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MÓDULO III – LICITAÇÕES PÚBLICAS – NOVA LEI DE LICITAÇÕES Neste módulo, vamos estudar a nova lei de licitações, Lei 14.133/2021. Todos os conceitos e práticas que vimos até aqui devem ter respaldo nessa lei, para que possam ser aplicados. Iremos tratar das novidades que ela trouxe, das dificuldades para utilização imediata, dos personagens envolvidos no processo licitatório. Além disso, temos algumas questões controversas, como a existência simultânea de normas distintas tratando de um mesmo assunto, a constitucionalidade de alguns pontos da lei, bem como do controle do processo licitatório. Leia com bastante atenção e recorra sempre ao texto da Lei 14.133/2021, e também ao da Lei 8.666/1993, quando for o caso. Aula 1 – Processo Licitatório Estudo do processo licitatório, de suas diversas fases, e dos princípios que norteiam as licitações públicas. Conceito de estudo técnico preliminar, termo de referência, edital, planilha de custo, minuta de contrato, e assim por diante. OBJETIVO O aluno deve ter uma visão clara de todo o processo licitatório, de suas fases e da finalidade de cada um dos artefatos que são elaborados. 1. Introdução A Lei 14.133/2021 é basicamente uma consolidação de normas que regulamenta o processo de compras públicas. Ela substituirá as Leis 8.666/93, 10.520/2002 e 12.462/2021, mas isso só ocorrerá, de fato, após dois anos de sua publicação. Durante esse período, as duas normas estão valendo. Ou seja, o gestor pode optar pela utilização das leis revogadas ou da nova lei. Pois é, essa nova lei tem muitas peculiaridades que iremos examinar à medida que formos avançando em nosso estudo. Podemos dizer que ela deu importância maior às questões de sustentabilidade, contemplou várias recomendações feitas reiteradamente pelos órgãos de controle, especialmente pelo TCU; por exemplo, a necessidade de controlar os riscos do processo licitatório, praticar a governança e o planejamento. Além disso, atribuiu novas responsabilidades aos agentes públicos e às unidades de controle envolvidas no processo licitatório. Contudo, ela possui muitos pontos que estão carentes de regulamentação e muitas questões que precisam ser resolvidas, como a disponibilidade operacional do Portal Nacional de Compras Públicas (PNCP) – outra novidade dessa lei. A Lei 14.133/2021 estabelece normas gerais de licitação e contratos, conforme competência privativa da União prevista no artigo 22, inciso XXVII, da CF, transcrito a seguir: XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III; As empresas públicas e as sociedades de economia mista são regidas pela Lei nº 13.303/2016, conforme ressalva apontada no inciso XXVII. A nova lei deve ser aplicada nas seguintes hipóteses (art. 2º): I – alienação e concessão de direito real de uso de bens; II – compra, inclusive por encomenda; III – locação; IV – concessão e permissão de uso de bens públicos; V – prestação de serviços, inclusive os técnico-profissionais especializados; VI – obras e serviços de arquitetura e engenharia; VII – contratações de tecnologia da informação e de comunicação. Em seu art. 5º, a Lei 14.133/2021 destaca os princípios aos quais ela se submete. Vejamos. Art. 5º Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável, assim como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro). São 21 princípios!!! Destacamos os princípios do desenvolvimento nacional sustentável, do planejamento e da segregação de funções. O primeiro por conta do tema sustentabilidade. Na Lei 8.666/93 (art. 3º), a licitação tem o objetivo de promover o desenvolvimento nacional sustentável; na nova lei, esse objetivo tornou-se um princípio. Em termos objetivos, não percebemos significados práticos na alteração. O segundo, por representar uma necessidade real de profissionalizar e organizar as unidades de compras na Administração Pública, conforme reiteradas recomendações do TCU; e o terceiro, pelo fato de sabermos da dificuldade que os órgãos enfrentam com quadro de pessoal às vezes mal preparado, às vezes insuficiente e quase sempre sem a estrutura logística necessária. De todo modo, a colocação desse último serve como um indicativo de que a Administração precisa resolver essa questão para prestar um serviço público de qualidade. No art. 6º da nova lei, temos uma série de definições que são muito importantes para a compreensão de todo o contexto legal. Sugerimos, então, uma leitura atenta do art. 6º da Lei 14.133/2021, que pode ser acessada no link a seguir. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm 2. O Processo Licitatório Na sistemática da Lei 8.666/1993, tínhamos o procedimento licitatório; agora temos o processo licitatório. Qual a diferença entre esses dois institutos? Segundo Marçal Justen Filho, os conceitos de procedimento e de processo se inter-relacionam, mas não se confundem. O processo é um instrumento para eliminar um conflito mediante a observância inclusive de um procedimento diferenciado. Logo, pode existir um procedimento sem haver processo. Sempre que existir um conflito envolvendo a Administração, caberá adotar um processo. Isso significará a adoção de um procedimento. Mas não haverá apenas o procedimento. Haverá o procedimento norteado pela ampla defesa, pelo contraditório e pela imparcialidade. (JUSTEN FILHO. Comentários à Lei de Licitações e Contratações Administrativas, Ed. Revista dos Tribunais, 2021, p. 255 e 256). Outro ponto destacado por Marçal Justen Filho refere-se ao fato de a CF/88 adotar disciplina específica quanto à competência para legislar sobre direito processual. O art. 22, inciso I, da CF/88, atribuiu à União a competência privativa para legislar sobre direito processual. O art. 24, inc. XI, por sua vez, prevê competência concorrente entre União, Estados e DF para legislar em matéria de procedimento (obra citada, p. 17). O motivo da alteração parece mesmo ser que, com a mudança de terminologia, a competência da União agora é privativa. 2.1 Objetivos do Processo Licitatório Art. 11. O processo licitatório tem por objetivos: I – assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto; II – assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição; III – evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos; IV – incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável. Parágrafo único. A alta administração do órgão ou entidade é responsável pela governança das contratações e deve implementar processos e estruturas, inclusive de gestão de riscos e controles internos, para avaliar, direcionar e monitorar os processos licitatórios e os respectivos contratos, com o intuito de alcançar os objetivos estabelecidos no caput deste artigo, promover um ambiente íntegro e confiável, assegurar o alinhamento das contratações ao planejamento estratégico e às leis orçamentárias e promover eficiência, efetividade e eficácia em suas contratações (Lei 14.133/2021). Esse parágrafoúnico é notável. Trata de governança, gestão de riscos, monitoramento de processos, integridade e planejamento estratégico. Essas são questões que, por muito tempo, foram apontadas pelo TCU como necessárias para uma boa gestão dos recursos públicos. No artigo 12, o inciso VII aborda a possibilidade de elaboração do plano anual de contratações com o objetivo de racionalizar as compras públicas e de subsidiar a elaboração da lei orçamentária. Esse plano deverá ser divulgado ao público, pois em princípio, todos os atos são públicos (art. 13). 2.2 Fases do processo de licitação Art. 17. O processo de licitação observará as seguintes fases, em sequência: I - preparatória; II - de divulgação do edital de licitação; III - de apresentação de propostas e lances, quando for o caso; IV - de julgamento; V - de habilitação; VI - recursal; VII - de homologação. § 1º A fase referida no inciso V do caput deste artigo poderá, mediante ato motivado com explicitação dos benefícios decorrentes, anteceder as fases referidas nos incisos III e IV do caput deste artigo, desde que expressamente previsto no edital de licitação (Lei 14.133/2021). Esse artigo, na verdade, estabelece a inversão de fases em todas as modalidades de licitação, reduzindo consideravelmente a burocracia no processo de compras. As fases indicadas seguem uma sequência lógica, estabelecendo um rito que deve ser observado, para regularidade processual. 2.3 Fase Preparatória – Instrução do Processo A instrução do processo inicia a fase preparatória da licitatória e perpassa todo o procedimento, que deve ser caracterizado pelo planejamento (existência de plano anual de contratação – art. 12). Na fase preparatória, as seguintes considerações devem ser abordadas, conforme previsto no art. 18 da Lei 14.133/2021: I - a descrição da necessidade da contratação fundamentada em estudo técnico preliminar que caracterize o interesse público envolvido; II - a definição do objeto para o atendimento da necessidade, por meio de termo de referência, anteprojeto, projeto básico ou projeto executivo, conforme o caso; III - a definição das condições de execução e pagamento, das garantias exigidas e ofertadas e das condições de recebimento; IV - o orçamento estimado, com as composições dos preços utilizados para sua formação; V - a elaboração do edital de licitação; VI - a elaboração de minuta de contrato, quando necessária, que constará obrigatoriamente como anexo do edital de licitação; VII - o regime de fornecimento de bens, de prestação de serviços ou de execução de obras e serviços de engenharia, observados os potenciais de economia de escala; VIII - a modalidade de licitação, o critério de julgamento, o modo de disputa e a adequação e eficiência da forma de combinação desses parâmetros, para os fins de seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, considerado todo o ciclo de vida do objeto; IX - a motivação circunstanciada das condições do edital, tais como justificativa de exigências de qualificação técnica, mediante indicação das parcelas de maior relevância técnica ou valor significativo do objeto, e de qualificação econômico-financeira, justificativa dos critérios de pontuação e julgamento das propostas técnicas, nas licitações com julgamento por melhor técnica ou técnica e preço, e justificativa das regras pertinentes à participação de empresas em consórcio; X - a análise dos riscos que possam comprometer o sucesso da licitação e a boa execução contratual; XI - a motivação sobre o momento da divulgação do orçamento da licitação, observado o art. 24 desta Lei. § 1º - § 1º O estudo técnico preliminar a que se refere o inciso I do caput deste artigo deverá evidenciar o problema a ser resolvido e a sua melhor solução, de modo a permitir a avaliação da viabilidade técnica e econômica da contratação, e conterá os seguintes elementos: ...………………. XII - descrição de possíveis impactos ambientais e respectivas medidas mitigadoras, incluídos requisitos de baixo consumo de energia e de outros recursos, bem como logística reversa para desfazimento e reciclagem de bens e refugos, quando aplicável………………… § 3º Nas licitações de obras e serviços de engenharia e arquitetura, sempre que adequada ao objeto da licitação, será preferencialmente adotada a Modelagem da Informação da Construção (Building Information Modelling - BIM) ou tecnologias e processos integrados similares ou mais avançados que venham a substituí-la. Interessante o disposto no art. 20; vejam: Art. 20. Os itens de consumo adquiridos para suprir as demandas das estruturas da Administração Pública deverão ser de qualidade comum, não superior à necessária para cumprir as finalidades às quais se destinam, vedada a aquisição de artigos de luxo. § 1º Os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário definirão em regulamento os limites para o enquadramento dos bens de consumo nas categorias comum e luxo. Uma novidade importante refere-se à matriz de riscos, documento que poderá constar do edital de licitação. Os riscos identificados podem interferir na execução do objeto, e a responsabilidade pela mitigação ou pelo controle deles deverá ser atribuída às partes envolvidas no contrato já no início do processo, a depender do caso (Administração e/ou prestador de serviço). A estimativa de preços em um processo licitatório é muito importante, e o procedimento para sua definição está previsto nos arts. 23 e 24. O valor deve ser compatível com os preços de mercado, deve considerar os preços disponíveis em bancos de dados públicos e a possibilidade de se obter economia de escala. Art. 23 [...] § 1º No processo licitatório para aquisição de bens e contratação de serviços em geral, conforme regulamento, o valor estimado será definido com base no melhor preço aferido por meio da utilização dos seguintes parâmetros, adotados de forma combinada ou não (art. 23): I - composição de custos unitários menores ou iguais à mediana do item correspondente no painel para consulta de preços ou no banco de preços em saúde disponíveis no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP); II - contratações similares feitas pela Administração Pública, em execução ou concluídas no período de 1 (um) ano anterior à data da pesquisa de preços, inclusive mediante sistema de registro de preços, observado o índice de atualização de preços correspondente; III - utilização de dados de pesquisa publicada em mídia especializada, de tabela de referência formalmente aprovada pelo Poder Executivo federal e de sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, desde que contenham a data e hora de acesso; IV - pesquisa direta com no mínimo 3 (três) fornecedores, mediante solicitação formal de cotação, desde que seja apresentada justificativa da escolha desses fornecedores e que não tenham sido obtidos os orçamentos com mais de 6 (seis) meses de antecedência da data de divulgação do edital; V - pesquisa na base nacional de notas fiscais eletrônicas, na forma de regulamento. § 2º No processo licitatório para contratação de obras e serviços de engenharia, conforme regulamento, o valor estimado, acrescido do percentual de Benefícios e Despesas Indiretas (BDI) de referência e dos Encargos Sociais (ES) cabíveis, será definido por meio da utilização de parâmetros na seguinte ordem: § 4º Nas contratações diretas por inexigibilidade ou por dispensa, quando não for possível estimar o valor do objeto na forma estabelecida nos §§ 1º, 2º e 3º deste artigo, o contratado deverá comprovar previamente que os preços estão em conformidade com os praticados em contratações semelhantes de objetos de mesma natureza, por meio da apresentação de notas fiscais emitidas para outros contratantes no período de até 1 (um) ano anterior à data da contratação pela Administração, ou por outro meio idôneo. Art. 24. Desde que justificado, o orçamento estimado dacontratação poderá ter caráter sigiloso, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas, e, nesse caso: I - o sigilo não prevalecerá para os órgãos de controle interno e externo; Parágrafo único. Na hipótese de licitação em que for adotado o critério de julgamento por maior desconto, o preço estimado ou o máximo aceitável constará do edital da licitação. A maior dificuldade de toda licitação pública sempre foi estimar o preço do objeto que se pretende contratar. Situação de mercado, visão do poder público como mal pagador, nível de exigência estabelecido no edital, e outras questões, sempre dificultaram uma definição precisa desse valor. Atualmente, com o desenvolvimento da tecnologia, a adequação da jurisprudência às práticas do mercado e com algumas medidas adotadas pelo poder público, essa dificuldade aos poucos vai sendo superada, mas é preciso avançar mais. Ao se debruçar sobre esse assunto, o TCU manifestou o seguinte entendimento: [...] a cesta de preços aceitáveis pode ser oriunda, por exemplo, de pesquisas junto a fornecedores, valores adjudicados em licitações de órgãos públicos – inclusos aqueles constantes no Comprasnet -, valores registrados em atas de SRP, entre outras fontes disponíveis tanto para os gestores como para os órgãos de controle – a exemplo de compras/contratações realizadas por corporações privadas em condições idênticas às da Administração Pública (Acórdão nº 2.170/2007-P). A lógica inerente a esse Acórdão é que quanto mais fontes de informação tivermos, mais chance teremos de obter o preço real do bem ou serviço que pretendemos contratar. Assim, consideramos razoável que a Administração Pública utilize várias fontes. Como visto, nessa fase inicial é que são preparados os principais documentos relacionados com a licitação, tais como estudos técnicos preliminares, termo de referência, planilha de custos, minuta de contrato e edital. A seguir, vamos apresentar alguns detalhes sobre cada um desses documentos. Estudo Técnico Preliminar (ETP) – Documento constitutivo da primeira etapa do planejamento de uma contratação. Deve caracterizar o interesse público envolvido na contratação, a melhor solução para atender a demanda, servindo de base ao anteprojeto, ao termo de referência ou ao projeto básico, que somente serão elaborados caso se conclua pela viabilidade da contratação (art. 6º, inciso XX). Os objetivos do ETP são: a) assegurar a viabilidade técnica da contratação; b) avaliar os resultados que se espera obter; c) servir de referência para a elaboração do termo de referência ou do projeto básico. Para que esses objetivos sejam alcançados, o ETP deve conter: - elementos que demonstrem a necessidade de contratação (motivação ou justificativa); - requisitos da contratação: referem-se à solução escolhida. São as especificações técnicas do produto ou do serviço que se deseja contratar. Qual a razão da escolha de uma solução e não de outra, quais são os resultados que se espera alcançar. Nesse documento, devem ser inseridos os requisitos de sustentabilidade de maneira justificada. - quantidade de itens a serem adquiridos e estimativa de custos; - levantamento de mercado: verificar se o mercado tem condições de fornecer o objeto pretendido, se existe diversidade de fornecedores. No caso de produtos sustentáveis, deve ser considerada a possibilidade de valores mais altos, por isso o estudo não deve se limitar ao preço propriamente dito, mas considerar ganhos de longo prazo, pay-back da contratação, possibilidade de reaproveitamento dos resíduos e outros requisitos de sustentabilidade aplicáveis; - resultados pretendidos: são os benefícios diretos que se pretende alcançar com a contratação. Deve ser avaliada sob a ótica da economicidade, da eficácia, da eficiência, dos recursos humanos e financeiros, e com relação aos impactos ambientais, quando for o caso; - análise de riscos: relativa à contratação e à gestão do contrato. Termo de Referência (TR) – Documento necessário para a contratação de bens e serviços, que é divulgado como anexo ao edital de licitação. O TR deve conter os seguintes parâmetros e elementos descritivos, conforme art. 6º, inciso XXIII, da nova lei: a) definição do objeto, incluídos sua natureza, os quantitativos, o prazo do contrato e, se for o caso, a possibilidade de sua prorrogação; b) fundamentação da contratação, que consiste na referência aos estudos técnicos preliminares correspondentes ou, quando não for possível divulgar esses estudos, no extrato das partes que não contiverem informações sigilosas; c) descrição da solução como um todo, considerado todo o ciclo de vida do objeto; d) requisitos da contratação; e) modelo de execução do objeto, que consiste na definição de como o contrato deverá produzir os resultados pretendidos desde o seu início até o seu encerramento; f) modelo de gestão do contrato, que descreve como a execução do objeto será acompanhada e fiscalizada pelo órgão ou entidade; g) critérios de medição e de pagamento; h) forma e critérios de seleção do fornecedor; i) estimativas do valor da contratação, acompanhadas dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, com os parâmetros utilizados para a obtenção dos preços e para os respectivos cálculos, que devem constar de documento separado e classificado; j) adequação orçamentária; O TR utiliza as informações básicas apuradas no momento da elaboração dos ETPs, agregando outras, como critérios de seleção, adequação orçamentária, gestão do contrato, medição. Planilha de custos – Esse documento deve conter o detalhamento dos custos incorridos pela empresa na execução de determinado serviço. O § 6º do artigo 135 da Lei 1.433/2021 assim dispõe: “A repactuação será precedida de solicitação do contratado, acompanhada de demonstração analítica da variação dos custos, por meio de apresentação da planilha de custos e formação de preços, ou do novo acordo, convenção ou sentença normativa que fundamenta a repactuação.” No caso de obras e terceirização de serviços, existem diversas componentes de custos envolvidas na execução do objeto: salários, encargos sociais, tributos, transporte, materiais diversos etc. Tratando-se de um objeto que demanda algum tempo para a sua execução, é natural que esses custos oscilem, o que permite ao contratado pleitear a repactuação do contrato. Essa planilha deve ser elaborada pela Administração e divulgada aos interessados como anexo do edital de licitação e servirá de base para as futuras repactuações. Minuta de Contrato – Quando a licitação resultar na formalização de um contrato com o vencedor do certame, a Administração divulgará, como anexo do edital, uma minuta contendo todos os detalhes da execução daquilo que está sendo licitado (prazos, direitos, deveres, cronogramas etc.). Esse documento é uma cópia fiel do contrato que será assinado com o licitante vencedor e não deve ter suas cláusulas alteradas. Edital da Licitação – Segundo Hely Lopes de Meirelles, em Direito Administrativo Brasileiro, Editora Malheiros, 1994, p. 278: Edital é o instrumento pelo qual a Administração leva ao conhecimento público a abertura de concorrência, de tomada de preços, de concurso e de leilão, fixa as condições de sua realização e convoca os interessados para a apresentação de suas propostas. Como Lei interna da concorrência e da tomada de preços, vincula inteiramente a administração e os proponentes. Todavia o edital não é exaustivo, porque normas superiores e anteriores do órgão licitante o complementam, embora não reproduzidas em seu texto. É o documento por meio do qual a Administração torna pública a realização de uma licitação, definindo o objeto licitado, os documentos a serem apresentados pelas interessadas, os critérios de seleção da proposta vencedorae todas as regras que serão utilizadas na condução do processo licitatório. Com a publicação do edital e sua divulgação, inicia-se a fase externa da licitação pública. Por meio do seu conteúdo e de seus anexos (termo de referência, planilhas de custos, minuta de contrato), os interessados serão informados sobre o que a Administração pretende adquirir e quais os critérios para seleção do fornecedor com o maior nível de detalhamento possível. Os requisitos de sustentabilidade necessários, e a certificação exigida, estarão definidos no edital, assim como eventuais ensaios e avaliação de amostras para confirmação do atendimento de tais requisitos por parte do interessado. O edital deve contemplar todas as informações necessárias para que os interessados possam elaborar suas propostas e avaliar se têm condições de executar o objeto. Assim, todas as condições de habilitação, critérios de aceitabilidade da proposta, critérios de julgamento, projeto básico e executivo, prazos, locais de execução, desenhos, especificações, orçamento, minuta de contrato, normas de execução e outros devem constar do edital (art. 25). A lei de licitações estabelece os prazos entre a data da publicação do edital e a data de apresentação das propostas. O prazo é contado desconsiderando-se o dia da publicação. Esse prazo deve ser suficiente para que os interessados elaborem as suas propostas técnicas e comerciais e deverá ser tanto maior quanto mais complexo for o objeto da licitação: Art. 55. Os prazos mínimos para apresentação de propostas e lances, contados a partir da data de divulgação do edital de licitação, são de: I – para aquisição de bens: a) 8 (oito) dias úteis, quando adotados os critérios de julgamento de menor preço ou de maior desconto; b) 15 (quinze) dias úteis, nas hipóteses não abrangidas pela alínea “a” deste inciso; II – no caso de serviços e obras: a) 10 (dez) dias úteis, quando adotados os critérios de julgamento de menor preço ou de maior desconto, no caso de serviços comuns e de obras e serviços comuns de engenharia; b) 25 (vinte e cinco) dias úteis, quando adotados os critérios de julgamento de menor preço ou de maior desconto, no caso de serviços especiais e de obras e serviços especiais de engenharia; c) 60 (sessenta) dias úteis, quando o regime de execução for de contratação integrada; d) 35 (trinta e cinco) dias úteis, quando o regime de execução for o de contratação semi-integrada ou nas hipóteses não abrangidas pelas alíneas “a”, “b” e “c” deste inciso; III – para licitação em que se adote o critério de julgamento de maior lance, 15 (quinze) dias úteis; IV – para licitação em que se adote o critério de julgamento de técnica e preço ou de melhor técnica ou conteúdo artístico, 35 (trinta e cinco) dias úteis.” O modo de disputa é a maneira como os interessados apresentam as suas propostas de preços e dão lances, reduzindo os valores durante a sessão pública. De acordo com o art. 56, o modo de disputa poderá ser feito isolada ou conjuntamente: I – aberto, hipótese em que os licitantes apresentarão suas propostas por meio de lances públicos e sucessivos, crescentes ou decrescentes; II – fechado, hipótese em que as propostas permanecerão em sigilo até a data e hora designadas para sua divulgação. § 1º A utilização isolada do modo de disputa fechado será vedada quando adotados os critérios de julgamento de menor preço ou de maior desconto. Assim, podemos ter modos de disputa aberto, fechado, aberto-fechado, fechado-aberto. A escolha deve ser feita de acordo com as características do objeto licitado, práticas de mercado etc. De acordo com o art. 53, ao final da fase preparatória, o processo licitatório seguirá para o órgão de assessoramento jurídico da Administração, que realizará controle prévio de legalidade mediante análise jurídica da contratação. Aqui temos uma mudança importante. No regime da Lei 8.666/1993, ao tratar do procedimento licitatório, tínhamos disposto o seguinte: Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente: […] Parágrafo único. As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração. O papel da assessoria jurídica era o de examinar e aprovar as minutas dos editais, contratos, acordos etc., documentos que, assinados pela autoridade responsável ao final do procedimento, atribuem à Administração direitos e deveres. Agora, a assessoria jurídica passa a fazer o controle prévio de legalidade de todo o processo licitatório. Por conta disso, o jurídico precisará acompanhar em detalhes todos os trabalhos realizados ao longo da fase preparatória do certame. O que exigirá maiores esforços, nível de conhecimento técnico e uma estrutura de pessoal bem mais expressiva. Aula 2 – Modalidades de licitação e Critérios de seleção de propostas Nesta aula, vamos ver as modalidades de licitação existentes na Lei 14.133/2021, os critérios de julgamento e as modalidades que deixarão de existir quando a Lei 8.666/93 for revogada. OBJETIVO O aluno deve ser capaz de identificar cada uma das modalidades de licitação previstas na nova lei de licitações e quando devem ser utilizadas. Deve ainda aprender a estabelecer critérios de seleção de propostas e como a documentação das empresas deve ser examinada, além de conhecer os casos em que a avaliação de amostras deve ser utilizada e em que momento do processo. 1. Introdução Modalidade de licitação é a forma como o processo de compra de produtos e serviços públicos é conduzido e as propostas analisadas ou avaliadas. Para julgamento de cada proposta, Lei 14.133/2021 estabelece diversos critérios. A seguir, tratamos tanto dos tipos de modalidades quanto desses critérios. 2. Modalidades A Lei 14.133/2021 extinguiu as modalidades convite e tomada de preços. O fato é que as modalidades não são mais definidas em razão do valor da contratação, mas das características do objeto que está sendo licitado, tornando sem muito sentido tais modalidades. 2.1 Concorrência: modalidade de licitação para contratação de bens e serviços especiais e de obras e serviços comuns e especiais de engenharia, cujo critério de julgamento poderá ser (inciso XXXVIII, art. 6º): a) menor preço; b) melhor técnica ou conteúdo artístico; c) técnica e preço; d) maior retorno econômico; e) maior desconto; A concorrência agora segue o mesmo rito do pregão (art. 17). É como se fosse um tipo de pregão destinado a obras e demais objetos que não sejam comuns. A inversão de fases, contudo, pode ser desconsiderada pelo gestor de maneira justificada. 2.2 Pregão: modalidade de licitação obrigatória para aquisição de bens e serviços comuns, cujo critério de julgamento poderá ser o de menor preço ou o de maior desconto (art. 6º, inciso XLI): “Bens e serviços comuns – são aqueles que possuem padrões de desempenho e qualidade que podem ser objetivamente definidos no edital, por meio de especificações usuais de mercado”. 2.3 Concurso: modalidade de licitação para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, cujo critério de julgamento será o de melhor técnica ou conteúdo artístico, e para concessão de prêmio ou remuneração ao vencedor (art. 6º, inciso XXXIX). 2.4 Leilão: modalidade de licitação para alienação de bens imóveis ou de bens móveis inservíveis ou legalmente apreendidos a quem oferecer o maior lance (art. 6º, inciso XL). 2.5 Diálogo Competitivo: modalidade de licitação para contratação de obras, serviços e compras em que a Administração Pública realiza diálogos com licitantes previamenteselecionados mediante critérios objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento dos diálogos (art. 6º, inciso XLII). O processo começa com a definição das necessidades da Administração e dos critérios de pré-seleção dos licitantes constantes do edital de manifestação de interesse. Depois disso, são feitas reuniões com os selecionados, buscando a melhor solução para resolver a necessidade apontada pela Administração. Após a definição da solução, tem início a fase competitiva propriamente dita com a seleção da proposta mais vantajosa de acordo com os requisitos previstos em um novo edital. De acordo com o art. 32, da Lei 14.133/2021, a modalidade diálogo competitivo é restrita a contratos em que a Administração: I - vise a contratar objeto que envolva as seguintes condições: a) inovação tecnológica ou técnica; b) impossibilidade de o órgão ou entidade ter sua necessidade satisfeita sem a adaptação de soluções disponíveis no mercado; e c) impossibilidade de as especificações técnicas serem definidas com precisão suficiente pela Administração; II - verifique a necessidade de definir e identificar os meios e as alternativas que possam satisfazer suas necessidades, com destaque para os seguintes aspectos: a) a solução técnica mais adequada; b) os requisitos técnicos aptos a concretizar a solução já definida; c) a estrutura jurídica ou financeira do contrato; 3. Critérios de Seleção de Propostas Art. 33. O julgamento das propostas será realizado de acordo com os seguintes critérios: I - menor preço; II - maior desconto; III - melhor técnica ou conteúdo artístico; IV - técnica e preço; V - maior lance, no caso de leilão; VI - maior retorno econômico. No julgamento por melhor técnica ou conteúdo artístico serão consideradas apenas as propostas técnicas ou artísticas apresentadas pelos licitantes. O edital definirá o prêmio ou a remuneração que será atribuída ao vencedor (art. 35). Esse tipo deve ser utilizado na contratação de projetos e trabalhos de natureza técnica, científica ou artística. O julgamento por técnica e preço considerará a maior pontuação obtida a partir da ponderação, segundo fatores objetivos previstos no edital, das notas atribuídas aos aspectos de técnica e de preço da proposta (art. 36). § 2º No julgamento por técnica e preço, deverão ser avaliadas e ponderadas as propostas técnicas e, em seguida, as propostas de preço apresentadas pelos licitantes, na proporção máxima de 70% (setenta por cento) de valoração para a proposta técnica. Assim, poderemos ter ponderações de 60% ou 50% para a técnica, mas nunca mais de 70%. No inciso VI, temos uma novidade. Trata-se de critério a ser utilizado exclusivamente na celebração de contratos de eficiência. Nesse tipo de contrato, o contratado propõe uma série de medidas que resultam em economia de recursos para a Administração. Por exemplo, energia elétrica, água, telefone, combustíveis. A remuneração da empresa, então, deve ser fixada em um percentual da economia proporcionada. Vence a licitação a solução que proporcionar a maior economia de recursos. As propostas devem ser apresentadas nos exatos termos previstos no edital de licitação. O art. 58 prevê que a Administração poderá exigir garantia de proposta de até 1% do valor estimado da contratação. Marçal Justen Filho (2021) entende tratar-se de uma incompatibilidade com o art. 37, inciso XXI da CF, configurando a inconstitucionalidade da exigência (obra citada, p. 699). Não conseguimos entender em que situações essa garantia deve ser exigida e qual o propósito de tudo isso. Apenas imaginamos que seja uma forma pensada para evitar a participação de aventureiros ou algo semelhante. De todo modo, o administrador tem a prerrogativa de não exigir tal garantia, o que parece ser mais adequado. Na primeira parte do exame das propostas, os responsáveis irão desclassificar aquelas que se enquadrarem nas condições indesejáveis relacionadas no art. 59. Art. 59. Serão desclassificadas as propostas que: I - contiverem vícios insanáveis; II - não obedecerem às especificações técnicas pormenorizadas no edital; III - apresentarem preços inexequíveis ou permanecerem acima do orçamento estimado para a contratação; IV - não tiverem sua exequibilidade demonstrada, quando exigido pela Administração; V - apresentarem desconformidade com quaisquer outras exigências do edital, desde que insanável. Pode ser que uma proposta não se refira exatamente ao objeto que está sendo licitado, que indique um preço superior ao estimado ou muito abaixo do que seja razoável. São situações que determinam a desclassificação da proposta. Normalmente, muitas verificações são feitas apenas em relação à proposta mais bem classificada. Quando o preço estiver abaixo do esperado, a exequibilidade deve ser avaliada com cautela, dando-se oportunidade ao proponente de demonstrar a sua viabilidade (inciso IV). A Administração pode realizar diligências junto aos licitantes para corrigir vícios sanáveis. Em caso de empate, a escolha do vencedor será feita utilizando-se os critérios previstos no art. 60, que transcrevemos a seguir. Art. 60. Em caso de empate entre duas ou mais propostas, serão utilizados os seguintes critérios de desempate, nesta ordem: I - disputa final, hipótese em que os licitantes empatados poderão apresentar nova proposta em ato contínuo à classificação; II - avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes, para a qual deverão preferencialmente ser utilizados registros cadastrais para efeito de atesto de cumprimento de obrigações previstos nesta Lei; III - desenvolvimento pelo licitante de ações de equidade entre homens e mulheres no ambiente de trabalho, conforme regulamento; IV - desenvolvimento pelo licitante de programa de integridade, conforme orientações dos órgãos de controle. § 1º Em igualdade de condições, se não houver desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços produzidos ou prestados por: I - empresas estabelecidas no território do Estado ou do Distrito Federal do órgão ou entidade da Administração Pública estadual ou distrital licitante ou, no caso de licitação realizada por órgão ou entidade de Município, no território do Estado em que este se localize; II - empresas brasileiras; III - empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País; IV - empresas que comprovem a prática de mitigação, nos termos da Lei nº 12.187, de 29 de dezembro de 2009. § 2º As regras previstas no caput deste artigo não prejudicarão a aplicação do disposto no art. 44 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006. Os benefícios concedidos às ME/EPP no art. 44 da LC 123, de 2006, continuam prevalecendo (§ 2º acima e art. 4º da Lei 14.133/2021). Após a definição do resultado, a Administração poderá negociar condições mais vantajosas com o primeiro colocado (art. 61). Tendo sido o processo realizado conforme previsto no edital e obtido um preço de acordo com o estimado, dificilmente haverá grandes ganhos nessa negociação. 4. Análise da Documentação dos Licitantes e Exame de Amostras Para aprovação definitiva da proposta e antes do exame da documentação, a Administração tem a possibilidade de exame de amostras, protótipos etc. A nova lei veio suprir uma lacuna que há muito preocupava os operadores das licitações públicas – é o que diz o art. 17, § 3º (grifos nossos): § 3º Desde que previsto no edital, na fase a que se refere o inciso IV do caput deste artigo, o órgão ou entidade licitante poderá, em relação ao licitante provisoriamente vencedor, realizar análise e avaliação da conformidade da proposta, mediante homologação de amostras, exame de conformidade e prova de conceito, entre outros testes de interesse da Administração, de modo a comprovarsua aderência às especificações definidas no termo de referência ou no projeto básico. Assim, definido o primeiro colocado, o processo entra na fase de habilitação. Nesse momento, será verificada a capacidade técnica, jurídica, econômico-financeira e fiscal, social e trabalhista do licitante vencedor. Todas as condições de habilitação devem ser avaliadas de acordo com o que está definido no edital. A habilitação jurídica visa demonstrar a capacidade da empresa de exercer direitos e cumprir obrigações e, basicamente, resume-se aos documentos que comprovem a sua existência como pessoa jurídica (art. 66). A habilitação técnica deve se restringir ao necessário para comprovar a capacidade técnico-profissional e operacional do licitante de executar o objeto licitado (art. 67). Em alguns casos, é muito importante a comprovação de experiência na execução de objetos semelhantes; por exemplo, nos serviços contínuos. É oportuno também que a empresa demonstre a capacidade de assumir, em termos operacionais e financeiros, o novo contrato. Isso pode ser feito por meio da análise da relação de compromissos que a empresa possui. A habilitação técnica é a mais difícil de ser feita, pois pode exigir conhecimentos específicos do objeto que está sendo licitado. Em alguns casos, existem múltiplos documentos relacionados aos profissionais, à experiência anterior, à capacidade operacional etc., que podem dificultar uma avaliação mais precisa. Portanto, é necessário um cuidado maior ao examinar esses documentos. Em regra, os avaliadores devem ser profissionais que atuam no segmento de mercado em que o objeto se insere. Os documentos necessários para comprovar a habilitação fiscal, social, trabalhista e econômico-financeira do licitante estão previstos nos artigos 68 e 69. I - a inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ); II - a inscrição no cadastro de contribuintes estadual e/ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual; III - a regularidade perante a Fazenda federal, estadual e/ou municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei; IV - a regularidade relativa à Seguridade Social e ao FGTS, que demonstre cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei; V - a regularidade perante a Justiça do Trabalho; VI - o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal. [...] XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos; (conforme previsão na CF, art. 7º) Art. 69. A habilitação econômico-financeira visa a demonstrar a aptidão econômica do licitante para cumprir as obrigações decorrentes do futuro contrato, devendo ser comprovada de forma objetiva, por coeficientes e índices econômicos previstos no edital, devidamente justificados no processo licitatório, e será restrita à apresentação da seguinte documentação: I - balanço patrimonial, demonstração de resultado de exercício e demais demonstrações contábeis dos 2 (dois) últimos exercícios sociais; II - certidão negativa de feitos sobre falência expedida pelo distribuidor da sede do licitante § 2º Para o atendimento do disposto no caput deste artigo, é vedada a exigência de valores mínimos de faturamento anterior e de índices de rentabilidade ou lucratividade. § 3º É admitida a exigência da relação dos compromissos assumidos pelo licitante que importem em diminuição de sua capacidade econômico-financeira, excluídas parcelas já executadas de contratos firmados. § 4º A Administração, nas compras para entrega futura e na execução de obras e serviços, poderá estabelecer no edital a exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo equivalente a até 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação. Um ponto importante é que toda a documentação de habilitação poderá ser mantida em registro cadastral, sendo desnecessária a sua apresentação a cada licitação de que o interessado participe. É o que ocorre atualmente com o cadastro do Sicaf. A documentação também pode ser dispensada, como medida desburocratizante, nos termos previstos no inciso III, do art. 70: “III - dispensada, total ou parcialmente, nas contratações para entrega imediata, nas contratações em valores inferiores a 1/4 (um quarto) do limite para dispensa de licitação para compras em geral e nas contratações de produto para pesquisa e desenvolvimento até o valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais”. Quando o licitante melhor colocado for habilitado, a licitação poderá prosseguir. Nesse caso, teremos a fase de recursos, que será vista mais à frente. Superada essa fase, o processo vai à autoridade superior, que poderá adotar as medidas previstas no art. 71: Art. 71. Encerradas as fases de julgamento e habilitação, e exauridos os recursos administrativos, o processo licitatório será encaminhado à autoridade superior, que poderá: I - determinar o retorno dos autos para saneamento de irregularidades; II - revogar a licitação por motivo de conveniência e oportunidade; III - proceder à anulação da licitação, de ofício ou mediante provocação de terceiros, sempre que presente ilegalidade insanável; IV - adjudicar o objeto e homologar a licitação. § 1º Ao pronunciar a nulidade, a autoridade indicará expressamente os atos com vícios insanáveis, tornando sem efeito todos os subsequentes que deles dependam, e dará ensejo à apuração de responsabilidade de quem lhes tenha dado causa. A adjudicação, e posterior homologação, ocorrerá sempre que o processo tiver superado todas as suas fases de maneira regular. Então o licitante vencedor será contratado normalmente e executará o contrato. Se ocorreram falhas que podem ser sanadas, a autoridade determinará o retorno do processo ao agente responsável para as devidas correções. A revogação pode acontecer por motivo de conveniência e oportunidade. A contratação não é mais conveniente, ou seja, não é mais importante para a Administração, não é mais necessária. Pode ser também inoportuna quando o momento não for adequado. No caso de ilegalidade insanável, o processo deve ser anulado pela autoridade competente. Aula 3 – Dispensa e Inexigibilidade de Licitação Nesta aula, vamos estudar os casos em que o gestor público está autorizado a não instaurar processo licitatório e a realizar contratações diretas. OBJETIVO O aluno deve ser capaz de diferenciar as situações de dispensa e inexigibilidade de licitação e indicar o fundamento legal aplicável a cada caso, especialmente quando se tratar de dispensa de licitação. Leia os artigos 74 e 75 da Lei 14.133/2021, que tratam, respectivamente, da inexigibilidade e da dispensa de licitação. https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/resultado/portal?ts=1657208826843&gsc.q= manual%20de%20compras%20diretas Acesse o link acima e veja, no manual de compras diretas do TCU, o item 2 que trata da dispensa e do fracionamento de despesa. 1. Introdução Nem sempre a licitação é a melhor alternativa para a Administração. Existem situações em que o processo licitatório é contraindicado, quer por representar um custo desnecessário, quer por demandar muito tempo para sua conclusão, ou mesmo por ser um processo totalmente inviável, a depender do caso. São as situações que caracterizam as contratações diretas, ou contratações sem licitação. Essas podem ser de dois tipos: contratação por dispensa de licitação ou por inexigibilidade de licitação. Em que pese a inexistência de processo licitatório, as compras diretas também possuem um rito, consistente no processo de contratação previsto nos arts. 72 e 73. Art. 72. O processo de contratação direta, quecompreende os casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação, deverá ser instruído com os seguintes documentos: I - documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo; II - estimativa de despesa, que deverá ser calculada na forma estabelecida no art. 23 desta Lei; III - parecer jurídico e pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos; IV - demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido; V - comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária; VI - razão da escolha do contratado; VII - justificativa de preço; VIII - autorização da autoridade competente. Parágrafo único. O ato que autoriza a contratação direta ou o extrato decorrente do contrato deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial. Art. 73. Na hipótese de contratação direta indevida ocorrida com dolo, fraude ou erro grosseiro, o contratado e o agente público responsável responderão solidariamente pelo dano causado ao erário, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis. 2. Dispensa de Licitação A dispensa de licitação ocorre naquelas situações em que é possível realizá- la, mas o legislador dispensou o gestor dessa obrigação. Ele pode fazer a licitação, mas não está obrigado a tal. 2.1. Baixo Valor de Aquisição: é a primeira justificativa para a não realização do certame. Nesse caso, o custo de realização do processo é maior que o benefício que será proporcionado. Além disso, existe uma série de necessidades rotineiras de baixo valor que exigem uma certa agilidade da Administração, que seria prejudicada, caso precisassem de um moroso processo licitatório. A lei de licitações trata do assunto em seu art. 75, abaixo transcrito. Art. 75. É dispensável a licitação: I - para a contratação que envolva valores inferiores a R$ 100.000,00 (cem mil reais), no caso de obras e serviços de engenharia ou de serviços de manutenção de veículos automotores; (Vide Decreto nº 10.922, de 2021) I - para contratação que envolva valores inferiores a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), no caso de outros serviços e compras; (Vide Decreto nº 10.922, de 2021) O Decreto 10.922/2021 atualizou esses valores para R$ 108.040,82 e R$ 54.020,41. Nas compras diretas fundamentadas no valor, é preciso ter cuidado para não ocorrer o fracionamento de despesa, que é uma irregularidade grave. Os casos de dispensa ilegal de licitação ocorrem quando uma aquisição de alto valor é dividida em diversas pequenas aquisições de valores abaixo do teto estabelecido para dispensa de licitação, nos incisos I e II do art. 75 da Lei 14.133/2021. Esta prática contraria o planejamento prévio, a padronização, a economia de escala, a moralidade e a legalidade. 2.2 Licitação Deserta: ocorre quando não aparecem interessados em uma licitação. (art. 75, III, a). Nesse caso a licitação está dispensada. Em princípio, pode parecer uma situação inusitada. Ora, se uma empresa pode ser contratada diretamente, qual a razão para ela não ter participado da licitação? Muitas empresas simplesmente não participam de licitações por uma série de razões que não vêm ao caso discutir agora, mas isso é um fato. 2.3 Licitação Fracassada: quando todas as propostas que participaram da licitação cotarem preços acima do praticado no mercado (supondo que a estimativa esteja de acordo com o mercado), a contratação direta também está autorizada. 2.4 Situações Específicas: são as que estão previstas no art. 75 da Lei 14.133/2021, ao qual remetemos o leitor. Esse rol é exaustivo, ou seja, somente podem justificar a dispensa de licitação as situações textualmente elencadas nesse artigo. 2.5 Inexigibilidade de Licitação: ocorre nas situações em que não é possível estabelecer uma competição objetiva entre fornecedores ou pela simples impossibilidade de definir os requisitos que serão utilizados na avaliação das propostas, ou ainda pela inexistência de mais de um fornecedor. É o caso, por exemplo, da contratação de um artista. Que critérios de avaliação podem ser utilizados? O forte subjetivismo desses “critérios” inviabiliza a realização de uma licitação. A relação apresentada no artigo 74 é exemplificativa. Assim, várias situações de inexigibilidade podem acontecer sem que estejam relacionadas na lei. O importante, no caso da inexigibilidade, é que fique caracterizada a inviabilidade de competição. Aula 4 – Procedimentos auxiliares Identificar os procedimentos auxiliares criados ou regularizados pela Lei 14.133/2021. OBJETIVO Conhecer os procedimentos auxiliares previstos na lei de licitações e em que casos eles devem ser utilizados. 1. Introdução Trata-se de uma evolução o reconhecimento pela lei da importância de procedimentos auxiliares nas licitações públicas. Esses procedimentos são: o credenciamento, a pré-qualificação, a manifestação de interesse, o registro de preços e o registro cadastral. Por outro lado, o § 1º. do art. 78 prevê “Os procedimentos auxiliares de que trata o caput deste artigo obedecerão a critérios claros e objetivos definidos em regulamento.” Desse modo, a utilização dos instrumentos auxiliares somente poderá acontecer após a sua plena regulamentação. 2. Credenciamento O credenciamento está previsto no art. 6º, inciso XLIII, da Lei 14.133/2021, nos seguintes termos: processo administrativo de chamamento público em que a Administração Pública convoca interessados em prestar serviços ou fornecer bens para que, preenchidos os requisitos necessários, se credenciem no órgão ou na entidade para executar o objeto quando convocados. Ou seja, os interessados em fornecer determinado produto à Administração serão cadastrados e convocados para execução do objeto, de acordo com critérios objetivos previstos no edital. Em regra, não existe uma disputa de preços, sendo esses fixados previamente pela Administração de acordo com a prática de mercado. Serviços e fornecimento, como passagens aéreas, combustíveis, consultas médicas, exames médicos, tradução, são contratações que se enquadram perfeitamente nesse tipo de procedimento. 3. Manifestação de Interesse Esse procedimento consiste basicamente na convocação de interessados em realizar estudos, projetos e buscar soluções inovadoras de interesse da Administração. Assim, a Administração publica um edital de chamamento público, convocando os interessados. A seleção é feita de acordo com os requisitos previstos nesse edital. Com base no estudo apresentado, poderá ser realizada uma licitação e o vencedor da licitação terá o encargo de remunerar o realizador do projeto ou estudo pelo trabalho feito. A manifestação de interesse está prevista no art. 81 da Lei 14.133/2021: Art. 81. A Administração poderá solicitar à iniciativa privada, mediante procedimento aberto de manifestação de interesse a ser iniciado com a publicação de edital de chamamento público, a propositura e a realização de estudos, investigações, levantamentos e projetos de soluções inovadoras que contribuam com questões de relevância pública, na forma de regulamento. ............................................................................. § 2º A realização, pela iniciativa privada, de estudos, investigações, levantamentos e projetos em decorrência do procedimento de manifestação de interesse previsto no caput deste artigo: I - não atribuirá ao realizador direito de preferência no processo licitatório; II - não obrigará o poder público a realizar licitação; III - não implicará, por si só, direito a ressarcimento de valores envolvidos em sua elaboração; IV - será remunerada somente pelo vencedor. 4. Pré-qualificação A pré-qualificação éum procedimento que pode agilizar bastante os processos licitatórios. Está prevista no art. 6°, inciso XLIV, da Lei 14.133/2021: “XLIV - pré-qualificação: procedimento seletivo prévio à licitação, convocado por meio de edital, destinado à análise das condições de habilitação, total ou parcial, dos interessados ou do objeto.” Com a pré-qualificação, um licitante já habilitado poderá participar de vários certames sem a necessidade de se habilitar em cada processo. Além disso, questões sujeitas a recursos serão superadas previamente à realização da licitação propriamente dita, evitando atrasos e adiamentos indesejáveis. 5. Registro Cadastral O registro cadastral das empresas estará disponível no Portal Nacional de Compras Públicas, que permitirá o acesso aos documentos de habilitação dos licitantes nas esferas federal, estadual, distrital e municipal. Funcionará como um Sicaf mais efetivo e agilizará bastante o processo licitatório. O registro cadastral está previsto no artigo 87 da nova lei. Art. 87. Para os fins desta Lei, os órgãos e entidades da Administração Pública deverão utilizar o sistema de registro cadastral unificado disponível no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), para efeito de cadastro unificado de licitantes, na forma disposta em regulamento. § 1º O sistema de registro cadastral unificado será público e deverá ser amplamente divulgado e estar permanentemente aberto aos interessados, e será obrigatória a realização de chamamento público pela internet, no mínimo anualmente, para atualização dos registros existentes e para ingresso de novos interessados. § 2º É proibida a exigência, pelo órgão ou entidade licitante, de registro cadastral complementar para acesso a edital e anexos. § 3º A Administração poderá realizar licitação restrita a fornecedores cadastrados, atendidos os critérios, as condições e os limites estabelecidos em regulamento, bem como a ampla publicidade dos procedimentos para o cadastramento. 6. Registro de Preços Conforme conceito presente no inciso XLV do art. 6º da Lei 14.133, sistema de registro de preços é o conjunto de procedimentos para realização, mediante contratação direta ou licitação nas modalidades pregão ou concorrência, de registro formal de preços relativos à prestação de serviços, a obras e à aquisição e locação de bens para contratações futuras. É um instituto que já vem sendo utilizado pela Administração e que sofreu algumas atualizações interessantes. Essa sistemática permite que uma única licitação seja aproveitada por inúmeras unidades, com evidentes ganhos para a Administração Pública. É muito simples: Ao dar início à licitação para registro de preços, o órgão responsável (gerenciador) disponibiliza aviso tornando pública sua intenção. Isso permite que outros órgãos que precisam do mesmo objeto participem da licitação (órgãos participantes) e indiquem os quantitativos que precisam. Feito isso, a licitação é realizada com um só edital contendo o quantitativo total informado pelos diversos órgãos participantes e pelo gerenciador. Isso reduz muito o preço final em decorrência do ganho de escala observado no processo. Concluído o certame, o vencedor assina um documento denominado Ata de registro de preços, por intermédio do qual ele se obriga a vender o objeto pelo valor registrado no quantitativo total previsto. A ata tem prazo de validade de um ano, prorrogável por mais um ano. Ao contrário do fornecedor, que está obrigado a vender o produto pelo valor registrado, a Administração não está obrigada a adquiri-lo. Essa possibilidade permite que a Administração utilize o registro de preços como um instrumento de gestão. Outros órgãos que não participaram do certame (não participantes ou caronas) podem aderir à Ata de registro de preços de acordo com o limite de quantitativos previstos em lei. Essa possibilidade talvez seja a maior vantagem do registro de preços, pois existem muitos órgãos que não possuem a estrutura logística e de pessoal necessária para conduzir um processo licitatório ou mesmo para especificar um objeto. O assunto é resolvido por meio da participação ou da adesão. Funciona assim: o órgão interessado em aderir a determinada Ata de registro de preços encaminha ofício ao órgão gerenciador, indicando a especificação e o quantitativo do bem ou serviço que deseja contratar. O órgão gerenciador comunica isso ao fornecedor, a quem cabe aceitar ou não a adesão. Aceita a adesão, o órgão interessado é informado e passa a tratar diretamente com o fornecedor os detalhes da contratação. Podem existir diversos caronas em uma única ata. O Decreto 9.488/2018 regulamenta os limites de adesão no âmbito da Lei 8.666/1993. O sistema de registro de preços é indicado nos seguintes casos: - objeto com aquisições frequentes; - aquisição de produtos para entrega parcelada; - controle de estoque e redução do desperdício; - dificuldades de se avaliar o quantitativo a ser adquirido; - aquisição para vários órgãos da Administração ou programas de governo; - dificuldades de se fazer a adequação orçamentária; - produtos em que seja possível obter ganho de escala na aquisição. A nova lei de licitações, ao dispor sobre o registro de preços, fez algumas alterações, como o citado prazo de vigência da ata e a previsão de que o SRP também pode ser utilizado nas hipóteses de inexigibilidade e de dispensa de licitação. Contudo, a própria Lei 14.133/2021 remete o assunto à regulamentação. Assim, devemos aguardar a edição do regulamento. Aula 5 – O Agente de Compras Públicas e as Comissões Identificar os principais agentes públicos e as comissões envolvidas nos procedimentos licitatórios previstos na Lei 14.133/2021. OBJETIVO Ao final da aula, o aluno deve ser capaz de identificar os responsáveis pelas diversas atividades que integram um processo licitatório, assim como as competências necessárias ao exercício de suas funções. Deve conhecer as situações que exigem a participação de uma comissão. 1. Introdução De acordo com o art. 6º, inciso LX, da Lei 14.133/2021, agente de contratação é a pessoa designada pela autoridade competente, entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública, para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame até a homologação. Veja que essa é uma mudança importante. Na Lei 8.666/93, as licitações são conduzidas por uma comissão de licitações. A partir de agora, como ocorre no pregão, as licitações, serão conduzidas por um agente de contratação com o auxílio de uma equipe de apoio. Evidentemente, em algumas situações, o agente poderá ser substituído por uma comissão (art. 8º, § 2º). A regra é que somente servidores efetivos ou empregados públicos sejam designados para atuar como agente de contratação (art. 6º, inciso LX, e art. 7º, inciso I). O ideal é que a preferência recaia sobre servidores efetivos. Contudo, haverá situações em que alguns órgãos públicos não disporão de servidores aptos ou suficientes. Nesse caso, servidores titulares de cargo em comissão podem ser designados. Além da restrição apontada, o agente de contratação deve: - ter atribuições relacionadas a licitações e contratos, ou seja, possuir experiência profissional nesse assunto; - possuir formação compatível com as atividades que serão executadas ou qualificação atestada por certificação profissional emitida por escola de governo criada e mantida pelo poder público. A segregação de funções é um dos princípios que regem a aplicação da Lei 14.133/2021 e deve ser observado com rigor. Trata-se de um princípio relacionado com o controle no âmbito da Administração Pública. Em um processo, as ações ocorrem obedecendo a uma sequência lógica, e o desejável é que servidores que pratiquemdeterminados atos precisem avaliar o ato precedente. Assim, o servidor responsável exercerá um controle de regularidade técnica e legal sobre o que foi feito antes de sua participação no processo. Por isso mesmo, algumas funções, não são todas, devem ser exercidas por servidores diferentes. Por exemplo, o servidor que autoriza a realização da licitação não deve ser o mesmo a executá-la; o servidor que fiscaliza a execução do contrato não deve ser o mesmo que autoriza o pagamento, e assim por diante. A segregação está expressa na nova lei da seguinte maneira: “é vedada a designação do mesmo agente público para atuação simultânea em funções mais suscetíveis a riscos, de modo a reduzir a possibilidade de ocultação de erros e de ocorrência de fraudes na respectiva contratação” (art. 7º, § 1º). 2. O Agente de Compras públicas O servidor deve ser treinado para o exercício da função de agente de contratação. Esse treinamento deve ser realizado em escola de governo ou em organização aprovada pelo governo. 2.1 O Pregoeiro O Pregoeiro é o responsável pela condução do processo na modalidade pregão, é o que diz o art. 8º, § 5º: “Em licitação na modalidade pregão, o agente responsável pela condução do certame será designado pregoeiro”. Pode ser entendido que o pregoeiro deve ser um agente de contratação e que também contará com uma equipe de apoio. A designação, tanto do agente de contratação como do pregoeiro, deve ser feita por intermédio do instrumento adequado, normalmente uma portaria. Esse documento é importante para delimitar as atribuições do agente, dando-lhe maior segurança na execução dos atos de sua competência. Os requisitos que tanto o agente quanto o pregoeiro devem possuir estão previstos no art. 7º da lei, e foram tratados no tópico precedente. O art. 7º também diz que “caberá à autoridade máxima do órgão ou da entidade, ou a quem as normas de organização administrativa indicarem, promover gestão por competências e designar agentes públicos para o desempenho das funções essenciais [...]” (grifo nosso). A gestão por competências tratada neste artigo busca evitar que a autoridade escolha pessoas sem condições técnico-profissionais para exercer a função de agente de contratações. Veja, uma boa escolha é dever da autoridade responsável, que pode ser responsabilizada por uma nomeação inadequada. O § 1º traz o seguinte: § 1º A autoridade referida no caput deste artigo deverá observar o princípio da segregação de funções, vedada a designação do mesmo agente público para atuação simultânea em funções mais suscetíveis a riscos, de modo a reduzir a possibilidade de ocultação de erros e de ocorrência de fraudes na respectiva contratação. (grifos nossos) Como visto, trata-se de um princípio a ser observado. Não é desejável, por exemplo, que o fiscal do contrato também seja responsável pelo pagamento ou pela seleção do fornecedor. No artigo 8º, § 3º, a lei informa que As regras relativas à atuação do agente de contratação e da equipe de apoio, ao funcionamento da comissão de contratação e à atuação de fiscais e gestores de contratos de que trata esta Lei serão estabelecidas em regulamento, e deverá ser prevista a possibilidade de eles contarem com o apoio dos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno para o desempenho das funções essenciais à execução do disposto nesta Lei. Assim, as ações do agente de contratação e o funcionamento das comissões ainda devem ser objeto de regulamentação. Vamos aguardar. Contudo, não devem ocorrer muitas alterações em relação ao que está previsto na Lei 8.666/1993. 2.2 O Fiscal do Contrato O fiscal do contrato é o servidor designado para acompanhar a execução do contrato e atestar ou não a conclusão de todas as obrigações da empresa contratada pela Administração. É obrigatória a designação de um fiscal para todos os contratos (art. 117, caput), o que deve ser feito de maneira formal. O fiscal deve ser designado de acordo com o art. 7º, inciso I, da lei de licitações, e possuir as competências necessárias para o exercício da função (inciso II). O inciso III destaca as pessoas que não podem exercer a função de fiscal. Na fase preparatória da licitação, que deve ser caracterizada pelo planejamento (art. 18, caput), a Administração deve adotar providências previamente à celebração do contrato, inclusive quanto à capacitação de servidores ou de empregados para fiscalização e gestão contratual (art. 18, § 1º, inciso X). Esse parágrafo 1º trata do estudo técnico preliminar e deixa clara a importância do fiscal do contrato e da necessidade de que ele seja capacitado para que possa exercer bem o seu mister. O artigo 117 dispõe sobre a necessidade de fiscalização do contrato, esclarecendo que o fiscal poderá ser auxiliado por terceiros contratados especificamente para isso, e, também, pelo jurídico e pelo controle interno do órgão. Trata-se de um verdadeiro assessoramento a que fará jus o fiscal, o que é uma boa medida adotada pela nova lei. Essa possibilidade dará muito mais segurança ao fiscal, especialmente nos casos mais complexos. Art. 117. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por 1 (um) ou mais fiscais do contrato, representantes da Administração especialmente designados conforme requisitos estabelecidos no art. 7º desta Lei, ou pelos respectivos substitutos, permitida a contratação de terceiros para assisti-los e subsidiá-los com informações pertinentes a essa atribuição. § 1º O fiscal do contrato anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas à execução do contrato, determinando o que for necessário para a regularização das faltas ou dos defeitos observados. § 2º O fiscal do contrato informará a seus superiores, em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes, a situação que demandar decisão ou providência que ultrapasse sua competência. § 3º O fiscal do contrato será auxiliado pelos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno da Administração, que deverão dirimir dúvidas e subsidiá-lo com informações relevantes para prevenir riscos na execução contratual. § 4º Na hipótese da contratação de terceiros prevista no caput deste artigo, deverão ser observadas as seguintes regras: I - a empresa ou o profissional contratado assumirá responsabilidade civil objetiva pela veracidade e pela precisão das informações prestadas, firmará termo de compromisso de confidencialidade e não poderá exercer atribuição própria e exclusiva de fiscal de contrato; II - a contratação de terceiros não eximirá de responsabilidade o fiscal do contrato, nos limites das informações recebidas do terceiro contratado. art. 118. O contratado deverá manter preposto aceito pela Administração no local da obra ou do serviço para representá- lo na execução do contrato. Uma providência que o fiscal não pode deixar de adotar é registrar as ocorrências relacionadas com a execução contratual (§ 1º). É importante, inclusive, que a empresa contratada, por meio de seu preposto, dê ciência dessas ocorrências nesses apontamentos. Algumas situações constatadas durante a execução do contrato podem extrapolar as atribuições do fiscal. Nesse caso, ele deve comunicar imediatamente o ocorrido a seus superiores, de preferência por escrito (§ 2º). Em seu art. 19, a nova lei de licitações atribui ao setor responsável por licitações, contratos, materiais, patrimônio e obras, algumas obrigações que ajudarão bastante na realização do processo de compras e na fiscalização da execução do contrato. A padronização de procedimentos, a centralização das compras e a informatização certamente conduzirão a modelos de documentos que irão aperfeiçoar o processo licitatório. No caso dos contratos, muitos procedimentos de fiscalização podem e devem ser padronizados por meio da criação de modelos de formulários. Art. 19. Os órgãos da Administração com competências regulamentares relativas às atividadesde administração de materiais, de obras e serviços e de licitações e contratos deverão: I - instituir instrumentos que permitam, preferencialmente, a centralização dos procedimentos de aquisição e contratação de bens e serviços; II - criar catálogo eletrônico de padronização de compras, serviços e obras, admitida a adoção do catálogo do Poder Executivo federal por todos os entes federativos; III - instituir sistema informatizado de acompanhamento de obras, inclusive com recursos de imagem e vídeo; IV - instituir, com auxílio dos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno, modelos de minutas de editais, de termos de referência, de contratos padronizados e de outros documentos, admitida a adoção das minutas do Poder Executivo federal por todos os entes federativos; Da mesma forma que no caso dos demais personagens dessa lei, as regras e o detalhamento das ações do fiscal estão pendentes de regulamentação, conforme art. 8º, § 3º, já vistos. A Instrução Normativa nº 05/2017 do Ministério do Planejamento trata, de forma detalhada, do processo de contratação de serviços e pode ser utilizada até que tenhamos uma regulamentação específica da Lei 14.133/2021. Essa IN, no art. 40, cuida da gestão e da fiscalização do contratos, que são institutos distintos. A gestão trata do processo de contratação como um todo, mediante ações de coordenação. A fiscalização, por sua vez, preocupa-se com a execução dos contratos propriamente dita. 3. As Comissões na Nova Lei de Licitações Em regra, as comissões atuam nos processos de compras que possuem maior complexidade. Nesses processos, muitas vezes, as competências necessárias à sua condução e o volume de trabalho não poderão ser assumidos por apenas um servidor. 3.1 Comissão de Contratação Pode ser constituída nos casos que envolvem a licitação de bens ou serviços especiais. Será constituída por, no mínimo, 3 (três) membros, que responderão solidariamente por todos os atos praticados pela comissão, ressalvado o membro que expressar posição individual divergente fundamentada e registrada em ata lavrada na reunião em que houver sido tomada a decisão (art. 8º, §2º). Bens e serviços especiais são os que possuem alta heterogeneidade ou complexidade, e não podem ser objetivamente definidos pelo edital através de especificações usuais de mercado (art. 6º, inciso III). Tais objetos, por conseguinte, devem ser licitados mediante modalidade Concorrência. 3.2 Comissão de Contratação do Diálogo Competitivo A comissão nesse caso é obrigatória. A previsão está consignada no art. 32, § 1º, XI, nos seguintes termos: XI - o diálogo competitivo será conduzido por comissão de contratação composta de pelo menos 3 (três) servidores efetivos ou empregados públicos pertencentes aos quadros permanentes da Administração, admitida a contratação de profissionais para assessoramento técnico da comissão; § 2º Os profissionais contratados para os fins do inciso XI do § 1º deste artigo assinarão termo de confidencialidade e abster-se-ão de atividades que possam configurar conflito de interesses. Dadas as características específicas do objeto, é admitida a contratação de profissionais para realizar o assessoramento da comissão de contratação do diálogo competitivo. 3.3 Comissão de Recebimento Definitivo Essa comissão tem àtribuição de fazer o recebimento definitivo do objeto. O artigo 140 indica as situações em que será necessário designar uma comissão de recebimento. Art. 140. O objeto do contrato será recebido: I - em se tratando de obras e serviços: a) provisoriamente, pelo responsável por seu acompanhamento e fiscalização, mediante termo detalhado, quando verificado o cumprimento das exigências de caráter técnico; b) definitivamente, por servidor ou comissão designada pela autoridade competente, mediante termo detalhado que comprove o atendimento das exigências contratuais; II - em se tratando de compras: a) provisoriamente, de forma sumária, pelo responsável por seu acompanhamento e fiscalização, com verificação posterior da conformidade do material com as exigências contratuais; b) definitivamente, por servidor ou comissão designada pela autoridade competente, mediante termo detalhado que comprove o atendimento das exigências contratuais. § 1º O objeto do contrato poderá ser rejeitado, no todo ou em parte, quando estiver em desacordo com o contrato. § 2º O recebimento provisório ou definitivo não excluirá a responsabilidade civil pela solidez e pela segurança da obra ou serviço nem a responsabilidade ético-profissional pela perfeita execução do contrato, nos limites estabelecidos pela lei ou pelo contrato. § 3º Os prazos e os métodos para a realização dos recebimentos provisório e definitivo serão definidos em regulamento ou no contrato. § 4º Salvo disposição em contrário constante do edital ou de ato normativo, os ensaios, os testes e as demais provas para aferição da boa execução do objeto do contrato exigidos por normas técnicas oficiais correrão por conta do contratado. § 5º Em se tratando de projeto de obra, o recebimento definitivo pela Administração não eximirá o projetista ou o consultor da responsabilidade objetiva por todos os danos causados por falha de projeto. § 6º Em se tratando de obra, o recebimento definitivo pela Administração não eximirá o contratado, pelo prazo mínimo de 5 (cinco) anos, admitida a previsão de prazo de garantia superior no edital e no contrato, da responsabilidade objetiva pela solidez e pela segurança dos materiais e dos serviços executados e pela funcionalidade da construção, da reforma, da recuperação ou da ampliação do bem imóvel, e, em caso de vício, defeito ou incorreção identificados, o contratado ficará responsável pela reparação, pela correção, pela reconstrução ou pela substituição necessárias. Não há dúvidas quanto ao recebimento provisório, que será feito apenas pelo servidor responsável, dispensando-se, nesse caso, a constituição de comissão. 3.4 Comissão Para Aplicação de Sanções A composição da comissão responsável pela aplicação de sanções está prevista no art. 158. Para aplicação das sanções consignadas no art. 156, I e II, é necessária a instauração de processo de responsabilização, produzido por comissão composta de 2 ou mais servidores estáveis. Apenas servidores estáveis podem compor a comissão para aplicação das sanções de impedimento de licitar e contratar, e da declaração de inidoneidade para licitar ou contratar, que são consideradas as penas mais severas no rol do art. 156 da Lei 14.133/2021. Nos órgãos que não utilizem o regime estatutário, a comissão deve ser composta por empregados públicos do quadro permanente da organização. 3.5 A Autoridade Competente (Ordenador de Despesas) Autoridade competente, em regra, confunde-se com a figura do ordenador de despesas, que é toda e qualquer autoridade de cujos atos resultem emissão de empenho, autorização de pagamento, suprimento ou dispêndio (§ 1º do art. 80 do Decreto-Lei nº 200/1967). Também pode ser caracterizada como a autoridade com atribuições definidas em ato próprio, entre as quais as de movimentar créditos orçamentários, empenhar despesas e efetuar pagamentos. (IN/DTN nº 10/1991). Suas responsabilidades exigem conhecimentos em diversas áreas, reunindo, para tomada de decisões, informações que transitam em finanças, contratos, licitação, obras, recursos humanos, transparência, bens patrimoniais, entre outras. Por centralizar as decisões finais sobre diversas áreas administrativas, o ordenador de despesas deve ser um líder. Além de agente condutor, deve ser referência de comportamento e desempenho para todos. Para ter sucesso em suas atribuições, é necessário desenvolver capacidade de relacionamento interpessoal, comunicação, automotivação e conhecimentos técnicos de gestão. Em muitos órgãos, a figura do ordenador de despesas também se confunde com a da
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