que justifi caram a sua doação, reverterão ao patrimônio da pessoa jurídica doadora, vedada a sua alienação pelo benefi ciário. § 2o A Administração também poderá conceder título de propriedade ou de direito real de uso de imóveis, dispensada licitação, quando o uso destinar-se: I - a outro órgão ou entidade da Administração Pública, qualquer que seja a localização do imóvel; I I - a pessoa física que, nos termos de lei, regulamento ou ato normativo do órgão competente, haja implementado os requisitos mínimos de cultura e moradia sobre área rural situada na região da Amazônia Legal, defi nida no art. 2o da Lei no 5.173, de 27 de outubro de 1966, superior à legalmente passível de legitimação de posse referida na alínea g do inciso I do caput deste artigo, atendidos os limites de área defi nidos por ato normativo do Poder Executivo. § 2o-A. As hipóteses da alínea g do inciso I do caput e do inciso II do § 2o deste artigo fi cam dispensadas de autorização legislativa, porém submetem-se aos seguintes condicionamentos: I - aplicação exclusivamente às áreas em que a detenção por particular seja comprovadamente anterior a 1o de dezembro de 2004; 39 Módulo 01: Licitações Licitações e Contratos Administrativos II - submissão aos demais requisitos e impedimentos do regime legal e administrativo da destinação e da regularização fundiária de terras públicas; III - vedação de concessões para hipóteses de exploração não-contempladas na lei agrária, nas leis de destinação de terras públicas, ou nas normas legais ou administrativas de zoneamento ecológico-econômico; e IV - previsão de rescisão automática da concessão, dispensada notifi cação, em caso de declaração de utilidade, ou necessidade pública ou interesse social. § 2o-B. A hipótese do inciso II do § 2o deste artigo I - só se aplica a imóvel situado em zona rural, não sujeito a vedação, impedimento ou inconveniente a sua exploração mediante atividades agropecuárias; I I - fi ca limitada a áreas de até quinze módulos fi scais, vedada a dispensa de licitação para áreas superiores a esse limite; e III - pode ser cumulada com o quantitativo de área decorrente da fi gura prevista na alínea g do inciso I do caput deste artigo, até o limite previsto no inciso II deste parágrafo. § 3o Entende-se por investidura, para os fi ns desta lei: I - a alienação aos proprietários
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