Direito Constitucional aula 7

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Aula 3/10
A aula será sobre direito civil constitucional. Qual será essa relação entre direitos civis e direitos constitucionais?
Antes de mais nada o direito civil constitucional é uma visão constitucionalizada do direito civil. É uma visão do direito civil que não coloca como primazia os antigos princípios de direito civil, como o contrato e as obrigações, mas sim coloca como primazia as relações existenciais, uma percepção do direito civil formada também por poderosos princípios que reforçam a supremacia do direito civil em sua relação com as ordens constitucionais, que também são reforçadas.
O direito civil constitucional não possui esse nome no exterior, no máximo ele é conhecido como uma leitura do código à luz da Constituição. Essa nomenclatura é de origem brasileira, que é muito forte no Rio de Janeiro, mas que também possui alguns protagonistas, um dos maiores é o ex-ministro Fachin, que era partidário do movimento italiano, que originou o desenvolvimento progressista, casando muito bem com uma Constituição antidiscriminatória e que tratava de muitos temas do direito civil, por exemplo, a Constituição brasileira, que operou uma revolução no direito privado. Foi ela que de fato igualou homem e mulher, igualou os filhos independente de ter nascido dentro ou fora do casamento.
O direito civil constitucional não se insere somente nas questões de família, mas também nas propriedades: quando a Constituição inaugura e fala em “função social da propriedade” e função social do contrato. O texto constitucional se insere também em toda a parte geral.
A constitucionalização do direito civil representa a ideia de que a dignidade da pessoa humana percorre com valores todo o ordenamento, penetrando muito fortemente de maneira humanista e solidária no Código civil.
O código civil adota o princípio da socialidade.
Os princípios constitucionais no Brasil invadiram o direito privado de três maneiras: 
1) a primeira diz que os direitos fundamentais regem as relações entre entes privados com eficácia horizontal; 
2) a segunda é uma coisa muito brasileira e europeia (não americana), dizendo que quando o problema privado é identificado como repetidas vezes no local, no particular, nas partes, ele induz a se tornar uma política pública nacional, o que acontece especificamente com o consumidor no Brasil. Não se deve mais pensar o direito civil longe do direito público, eles são complementares. Alguns países começaram a cria agências reguladoras de proteção aos interesses privados (o que não ocorre no Brasil, apenas minimamente pela Agência Nacional de Saúde), na Itália e na Alemanha já existem agências reguladoras em defesa dos direitos da intimidade, alguns países, seguidos da Europa, criaram uma teoria que afirmava que o dano à intimidade privada, repetido várias vezes, permite que se tutele um direito ao esquecimento. Então se num primeiro se fala em direitos fundamentais nas relações privadas, o segundo momento é a transposição das problemáticas privadas na formação de políticas públicas. A forma não importa, é um visão de que o mercado não se regula sozinho, se fazendo necessária uma ação governamental, não no sentido de intervenção, mas sim de regulação, que é uma modalidade mais branda.
3) comunicabilidade pelos princípios constitucionais: o código civil era visto como um diploma perfeito, um civilista, em 1930, se bastava conhecendo o direito civil. Era a era do monólogo das fontes, um civilista podia não saber nada de penal ou constitucional. A superação disso acontece na década de 60 na Itália. Existia o código civil, mas além dele existiam muitas legislações a mais (lei a parte sobre adoção, leis sobre contratos especiais), dessa forma, o que estava no código não valia, valendo de fato o que estava na lei. O novo código civil reduz esse problema, e este escondia outro falso dizer: que as Constituições eram documentos breves (na Civil Law, nunca na Common Law) e que os códigos civis eram longos, o que se explicava pela dificuldade em alterar a Constituição e facilidade de promulgar novas leis. O código de 16 morreu muito antes de 16, suas matérias mais importantes estavam fora do código, nas leis especiais. Um famoso autor italiano diz que existem leis mais perfeitas, que se fecham nelas mesmas não porque são modificadas, mas porque não se encerram no direito civil. Dois exemplos disso são o Estatuto da Criança e do Adolescente e o Código do Consumidor, que possuem matéria de pelo menos cinco campos do direito: matéria de direito civil, de direito processual, de direito penal (crimes contra o consumidor e contra crianças, por exemplo), matéria de administrativo (conselho tutelar da criança e do adolescente e PROCON). Com isso, na mesma lei existem vários campos do direito complementares entre si, o que é conhecido como diálogo das fontes (como os campos se comunicam, dando primazia para as leis que contém diversos campos). Quando essa teoria deixou de valer face à realidade brasileira? Com a constitucionalização do direito, quando se aperfeiçoou dizendo que nenhum campo do direito é dono dos seus princípios e são os princípios que permitem que os campos do direito se comuniquem. A lei é interpretada à luz da Constituição para então ser aplicada. Hoje, muita gente ainda defende o diálogo das fontes, o que é muito culpa da professora Cláudia Lima Marques, o que para o professor é um erro. Quem defende o diálogo das fontes ignora a Constituição, o que é um pressuposto errado.
O direito civil, com o passar do tempo, não ficou imune ao que o professor chama de princípios de justiça ou percepção de equidade (nome que Rawls dá). O novo código civil trouxe várias maneiras, que dão certa liberdade ao intérprete e às vezes ao julgador, de introduzir elementos de justiça ou de equidade no âmbito rígido das regras civis, esses momentosa são cartas na manga que um advogado do direito civil deve ter e que, antecipando uma conclusão do professor, em muitos casos podem até ser erigidos a princípios constitucionais implícitos, quando corresponderem a verdadeiros valores constitucionais.
Boa-fé objetiva: é um princípio do direito civil, mas que atravessa vários momentos do direito civil. A ordem jurídica passada no Brasil, o código civil de 16 só permitia que se condenasse por má-fé por menção expressa do código. Hoje em dia a boa-fé objetiva é uma cláusula geral, assim como o seu oposto, o abuso do direito.
Direitos da personalidade e clausula geral de tutela humana: os pais das teorias boas de direitos civis são italianos. A Constituição italiana, ao contrário da brasileira, pega todos os direitos civis constitucionais (honra, dignidade, etc) e os nomeia como direitos da personalidade. Isso veio traduzido para o Brasil como se fosse uma outra coisa, mas não é. Direitos da personalidade nada mais são do que nossos direitos constitucionais relativos à pessoa humana, no âmbito privado. Então direitos da personalidade abarcam diversos direitos que estão no Brasil, especificamente constitucionalizados, mas referentes aos direitos privados. Isso também acontece na Itália com as chamadas cláusulas gerais de tutela humana, que nada mais são que a percepção civil da dignidade da pessoa humana. O professor indaga essa criação de diversos nomes para caracterizar os mesmos conceitos.
Enriquecimento sem causa.
Lesão : dispensa de má-fé, percepção que um ato causou prejuízo a terceiro.
A retirada da ênfase das relações para patrimoniais, transferindo-a para as relações existenciais. Essa primazia se dá pela dignidade humana, pela cidadania e pela solidariedade, esta seria um meio de tentar conciliar uma busca de justiça inerente dos princípios constitucionais com um postulado de segurança jurídica inerente do direito civil. A solidariedade é um meio encontrado no direito civil para responder arranjos entra ajustiça inerente dos princípios constitucionais e a segurança jurídica presente no direito civil. Isso representa uma mudança de lógica muito grande, que passou do bem, do patrimônio, do paternalismo (caracterizandouma exclusão social) para o homem em seu sentido existencial.
São questões como os direitos fundamentais nas relações privadas, como os princípios implícitos que permitem uma revisão nas fontes do direito. Como eram as fontes do direito interpretadas de acordo com a antiga lei de introdução ao código civil (com a qual o professor não concorda)? Quando a lei não for clara, o juiz pode interpretar de acordo com os princípios gerais. Para o professor não existe coisa mais equivocada. Isso porque, atualmente, o que comanda o direito é a jurisprudência constitucional vinculante. Além disso, não se interpreta ou busca a resposta da lei quando ela é obscura ou não clara, é aquela ideia filosófica que a interpretação se dá com a compreensão. Ainda pode-se dizer que as lacunas podem ser supridas por princípios constitucionais, juntamente com a interpretação e estando acima da lei, o que representa uma grande inversão. Isso porque, para o professor, a utilização de costumes no Brasil é uma estupidez, já que eles só poderiam ser aplicados a questões agrícolas, e assim também é tratada a analogia, com um espaço reduzidíssimo. Isso porque os direitos fundamentais passam a invadir todos os campos, existe a abertura e a irradiação das normas constitucionais e as outras leis devem obrigatoriamente ser lidas à luz da Constituição. Além disso, existem metodologias constitucionais para fazer a interpretação, sem falar dos outros instrumentos de filosofia do direito avançados, como as teorias da justiça, da argumentação jurídica, hermenêutica. Então a analogia fica como um primo muito pobre desse arsenal, quase sem uso. Com todos esses instrumentos, as lacunas também possuem um papel reduzidíssimo.
Quais são os novos paradigmas do direito civil constitucional?
A teoria geral no direito comum de 1916, o indivíduo era a figura central e os direitos patrimoniais. Com a Constituição de 88, a teoria geral do direito civil passou a ser em volta de todos, do bem comum e o direito principal é a dignidade da pessoa humana. No código de 2002 são introduzidos os direitos de personalidade.
Nas obrigações, quase nada avançou. Elas possuíam uma lógica da autonomia privada em 16 e passaram a ter uma lógica da solidariedade.
Os contratos funcionavam em 16 pelo pacta sunt servanda, os contratos deviam sempre ser cumpridos. A Constituição trouxe o código de defesa do consumidor para melhorar as relações contratuais de consumo e o código civil de 2002 possibilitou um estudo sobre função social do contrato.
Os direitos reais, o direito das coisas, funcionavam em 1916 com a proteção à propriedade privada. A Constituição trouxe a função social da propriedade.
Em 16, a preocupação na responsabilidade civil era com danos patrimoniais ec com a culpa. A Constituição de 88 traz o dano moral e a responsabilidade civil objetiva em seu corpo, que independe de culpa. Posteriormente, aparece a chamada cláusula geral do risco, que significa dizer que se uma ação possui um resultado, ela independe de nexo causal (ainda é rara numa legislação, mas já existe).
Direito da empresa: em 16, leis especiais que regulam o comércio, que vêm desde o Império em 1850, quando o Imperador promulgou o código comercial para os súditos brasileiros. A Constituição agora trata dos valores sociais do trabalho e regulamenta a concorrência e a livre iniciativa. O código civil de 2002 passa a regular efetivamente a atividade empresarial.
O direito de família era tido como uma instituição. Em 16,não possuía defesa dos direitos humanos fundamentais, existiam as instituições (imprensa, família, etc) que possuíam uma proteção especial face as pessoas. Na Constituição de 88, com dois artigos poderosos (o 226 e 227), põe-se por fim uma desigualdade e regulamenta a igualdade entre cônjuges, a igualdade entre filhos, a igualdade entre entidades familiares e a proteção integral da criança e do idoso. O código civil de 2002 é muito criticado pelo direito civil constitucional, porque diz-se que ele criou a figura da “família instrumento” (com instrumentos de proteção como o bem de família), mas que poderia ter avançado para a ideia de família em rede – a noção sócio parental, união estável.
O direito das sucessões no código de 16 se transmitia na vontade do testador. Na Constituição de 88 veio a garantia do direito de herança como um direito fundamental e uma cláusula pétrea –para o professor, nesse ponto o legislador quis dar uma clara declaração de que o Brasil nunca poderia ser comunista no sentido soviético, com distinção entre a herança e a propriedade privada. O código civil de 2002 trabalha a sucessão do cônjuge, o que era excluído da ordem anterior. Em 2017 veio a novidade da sucessão do convivente (companheiro), que agora herda igual a um cônjuge.
Saímos então de uma lógica patrimonialista de 16 para a lógica da solidariedade em 88, e tentamos implementar uma lógica da socialidade em 2002.