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UNIVERSIDADE CATÓLICA DO SALVADOR CURSO DE DIREITO DISCIPLINA: DIREITO ADMINISTRATIVO I PROFESSOR: ALOISIO GONÇALVES TEMA: O ESTADO 1. INTRODUÇÃO Mencionar a necessidade de regulação das relações sociais dos indivíduos que compõem a coletividade significa, por via reflexa, encontrar mecanismos que garantam a sua perpetuação. Se considerado o fato de que, desde os primórdios da civilização, tornou-se tarefa assaz controversa a modulação de interesses individuais – não raras as vezes conflitantes – podemos concluir, então, que somente a organização destes indivíduos, coletivamente, visando a prevalência do bem comum, consubstanciado num conjunto mínimo de regras oponíveis aos seus membros. Assim sendo, tem-se a figura fictícia, despersonalizada do Estado como decorrente da “vontade” (subentenda-se necessidade) de preservação desse interesse ou bem comum, posto que a sociedade natural não detinha os mecanismos (regulamentação) necessários para promover a paz e o bem-estar de seus membros. Assim, a única forma de preservação do bem comum foi a delegação de poder a um único centro, o Estado. Esta figura detém, então, a organização necessária para que fiquem absolutamente claras as formas de aquisição, exercício, manutenção, perda de poderes e fixação das normas de convivência entre os seus membros. Entretanto, convém destacar, de maneira imprescindível, a contrapartida que se faz necessária, quando da cessão do poder regulador das relações sociais dos indivíduos. Em que pese o fato de que, nas primeiras modalidades de exercício do poder pela Administração Pública, em sentido amplo, utilizava o argumento de legitimação do poder com vistas à perpetuação das parcelas mais favorecidas da coletividade, a evolução das relações sociais fomentou a necessidade de verem refletidos no exercício do poder a realização dos anseios e interesses gerais. 2. CONCEITO DE ESTADO A difusão da ideia de que a cessão de poder ao ente superior, legitimado para regular as ações da coletividade, criando os mecanismos legais, que permitem ou proíbem a realização desta ou aquela ação, leva ao conceito de Estado. Abre-se mão da liberdade incondicional na esfera do indivíduo, com vistas à consecução de objetivos maiores, a prevalência do bem comum. Neste mesmo raciocínio Immanuel Kant corrobora: “O ato pela qual um povo se constitui num Estado é o contrato original. A se expressar rigorosamente, o contrato original é somente a ideia desse ato, com referência ao qual exclusivamente podemos pensar na legitimidade de um Estado. De acordo com o contrato original, todos (omnes et singuli) no seio de um povo renunciam à sua liberdade externa para reassumi-la imediatamente como membros de uma coisa pública, ou seja, de um povo considerado como um Estado (universi). E não se pode dizer: o ser humano num Estado sacrificou uma parte de sua liberdade externa inata a favor de um fim, mas, ao contrário, que ele renunciou inteiramente à sua liberdade selvagem e sem lei para se ver com sua liberdade toda não reduzida numa dependência às leis, ou seja, numa condição jurídica, uma vez que esta dependência surge de sua própria vontade legisladora”. O Estado seria, pois, o ente ao qual direcionou-se a função precípua de regular as relações sociais dos indivíduos que compõem certa coletividade, localizados em determinado espaço territorial, exercendo seu poder de regulação através de regras e dispositivos normativos, impostos coercitivamente, para fins de prevalência do bem comum. 3. PRINCIPAIS TEORIAS DO SURGIMENTO DO ESTADO Várias são as teorias que explicam o surgimento da figura do Estado. As principais são: a) Friedrich Engels (1820-1895): “A origem da família, sociedade privada e o Estado”, em 1844 - O Estado foi criado para assegurar a propriedade da terra, que foi a principal riqueza conhecida até o aparecimento do capitalismo moderno. Sob a ótica econômica, a propriedade seria uma resposta à escassez. A desigualdade de riquezas, decorrente da divisão social do trabalho, do surgimento da moeda e da usura, proporcionou a concentração da propriedade do solo nas mãos de uma minoria, que passou a exercer o controle cada vez maior sobre os meios de produção. Surgiram novos institutos, como os grandes latifúndios, a hipoteca e a disponibilidade dos bens imóveis. A nova sociedade, decorrente dessas condições econômicas, dividiu-se em homens livres e escravos, em exploradores ricos e explorados pobres. Surge então a figura do Estado, destinado a suprimir as lutas de classe e que, embora nascido com o propósito de conter os antagonismos sociais, converte-se em instrumento de exploração e de opressão da classe economicamente dominante; b) Thomas Hobbes (1588-1679): “O Leviatã”, e Segundo o autor, o homem nasce egoísta e em busca de satisfação de suas necessidades e que o mundo não pode satisfazer plenamente a necessidade de todos os homens. Nesse Estado Natural do ser humano que busca a satisfação de necessidades e vontades, o homem desconhece a Lei e a Justiça, considerando, a princípio, esses ideais como limitadores ou mesmo inexistentes. Assim sendo, o ser humano busca satisfazer suas necessidades através do domínio sobe o outro, exercido pelo uso da força e da astúcia. Essa tentativa de domínio sobre o outro, levada a cabo por cada indivíduo gera, segundo o autor, um estado permanente de guerra de todos contra todos. Uma situação insustentável, pela busca desenfreada de sobrevivência de todos num mundo de recursos limitados. Para que esse Estado Natural caótico e destrutivo não reine na existência humana, passa a ser necessário, segundo o autor, que haja um Pacto Social, um acordo entre todos, onde os direitos ilimitados justificados pela busca da sobrevivência e da satisfação de necessidades e vontades sejam limitados em prol de uma autoridade maior, soberana, que organize a sociedade, distribuindo os recursos de acordo com as possibilidades e necessidades e garantindo a paz; c) Jean Jaques Rousseau (1712-1778): “O Contrato Social” - O que se observa nesta obra é que a recuperação da liberdade cabe ao povo, que é quem escolhe seus representantes e a melhor forma de governo se faz por meio de uma convenção. Essa convenção é formada pelos homens como uma forma de defesa contra aqueles que fazem o mal. É a ocorrência do pacto social. Feito o pacto, pode-se discutir o papel do “soberano”, e como ele deveria agir para que a soberania verdadeira, que pertence ao povo, não seja prejudicada. Além de uma forma de defesa, na verdade o principal motivo que leva à passagem do estado natural para o civil é a necessidade de uma liberdade moral, que garante o sentimento de autonomia do homem. A fim de levar a virtude e o esclarecimento ao povo é estipulado o Contrato Social, que tem como regra fundamental o estabelecimento da vontade geral, a qual institui a ordem e atua como princípio primeiro do governo e da economia pública. O homem é possuidor de plena liberdade, que uma vez renunciada, significaria a renúncia à sua própria existência, e o livre consentimento à verdade geral; d) Montesquieu (1689-1755): “O Espírito das Leis” - Expõe a doutrina segundo a qual as leis são relações cujo espírito é preciso determinar, pois a letra varia de acordo com os lugares e as circunstâncias. As relações que podem ter com a forma de governo, a religião, os costumes, o comércio, o clima etc. constituem o objeto desta investigação. Para Montesquieu, o fundamento das leis ideais é a igualdade natural dos homens e as obrigações de reciprocidade que derivam dessa igualdade fundamental. Existe, precisamente um espírito das leis, pois o legisladorobedece a princípios, a motivos, a tendências examináveis pela razão: “Primeiro examinei os homens, e acreditei que, na infinita diversidade de leis e de costumes, não se deixaram levar exclusivamente pelas suas fantasias”. Toda lei é relativa a um elemento da realidade física, moral ou social; toda lei pressupõe uma relação. O Espírito das Leis consiste nas diversas relações que podem ter as leis com diversos objetos. Pode-se extrair, então, os elementos que compõem o Estado, sem prejuízo de controvérsias acerca da caracterização daquele sem que, necessariamente, estejam presentes todos estes requisitos, ou que não se possa identificar a figura estatal mesmo reunidos estes elementos. 4. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DO ESTADO Comumente atribui-se ao Estado três elementos que, correlacionados, materializam a relação de subordinação dos indivíduos perante o poder estatal, exercido para fins de prevalência do bem comum. População (em sentido amplo): É o elemento humano na formação do Estado, posto que este não existe sem pessoas. Segundo Hans Kelsen, “a população é aquele elemento do estado que se caracteriza por ser, simplesmente, a esfera pessoal de validez da ordem jurídica nacional. A ordem jurídica nacional incide sobre uma comunidade. Abrange toda a massa de indivíduos, sejam eles nacionais ou estrangeiros. ” Importante ressaltar que, para o Estado Brasileiro, não obstante determinados tipos de direitos e salvaguardas se destinarem exclusivamente aos “nacionais”, em se tratando de direitos e garantias fundamentais, os estrangeiros são protegidos, quando em território nacional, ainda que estejam em caráter transitório no nosso país. Não se pode confundir a população e o povo. Este seria “o contingente humano do Estado, considerada sob o aspecto puramente jurídico, é o grupo humano encarado na sua integração numa ordem estatal determinada, é o conjunto de indivíduos sujeitos às mesmas leis, são os súditos, os cidadãos de um mesmo Estado. Difere-se, ainda, do conceito de nação: esta seria “o grupo de indivíduos que se sentem unidos pela origem comum, pelos interesses comuns e, principalmente, por ideais e aspirações comuns. Povo é uma entidade jurídica; nação é uma entidade moral no sentido rigoroso da palavra. Nação é muito mais do que povo, é uma comunidade de consciências, unidas por um sentimento complexo, indefinível e poderosíssimo: o patriotismo”; Território: é a esfera espacial de validez da ordem jurídica nacional. É em função das pessoas que recebem a jurisdição do Estado. Sendo assim, é da maior importância fixar o território do Estado, o que importa fixar a área de jurisdição. É necessário fixar o território do Estado, para se saber até onde vai a jurisdição daquele Estado e para se saber onde não começa a jurisdição de um Estado estrangeiro. Daí um caráter positivo e um caráter negativo na jurisdição exercida sobre uma certa área territorial. Caráter positivo: a população sediada naquele território deve receber a jurisdição do Estado que existe naquele território. Caráter negativo: não se admite a jurisdição de um Estado estrangeiro sobre aquela área, como um Estado estrangeiro não admitirá a nossa jurisdição sobre a sua área, havendo, porém, convênios que permitem a extraterritorialidade, permitem que o indivíduo, sediado neste território, receba a jurisdição de outro Estado. O território não compreende unicamente o solo, mas também o subsolo e o espaço aéreo, mar, ilhas, ou seja, a união de todas as especificidades do signo território demarca o domínio (regulamentar) do Estado; Soberania: a soberania é uma qualidade essencial do Estado significa que o Estado é uma autoridade suprema. A “autoridade” costuma ser definida como o direito ou poder de emitir comandos obrigatórios. O poder efetivo de forçar os outros a certa conduta não basta para constituir uma autoridade. “Soberania é tanto a força ou o sistema de força que decide do destino dos povos, que dá nascimento ao Estado Moderno e preside ao seu desenvolvimento, quanto a expressão jurídica dessa força no Estado constituído segundo os imperativos éticos, econômicos, religiosos etc., da comunidade nacional, mas não é nenhum desses elementos separadamente: a soberania é sempre sócio-jurídico-política, ou não é soberania. OBS: Para Hans Kelsen: aspecto TEMPORAL como elemento do Estado. Ele “nasce” quando é reconhecido enquanto tal por outros Estados e por comunidades internacionais. “Os Estados nascem, vivem e morrem; é um fenômeno atestado”. 5. FORMAS DE ESTADO A maneira pela qual o Estado organiza o povo, o território e estrutura o seu poder relativamente a outros de igual natureza (Poder Político: Soberania e Autonomia), que a ele ficarão coordenados ou subordinados. A posição recíproca em que se encontram os elementos do Estado (povo, território e poder político) caracteriza a forma de Estado (Unitário, Federado ou Confederado). Não se confundem, assim, as formas de Estado com as Formas de Governo. Esta última indica a posição recíproca em que se encontram os diversos órgãos do Estado ou "a forma de uma comunidade política organizar seu governo ou estabelecer a diferenciação entre governantes e governados", a partir da resposta a alguns problemas básicos - o da legitimidade, o da participação dos cidadãos, o da liberdade política e o da unidade ou divisão do poder. As formas de Estado levam em consideração a composição geral do Estado, a estrutura do poder, sua unidade, distribuição e competências no território do Estado. Examinando os vários Estados, verificamos que, independentemente de seus sistemas de governo, apresentam aspectos diversos concernentes à própria estrutura. Enquanto uns se apresentam como um todo, isto é, como um poder que age homogeneamente e de igual modo sobre um território, outros oferecem diferença no que se refere à distribuição e sua atuação na mesma área. Pelo exposto, temos a mais importante divisão das formas de Estado, a saber. Estado Simples e Estado Composto. É fundamental observar como se exerce e/ou se distribui o poder político, isto é, a Soberania. 5.1) ESTADO UNITÁRIO O Estado Simples ou Unitário, de que a França é exemplo clássico, constitui a forma típica do Estado propriamente dito, segundo a sua formulação histórica e doutrinária; O poder central é exercido sobre todo o território sem as limitações impostas por outra fonte do poder. É a unicidade do poder, seja na estrutura, seja no exercício do mando, o que bem caracteriza esse tipo de Estado. Darcy Azambuja: “O tipo puro do Estado Simples é aquele em que somente existe um Poder Legislativo, um Poder Executivo e um Poder Judiciário, todos centrais, com sede na Capital. Todas as autoridades executivas ou judiciárias que existem no território são delegações do Poder Central, tiram dele sua força; é ele que as nomeia e lhes fixa as atribuições. O Poder Legislativo de um Estado Simples é único, nenhum outro órgão existindo com atribuições de fazer leis nesta ou naquela parte do território”. Pelo fato de apresentar a centralização política, o Estado Unitário só tem uma fonte de Poder, o que não impede a descentralização administrativa. Geralmente o Estado Simples, divide-se em departamentos e comunas que gozam de relativa autonomia em relação aos serviços de seus interesses, tudo, porém como uma delegação do Poder Central e não como poder originário ou de auto-organização. A Constituição de 1824 estabeleceu no Brasil o Estado Unitário, com o território dividido em Províncias. Estas, a princípio, não tinham qualquer autonomia. Como a centralização do poder era grande, com a magnitude do território veio a necessidade de certadescentralização política, o que se fez com o Ato Adicional de 1834. As Províncias passaram a ter assembleias legislativas próprias, continuando os seus presidentes a serem nomeados pelo Imperador. Com isso, o unitarismo brasileiro teve um aspecto semi federal. 5.2) ESTADO COMPOSTO Na forma composta, o Estado é sempre um, ou pelo menos, assim se apresenta na vida internacional e também é formado por mais de um poder agindo sobre o mesmo território, de maneira harmoniosa. São consideradas formas compostas de Estado: a) As Uniões: estas foram próprias do período monárquico, e, com o enfraquecimento deste, já não oferecem interesse. As uniões originaram-se das circunstâncias políticas e sociais então vigentes, e, desapareceram. b) As Confederações: - Formam mediante um Pacto entre Estados (Dieta) e não mediante uma Constituição; - É uma União permanente de Estados Soberanos que não perdem esse atributo; - Têm uma assembleia constituída por representantes dos Estados que a compõe; - Não se apresenta como um poder subordinante, pois, as decisões de tal órgão só são válidas quando ratificadas pelos Estados Confederados; - Cada Estado permanece com sua própria soberania, o que outorga a Confederação um caráter de instabilidade devido ao Direito de Separação (secessão). Além de uma assembleia representativa dos Estados, em que todos se assentam em condições de igualdade, há quase sempre um poder executivo comum, geralmente um coordenador militar, dado que o objetivo normal das Confederações é a defesa externa. Como a Confederação não possui um aparelho coativo capaz de impor as próprias decisões, o meio de que se utiliza para coibir os conflitos entre os Estados componentes é a organização de um sistema de arbitragem, cujos processos variavam imensamente. Em muitos casos, o membro rebelde da Confederação sofria numerosas represálias, como a pressão diplomática, o bloqueio militar, o boicote comercial, medidas que podiam chegar a alterações substanciais na vida interna do país excluído. c) Estado Federal: É aquele que se divide em províncias politicamente autônomas, possuindo duas fontes paralelas de Direito Público, uma Nacional e outra Provincial. Exemplos: Brasil, EUA, México, Argentina. O fato de se exercer harmônica e simultaneamente sobre o mesmo território e sobre as mesmas pessoas a ação pública de dois governos distintos (federal e estadual) é o que justamente caracteriza o Estado Federal. "O Estado Federal é uma organização formada sob a base de uma repartição de competências entre o governo nacional e os governos Estaduais, de sorte que a União tenha supremacia sobre os Estados-Membros e estes sejam entidades dotadas de autonomia constitucional perante a mesma União". São características da Federação: Distribuição do poder do governo em dois planos harmônicos (federal e provincial). O governo federal exerce todos os poderes que expressamente lhe foram reservados na Constituição Federal, poderes esses que dizem respeito às relações internacionais da União ou aos interesses comuns das Unidades Federadas. Os Estados- Membros exercem todos os poderes que não foram expressa ou implicitamente reservados à União, e que não lhes foram vedados na Constituição Federal. Somente nos casos definidos de poderes concorrentes, prevalece o princípio da superioridade hierárquica do Governo Federal; Sistema Judiciarista, consistente na maior amplitude e competência do poder judiciário, tendo esse, na sua cúpula, um Supremo Tribunal Federal, que é órgão de equilíbrio federativo e de segurança da Ordem Constitucional; Composição bicameral do Poder Legislativo, realizando-se a representação nacional na câmara dos deputados e a representação dos Estados-Membros do Senado Federal sendo esta última representação rigorosamente igualitária; Constância dos princípios fundamentais da Federação e da Republica, sob as garantias da imutabilidade desses princípios, da rigidez Constitucional e do instituto da Intervenção Federal. 6. ESTRUTURA DO ESTADO Uma vez identificados os elementos que constituem a figura do Estado (povo, território, soberania ou poder), não se pode perder de vista que é através da manifestação destes poderes que a vontade estatal (e, por via reflexa, da vontade dos subordinados) se materializa. Também denominados poderes orgânicos, estes não se confundem com aqueles exercidos pela Administração, os quais são instrumentos utilizados pela Administração utiliza justamente para a consecução da sua finalidade precípua: a prevalência do bem comum. No contexto de exercício dos poderes do Estado, importante ressaltar a atuação da Administração através da função pública. Segundo Fernanda Marinela, “ seria a atividade exercida em nome e no interesse de terceiros, lembrando-se que, se essa função for pública, a atividade deverá ser prestada em nome e no interesse do povo”. As funções públicas se subdividem em: a) Função típica: aquela pela qual o Poder foi criado, a função precípua; b) Função atípica: função estranha àquela para a qual o Poder foi criado. É possível identificar também as funções do Estado em decorrência à atuação estatal própria, como ensina Reinaldo Couto: a) Função constituinte: (decorrente do Poder Originário, versa sobre a elaboração de uma lei maior, cujo arcabouço consagre as diretrizes básicas da coletividade); b) Função reformadora: traduz o poder de promover alterações na Constituição; c) Função política: reflexo dos atos que transcendem a seara da atividade administrativa, previstos na Constituição. Temos como exemplo de função típica: O exercício da legislação pelo poder Legislativo. Já a função atípica temos a destinação da verba decorrente do orçamento do Poder Judiciário (função administrativa). Em se tratando dos Poderes do Estado, verificam-se como funções típicas: a) Poder Legislativo: função legislativa, manifestada pela criação de leis através de cada processo legislativo correspondente, estabelecendo normas gerais e/ou específicas, a depender da competência legislativa e do ente federativo. Em âmbito Federal, tem-se o sistema Bicameral, formado por Câmara dos Deputados e Senado. Em âmbito Estadual, tem-se o sistema unicameral, formado pela Assembleia Legislativa. Já na esfera Municipal, temos a Câmara de Vereadores; b) Poder Executivo: seria, em tese, a conversão da lei abstratamente prevista em ato individual e concreto. A função típica do Poder Executivo também é conhecida como função administrativa. Em âmbito Federal, o poder é exercido pelo Presidente da República, Vice-Presidente e Ministros de Estado. Em âmbito Estadual, é exercido pelo Governador e Secretários de Estado. No âmbito Municipal, pelo Prefeito e Secretários Municipais; c) Poder Judiciário: função decorrente da atividade jurisdicional, interpretando e direcionando a lei abstratamente prevista na solução de litígios decorrentes das relações sociais, atribuindo a cada um o direito que lhe cabe. Na seara Federal, tem-se o Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justiça, os Juízos Federais e Juízos Especiais (Justiça do Trabalho, Justiça Militar e Justiça Eleitoral); No âmbito Estadual, temos os Juízos estaduais. Já no âmbito municipal, não se observa órgãos judicantes. Celso Antônio Bandeira de Melo menciona uma quarta função pública, a política ou de governo que, segundo o autor, “surge da existência de certos atos jurídicos que não se alocavam satisfatoriamente em nenhuma das clássicas funções”. Imperioso alertar para o fato de que os poderes do Estado NÃO SE CONFUNDEM comos poderes da Administração (vinculado ou discricionário, hierárquico, disciplinar, de polícia). 1. ORGANIZAÇÃO DO ESTADO As características que identificam a forma de organização do Estado são encontradas, tanto em dispositivos constitucionais, quanto na legislação infraconstitucional. Em princípio, deve-se invocar os art. 10, caput, da CF, que trata justamente em identificar as formas de Estado e de Governo, bem como os respectivos Entes Federativos: “Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...)” Vê-se, da redação do referido artigo constitucional que o Brasil tem como forma de Estado a Federação, constituída por entes federativos em âmbito federal (União), Estadual (Estados-Membros), Municipal (Município) e distrital (Distrito Federal), cujos poderes frutos da atuação administrativa, competências legislativa e executória, estão previstas no próprio texto constitucional. Já o art. 18 da Lei Maior Brasileira consagra a comunicabilidade política entre os Entes Federativos, a posição de cada um no contexto macro do Estado Brasileiro, bem como a previsão de estabelecer novas conjunturas territoriais entre eles, inclusive com a previsão de instauração de territórios, vedando expressamente a utilização de critérios de discriminação entre eles; “Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição. § 1º Brasília é a Capital Federal. § 2º Os Territórios Federais integram a União, e sua criação, transformação em Estado ou reintegração ao Estado de origem serão reguladas em lei complementar. § 3º Os Estados podem incorporar-se entre si, subdividir-se ou desmembrar-se para se anexarem a outros, ou formarem novos Estados ou Territórios Federais, mediante aprovação da população diretamente interessada, através de plebiscito, e do Congresso Nacional, por lei complementar. § 4º A criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de Municípios preservarão a continuidade e a unidade histórico-cultural do ambiente urbano, far-se-ão por lei estadual, obedecidos os requisitos previstos em Lei Complementar estadual, e dependerão de consulta prévia, mediante plebiscito, às populações diretamente interessadas. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embarçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes, relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público; II - recusar fé aos documentos públicos; III - criar distinções entre brasileiros ou preferências entre si”.
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