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Direito 
Internacional 
Público
Guia de Estudo 
Professora Carol Proner
- 2014 - 
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DIP
PROGRAMA/EMENTA DA DISCIPLINA
1. DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO. CONCEITO, FUNDAMENTO, FONTES	
2. HIERARQUIA DAS NORMAS, NOVOS SUJEITOS E DOMINIOS DE APLICAÇÃO NO DIREITO INTERNACIONAL	
3. FONTES DE DIREITO INTERNACIONAL	
4 PERSONALIDADE INTERNACIONAL, ESTADO, IMUNIDADE À JURISDIÇAO ESTATAL, CONSULADOS E EMBAIXADAS	
5 PERSONALIDADE INTERNACIONAL, ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS, CONCEITO, NATUREZA JURÍDICA	
6 PERSONALIDADE JURÍDICA, POPULAÇÃO, NACIONALIDADE,PRINCÍPIOS, NORMAS, TRATADOS MULTILATERAIS, ESTATUTO DA IGUALDADE	
7. PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS	�
8. TRIBUNAIS INTERNACIONAIS
9. CONFLITOS INTERNACIONAIS. MEIOS DE SOLUÇÃO. DIPLOMÁTICOS, POLÍTICOS E JURISDICIONAIS
10. ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DO COMÉRCIO. DIREITO DA INTEGRAÇÃO.
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1	direito internacional público, conceito, fundamentos, superioridade do dip
1.1 História e conceito
Antes de entrar diretamente na noção contemporânea de direito internacional e de sua renovada leitura de conceitos, fontes e princípios, convém ter presente que a natureza do próprio direito é mutável, dinâmica, variável de acordo com a época, os contextos sociais e o sistema de valores que fundamenta a ordem jurídico-normativa interna e internacional. Nesse sentido, diferentes definições de direito internacional foram sendo formuladas no percurso histórico a partir dos diversos contextos institucionais, eliminando qualquer possibilidade de um conceito perfeito ou completo. O direito internacional é o campo de confronto entre teorias e doutrinas que tentam encontrar uma explicação coerente e global a seus mecanismos (DIHN et al., 1999,p. 98) e, nesse sentido, nenhuma preferência teórica substitui a indispensável observação da realidade diversa e heterogênea, tendo em vista que o direito, conforme alerta Pellet, não pode estar dissociado de seu contexto político, econômico e social. (PELLET, 1984, pp. 465-493)
As redefinições conceituais são consequência da permanente redefinição normativa como sinais das constantes transformações da humanidade a partir de interesses e objetivos variáveis, indissociáveis da política e das relações de poder de atores e instituições.
Esta obra não tem o objetivo de problematizar o contexto e as relações de poder da sociedade internacional, e sim de servir de roteiro de estudo das principais subáreas e temáticas do direito internacional contemporâneo, objetivando complementar a formação de caráter geral, embora atualizada com as principais tendências e polêmicas dessa área de conhecimento. 
Antes de entrar nos institutos pertinentes, será apresentado um breve percurso histórico que destaca a mutabilidade e historicidade do direito internacional, reforçando a ideia de que não será possível o estudo desse ramo do direito sem o esforço de contextualização e compreensão de que a aproximação técnico-jurídica não é a única perspectiva capaz de explicar o direito internacional.
1.2	Transição do direito internacional moderno ao direito internacional contemporâneo
A história do direito internacional se confunde com a história europeia e, seguindo doutrina de referência na matéria, pode ser dividida em dois períodos: até a Revolução Francesa em 1789 (conhecido como período de formação), e após a Revolução Francesa até os dias de hoje conhecido como período de desenvolvimento. (DIHN et al., 1999, p.35)
No primeiro período prevaleceu uma espécie de direito internacional sem Estados, um direito “intersocial”, “intergrupal”, diferentemente das “sociedades políticas” da época dos Estados independentes. Dentro dessa classificação didática estão compreendidos muitos séculos de história e diferentes movimentos em todo o mundo, passando pelo período clássico, os impérios e cidades gregas e romanas, as situações de guerra que se sucederam por causas que se comunicam ou não, impérios no Oriente, a queda do império romano do Ocidente, o surgimento da Idade Média, as teorias de guerra e paz, as navegações, a definição da Igreja como instância diplomática, a transformação das monarquias em Estado e tantos outros acontecimentos relevantes até o momento da Revolução Francesa. Essa longa etapa constitui a base do sistema interestatal conhecido como clássico.
Alguns internacionalistas encontram as origens de certos princípios e normas de direito internacional público contemporâneo na Bíblia, assim como nas concepções gregas de nações civilizadas e povos bárbaros e no fundamento do jus gentium (direito das gentes), o corpo de direito que regulava os cidadãos romanos e os estrangeiros. O império romano influenciou profundamente o direito internacional, entre outras razões pela concepção de direito natural que viria a ser reforçada na Idade Média e mesmo na modernidade. No medievo também são encontradas as pegadas do que viria a ser mais tarde a nacionalidade, derivadas da noção de vassalagem e vínculos territoriais que favoreceriam a centralização e o poder do futuro monarca no Estado-nação.
Da igreja católica surge a noção fundamental de gênero humano e de direito natural e que vem reforçar uma série de mitos fundamentais do direito internacional público a partir da eventual natureza transcendental, um direito superior que encontra fundamento último na racionalidade divina – analogicamente afirmado em outras épocas como um direito superior, comum e obrigatório a todos. Também na Idade Média se consolida a importância dos tratados internacionais, sua obrigatoriedade, bem como formas incipientes do instituto da arbitragem e a noção de guerra justa (construção da noção da humanização da guerra, trégua e paz de Deus, inviolabilidade dos edifícios religiosos e dos peregrinos, conforme referência em CARREAU, 2007, p. 29).
O conceito moderno de direito internacional será moldado a partir da crise do feudalismo e do nascimento do Estado Moderno, ou seja, a partir da Revolução Francesa correspondendo ao segundo período, o período de desenvolvimento do direito internacional. O surgimento do Estado, o ente de direito internacional por excelência, condicionaria o novo direito de regulação internacional a partir do princípio da soberania, princípio baseado no poder supremo e racional (suma potestas – souveraineté). 
O Estado moderno era concebido como uma entidade política laica, soberana, possuidora de uma administração permanente, com exercício de jurisdição sobre um território e uma população bem determinadas. Nesse conceito são encontrados os seguintes elementos constitutivos do Estado moderno: 1) o território, elemento essencial que marca os limites geográficos onde será exercida a autoridade e a competência do Estado e de onde surge progressivamente a noção de fronteira; 2) a nação, sendo um conceito de pertencimento a uma comunidade nacional fundada sobre uma história comum; 3) a administração permanente (governo), sendo a legitimação do agir Estatal que inclui a presença das forças armadas, o monopólio da administração pública e o exercício da violência legítima; 4) e o reconhecimento, um quarto elemento que surgiu com o Tratado de Westefália de 1648. É a partir do princípio da igualdade jurídica dos Estados reconhecido no tratado de Westefália que a doutrina considera o ponto de partida do direito internacional clássico. (CARREAU, 2007, p. 36)
O tratado, por sua vez, surgiu, como descreve Carreau, como símbolo de avanço, necessidade, segurança, progresso, destino. O direito positivo era o objetivo último na construção do direito internacional, mas sem abandonar o direito natural e a versão religiosa que emprestou ao direito positivo um reforço de argumento e de legitimidade em muitas ocasiões. Os pais fundamentais do direito internacional – Francisco de Vitoria (1480-1546), Francisco Suarez (1548-1617), Hugo Grócio (1583-1645), Emmerich de Vattel (1714-1769) – insistiam na ideia de um direito superior, religioso para os primeiros e laicopara os segundos. (CARREAU, 2007, p. 36)
Carreau explica que a herança desse direito natural se manifesta ainda hoje em questões importantes do direito internacional contemporâneo, como no caso da “legitima defesa” que é qualificada como direito natural pela Carta das Nações Unidas, bem como certos direitos e liberdades fundamentais, o princípio da não discriminação, a repressão aos crimes contra a humanidade, os crimes de guerra e até mesmo a formulação do jus cogens – um direito de superioridade inquestionável que se impõe a toda a comunidade internacional. 
Em decorrência disso, o direito internacional moderno se formou ao longo do século XIX e muitas das suas instituições seguem presentes até os dias atuais. Aquilo que representava a sua fortaleza à época, os valores e as instituições estruturadas a partir da noção de soberania potestas, atualmente é considerado como a fragilidade do direito internacional. Essa talvez seja a mais importante diferenciação que se pode destacar entre o direito internacional moderno (também chamado de clássico) e o contemporâneo, pois as estruturas arcaicas e engessadas do Estado moderno não são capazes de responder às aspirações e interesses da sociedade contemporânea. 
Claramente a estrutura do direito internacional clássico era mais simples, pois era formado praticamente só por Estados e em número reduzido. A complexidade era menor e a homogeneidade política, social e econômica maior, considerando que em 1815 havia uma quinzena de Estados e sem grandes conflitos ideológicos entre si. Essa sociedade internacional clássica era dominada por Alemanha, Inglaterra, Áustria, Franca e Rússia numa espécie de governo internacional de fato formado pelas potências vencedoras após a derrota de Napoleão e que constituíram, sob a forma da Santa Aliança e depois do Conselho da Europa, o primeiro desenho de um projeto de governo internacional. (ZOLO, 2000, p.31)
Considerando a classificação de Dihn et al., as características do direito internacional moderno ou clássico são as seguintes: 1) os Estados são soberanos e iguais entre si; 2) a sociedade internacional é uma sociedade interestatal, ou seja, do ponto de vista de sua estrutura, aparece como uma justaposição de entidades soberanas e iguais entre si, excluindo qualquer poder político organizado e sobreposto às suas competências; 3) o direito internacional é também um direito interestatal que não se aplica aos indivíduos; 4) relativamente às fontes, o direito internacional é um direito derivado da vontade e do consentimento dos Estados soberanos; 5) os Estados soberanos decidem sozinhos o que devem fazer ou não nas relações internacionais; 6) nas relações entre Estados soberanos, a guerra é permitida. (DIHN et al., 1999, p. 52)
Ao longo do século XIX e começo do século XX (de 1815 a 1924), estima-se a existência de 16 mil tratados, dos quais 10.000 ainda estavam em vigor em 1917 (CARREAU, 2007, p. 38). A invenção do tratado multilateral foi considerada um progresso técnico, já que, por um mesmo instrumento convencional, várias partes estariam submetidas às mesmas normas jurídicas. Igualmente começam a surgir os troncos do direito internacional, as especialidades, como o direito fluvial (legislações para os principais rios da Europa e da África, como os rios Reno, Danúbio, Elba, Congo), legislação para os canais transoceânicos (Canais de Suez e do Panamá), a cláusula da nação mais favorecida para regular o comércio internacional e a circulação de indivíduos, bem como a unificação das regras de direito internacional privado (DIPRI), que decorre da Primeira Conferência de 1898 (e, em seguida, 1902-1905). A propriedade industrial também teve regulamentação multilateral nas convenções de Berna e de Paris (1883 e 1886). A Convenção de Genebra de 1864 inaugura a proteção destinada a indivíduos feridos e doentes em tempo de guerra, bem como inaugura a regulação do direito internacional humanitário. (PRONER, 2007, pp. 45-52)
Paulatinamente, em decorrência das questões decorrentes dos tratados surgidos e das transformações da sociedade internacional, passaram a dividir o protagonismo com os Estados também as organizações internacionais (OIs), que aparecem na segunda parte do século XIX sob a forma de Uniões Administrativas Interestatais (em 1865 a União Telegráfica Internacional e, posteriormente, em 1874, a União Geral dos Correios e em 1878, a União Postal Universal). Apesar disso, a importância das organizações internacionais só foi efetivamente considerada após a Segunda Guerra Mundial.
No final do século XIX, a resolução pacífica de diferendos aparece como uma preocupação importante: os meios diplomáticos, a mediação, os bons ofícios, a enquete e a conciliação são os métodos usados. As cláusulas compromissórias e arbitrais também são utilizadas cada vez com maior frequência.
1.3	Século XX e o direito internacional contemporâneo
O empreendimento da Sociedade das Nações (SdN), ou Liga das Nações, instituída em 1919 pelo Tratado de Versalhes como resultado dos acordos conquistados pelas potências vencedoras da Primeira Guerra Mundial, é considerado por alguns como sendo a primeira realização que parte da ideia da paz pelo direito (CARREAU, 2007, p. 40), ou, por outros, como a segunda grande tentativa de assegurar a paz mundial por meio da instauração de uma organização permanente instituída pelo Pacto da SdN, em especial pela combinação dos artigos 12, 13 e 15, que estabeleceram uma espécie de moratória de guerra com a previsão de sanções econômicas ou militares. (ZOLO, 2000, p. 33)
A proposta conhecida como “Proposta dos Quatorze Pontos”, formulada pelo presidente norte-americano Woodrow Wilson, propunha as bases para a paz e a reorganização das relações internacionais após o fim da Primeira Guerra. Contraditoriamente, foi a recusa do Congresso estadunidense em ratificar o Tratado de Versalhes que inviabilizou a continuidade do novo organismo. 
O pacto para a criação da Sociedade das Nações se baseava nos 30 primeiros artigos do Tratado de Versalhes. A Liga das Nações pode ser considerada a prefiguração da futura Organização das Nações Unidas (JUNQUEIRA, 2008). A Liga tinha quatro órgãos principais, um Secretariado (com sede em Genebra), um Conselho, uma Assembleia e um Tribunal Permanente de Justiça Internacional. Contava ainda com inúmeras agências e comissões criadas para lidar com questões internacionais relevantes, como a Comissão de Desarmamento, a Organização de Saúde, a Comissão de Mandatos, a Comissão Internacional de Cooperação Intelectual (precursora da Unesco), o Conselho Central Permanente do Ópio, a Comissão para Refugiados (dirigido por Fridtjof Nansen, criador do “passaporte Nansen” como um meio de identificação dos apátridas), o Comitê para o Estudo do Estatuto Jurídico da Mulher e a Comissão de Escravatura. 
A Organização Internacional do Trabalho (OIT) também foi criada na Conferência de Paz, sendo incorporada na Parte XIII do Tratado de Versalhes em 1919. Nessa época, surge um novo sujeito de direito internacional, uma nova categoria na figura dos chamados “Estabelecimentos Públicos Internacionais”, como foi o caso do Banco de Pagamentos Internacionais (BRI) que foi criado em 1930 com o objetivo de, entre outras coisas, financiar o pagamento das dívidas da Alemanha. 
Excetuando a existência da Corte Permanente de Arbitragem e da Corte de Justiça Centro-Americana (que funcionou de 1907 a 1917), a primeira instituição jurisdicional internacional foi a Corte Permanente de Justiça Internacional (CPJI), criada em 1921 no seio da Sociedade das Nações e que mais tarde daria origem à Corte Internacional de Justiça, qualificada como o principal órgão da ONU.
O indivíduo como sujeito de direito internacional somente começa a aparecer no entreguerras e de forma tímida, inicialmente com a proteção dos trabalhadores pela OIT e posteriormente com o direito elaborado no período entre as guerras para a proteção das minorias. Pode-se dizer que durante as duas grandes guerras, o desenvolvimento do direitointernacional passou a apresentar gradativamente novas características, como a complexidade, a heterogeneidade, a especialidade dos ramos do direito internacional, os novos sujeitos, incluindo aqui de forma incipiente os indivíduos. Foi a partir de então que, gradativamente, se começou a falar de um direito internacional público contemporâneo. 
É comum, portanto, entender que o direito internacional contemporâneo começou com o fim da Segunda Guerra, com os acontecimentos perturbadores, as transformações profundas, horizontais e verticais, os novos atores, as relações entre Estado, enfim, um direito que tem como marca registrada a heterogeneidade em oposição à característica da homogeneidade vista anteriormente no conceito de direito internacional moderno ou clássico. 
No plano vertical, inúmeros novos domínios do direito internacional aparecem e ampliam enormemente a competência desse ramo do direito. Havia 51 Estados quando do nascimento da Organização das Nações Unidas. No fim dos anos 1950, com o movimento de descolonização, os Estados se proliferaram e, atualmente, 193 Estados compõem a ONU. Nesse ponto, é preciso fazer uma ressalva quanto à questão da soberania, tema de fundamental importância para a compreensão da ordem internacional contemporânea: trata-se da discussão de seus elementos formais e outros elementos que podem apontar para o exercício restringido ou limitado do poder da soberania em algumas áreas. 
Essa ressalva é relevante porque, conforme tão bem expõe Monique Chemillier-Gendreau em suas análises críticas sobre o direito internacional, a soberania conquistada nos processos de descolonização e independência do Pós-Guerra trouxe consigo consideráveis limitações ao exercício desse mesmo novo direito aos Estados, que, contrariamente à noção de independência, seguiram subjugados política e economicamente. (GENDREAU, 1995)
Como alerta Carreau ao comentar a característica da heterogeneidade dos Estados, os novos Estados são possuidores em geral de território, população, administração permanente e soberania no plano formal, no entanto, mas além da análise formal, outras características implicam em limitações à soberania, como fronteiras mal delimitadas ou contestadas, soberanias dependentes, conectadas, dependência econômica, trocas assimétricas, surgimento de países ricos e países pobres, abismo tecnológico etc. Longe de serem efetivamente independentes, esses Estados não são capazes de exercer com plenitude a sua própria soberania política. (CARREAU, 2007, p. 43). Um bom número de Estados descolonizados mantém dependência econômica junto às ex-colônias até os dias atuais, ou possui outros problemas derivados de fronteiras não bem delimitadas, populações desunidas ou fragmentadas, fazendo da independência nacional mais um dogma do que uma realidade. 
De acordo com uma pesquisa da Revista The Economist, dos 193 Estados atualmente existentes, 87 têm menos de 5 milhões de habitantes, 58 têm menos de 2,5 milhões de habitantes e 35 Estados têm menos de 500 mil habitantes. Do total, 47 Estados são classificados como frágeis, instáveis e vulneráveis, o que justifica a grande desigualdade decorrente da representação e atuação desses sujeitos de direito internacional. (THE ECONOMIST, 2005, 5 março, pp.39-42)
Após 1945, diversos tipos de conflitos armados – guerras interestatais, guerras civis, guerras pela independência ou secessão – ceifaram a vida de mais de 17 milhões de vidas (mais que a quantidade de vítimas da Primeira Guerra Mundial). 
A segunda guerra: O fim da Segunda Guerra trouxe um grande prejuízo ao continente Europeu. Sendo o maior palco dos conflitos, o Velho Mundo fez parte de números inimagináveis. O conflito contabilizou um gasto total de 413, 25 bilhões de libras, fabricou mais de 296 mil aviões e 53 milhões de toneladas de equipamentos navais. Por todo o mundo, cerca de 45 milhões de vidas foram ceifadas, sendo a grande maioria de inocentes. Por outro lado, existiram aquelas nações que viram no sangrento conflito uma grande oportunidade de ganho econômico. Os canadenses fabricaram mais de 16 mil aviões e 3 milhões de navios. Em curto espaço de tempo, ampliou sua indústria de metais pesados, principalmente nas áreas de alumínio, níquel, cromo e aço. Os Estados Unidos, considerado o maior beneficiário, dobrou o seu parque industrial nos anos de guerra.
Os conflitos são explicados pela situação de tensão e desestabilização permanente no plano internacional. 
Do ponto de vista econômico, aquela homogeneidade em relação ao sistema econômico presente no Período Moderno ou Clássico seria quebrada por pelo menos dois motivos comumente apontados pelos internacionalistas: de um lado, conflitos entre os modelos de sociedade capitalista e socialista e, de outro, a existência de países “ricos” e países “pobres”, ou, conforme outra nomenclatura utilizada no direito internacional econômico, novos países industrializados (NPI) e países menos avançados (PMA), de acordo com a distribuição da riqueza em escala mundial a partir dos modelos e mecanismos da nova ordem econômica mundial. (Carreau faz referência ao direito econômico internacional contestado. Ver em CARREAU et JULLIARD, 1998) 
Para Carreau, as consequências dessa heterogeneidade no direito internacional contemporâneo decorrem justamente da falta de possibilidade de acordos de caráter universal isentos de forte contestabilidade (CARREAU, 2007, p. 45). A dificuldade de construir sentidos comuns é uma das maiores consequências da heterogeneidade. Nesse sentido, a uniformidade do direito internacional ganha importância porque passa a ser uma forma de tentar reduzir as discordâncias e possibilitar o exercício da soberania e da igualdade entre os Estados.
No caminho da padronização e unificação de regras e procedimentos de direito internacional, muitos países militam por um direito internacional reformado, baseado em princípios mais igualitários e acreditam no direito como instrumento capaz de reduzir as desigualdades estruturais. Essa reivindicação se apoia na concepção real e não apenas formal da soberania, eliminando a abstração e reconhecendo que situações de desigualdade e assimetria estruturais (econômicas, culturais, políticas, sociais) imperam nas relações entre Estados. 
1.4	Conceito de direito internacional contemporâneo
Como visto no tópico anterior, o conceito moderno ou clássico de direito internacional público aparece incompleto e ultrapassado diante da heterogeneidade da sociedade internacional contemporânea. As razões para a superação apontam não somente os novos atores da sociedade internacional, como também noções renovadas em relação à soberania, à princípiologia, à responsabilidade e à cooperação internacionais. No entanto, é preciso tomar com cautela essa superação, pois não poucas vezes a concepção clássica se manifesta e prevalece nas relações internacionais contemporâneas, pautando as ações, o comportamento, a interpretação e o cumprimento ou descumprimento de obrigações por parte dos atores Estatais. 
Feita tal ressalva, quanto à definição do chamado direito internacional contemporâneo, os doutrinadores têm dificuldade em acordar um conceito uniforme e perene. Para Ridruejo, o direito internacional “é um conjunto de normas positivadas pelos poderes normativos da Comunidade Internacional” (RIDRUEJO, 2010, p.33). O autor utiliza uma expressão ampla o suficiente para que possa ser adotada com caráter geral. Outra versão geral é a que entende o direito internacional como “o conjunto de regras de direito que se aplicam aos sujeitos da Sociedade Internacional”. (PELLET et al., 1999, p. 29)
A doutrina brasileira também oferece diversas definições de direito internacional público a partir da visão contemporânea, como: “o conjunto de normas que regula as relações externas dos atores que compõem a sociedade internacional. Tais pessoas internacionais são as seguintes: Estados, organizações internacionais, o homem, etc.” (MELLO, 2004, p. 77); ou ainda “o conjunto de normas jurídicasque rege a comunidade internacional, determina direitos e obrigações dos sujeitos, especialmente nas relações mútuas dos Estados e, subsidiariamente, as das demais pessoas internacionais, como determinadas organizações, bem como dos indivíduos.” (ACCIOLY et al., 2010, p. 32)
O ponto importante que se depreende dessas definições, independente das diferentes redações escolhidas pela doutrina, é enfatizar que se trata do direito aplicável à sociedade/comunidade, e não somente aos Estados. No direito internacional público, as expressões “sociedade” e “comunidade” por vezes são usadas como sinônimos, mas há uma importante diferença que deve ser ressaltada: a escolha na utilização de uma ou outra expressão pode significar a tomada prévia de posição diante de determinado tema, se de trato societário ou comunitário, por exemplo, o tema da governabilidade global, dos direitos humanos, do meio ambiente, da desmilitarização etc. 
Entende-se por sociedade internacional “o conjunto de grupos humanos organizados e as pessoas jurídicas por eles criadas para cooperar entre si de modo permanente e que, para além das fronteiras nacionais, estabeleceram regras comuns que ordenam sua convivência e cujo cumprimento é supervisionado por determinadas instituições ou mecanismos preestabelecidos” (GUTIERREZ ESPADA y CERVELL HORTAL, 2008, p.19, trad. livre).
De forma breve, pode-se resumir que a expressão “sociedade internacional” guarda maior relação com o conceito westfaliano de Estado, entendendo a ordem internacional como um somatório de partes que formam uma sociedade. Já o conceito de comunidade remete mais à leitura contemporânea (para alguns, pós-contemporânea; ver GARCÍA SAN JOSÉ, 2008) da ordem internacional, uma comunidade em que o todo é maior ou guarda autonomia em relação às partes constitutivas, permitindo a possibilidade da emergência de uma ordem internacional válida erga omnes.
A discussão entre sociedade e comunidade internacional ganha relevância contemporaneamente quando relacionada aos temas de direitos humanos e ao sentido de preocupações comuns da humanidade, tais como patrimônio comum, crimes contra a humanidade, questões ambientais de relevância global, e tantas outras, que podem evocar um sentimento comunitário de compartilhamento de responsabilidade em contraposição à visão societária e de interesses parciais.
Exemplos:
Direito internacional humanitário? Hoje na Espanha o movimento anti justiça universal...
Direitos humanos? Problemas culturais
Soberania x Recursos Naturais x Conhecimentos Tradicionais
1.5	Existência do direito internacional público
O direito internacional teve sua existência contestada ou questionada em diversos momentos ao longo da história e, mesmo na contemporaneidade, há quem afirme que esse campo da ciência jurídica simplesmente não existe ou que se trata de um mito. Já os internacionalistas afirmam que se trata de uma questão sem sentido, já que o direito internacional se comprova a partir da realidade, argumentando que se existe na sociedade internacional a coexistência de entidades iguais e com a mesma prevenção de exercício soberano, somente o direito internacional é capaz – e por isso indispensável – de regular essa coexistência. O Estado não se concebe isoladamente e a existência da sociedade de Estados exercendo a plena soberania depende do direito internacional. (DINH, 1999, p. 75)
Os seus principais argumentos de negação ou depreciação decorrem do fato de que inexistem, no plano internacional, órgãos superiores aos Estados. De fato não existem na sociedade internacional nem legislador, nem juiz e nem polícia quando comparados aos sistemas jurídicos tradicionais do Estado. Os internacionalistas rebatem essa concepção de inexistência de poderes afirmando que a prova mais evidente e convincente de existência do direito internacional está na realidade, na vida e nas relações da sociedade que atua, constrói, assente, transforma, vive o direito internacional a partir das estruturas e dos poderes do próprio Estado. 
O reconhecimento e o exercício dos governos em relação ao direito internacional é a prova incontestável e pragmática de sua existência. Todos os Estados, em maior ou menor medida, reconhecem o direito internacional, o que não significa que a aplicação das normas por esses mesmos Estados ocorra isenta de problemas. Eles o reconhecem, e suas constituições e sistemas jurídicos fazem prever a forma de aplicação das normas de direito internacional em relação ao direito interno.
O direito internacional, no entanto, possui particularidades que explicam sua existência diferenciada, distante da visão rígida e restritiva derivada da comparação com a ordem jurídica e política interna dos Estados (DINH, 1999, p. 81). Uma dessas características particulares do direito internacional diz respeito à concepção de sanção e repressão. Efetivamente não é possível comparar os sistemas de sanção do direito internacional com os do direito interno, por exemplo, os distintos sistemas de sanção e de uso da força no direito internacional, de limitação do recurso à força e de sistemas descentralizados de sanção concentrados no Sistema das Nações Unidas. 
As imperfeições entre as ordens jurídicas internacional e interna também são tomadas comparativamente e contribuem para as teses negadoras ou desqualificadoras do direito internacional, dificultando a compreensão de sua importância contemporaneamente. Todos os internacionalistas estariam certamente de acordo em entender o direito internacional como um sistema imperfeito e carente de evolução em muitos flancos. No entanto, como especula Dihn et al., supondo que as imperfeições venham a desaparecer completamente, então já não existiria o direito internacional, seria o seu desaparecimento propriamente dito e no seu lugar o aparecimento de outro direito, um direito mundial das comunidades perfeitamente integradas. (DINH et al., 1999, p. 84)
1.6	Fundamentos do direito internacional público
Há muitas correntes teóricas que procuram explicar o fundamento do direito internacional público. O que as diversas teorias buscam explicar é o fundamento da legitimidade e da obrigatoriedade do direito. A noção mais aceita na doutrina entende que o consentimento do Estado é responsável pela constituição do vínculo de obrigatoriedade. A obrigatoriedade seria consentida pelo próprio sujeito de direito internacional a partir de um ato volitivo (pacta sunt servanda).
Apesar de ser a mais amplamente aceita, a fundamentação da obrigatoriedade pelo consentimento está longe de ser pacífica e, em muitos aspectos, impede a compreensão dos fluxos normativos na ordem internacional contemporânea. 
A discussão a respeito do fundamento do direito internacional público apresenta-se diretamente relacionada ao tema dos sujeitos, das fontes e, principalmente, ao tema da relação entre direito interno e direito internacional. Em última instância, o que se discute é a justificação e a legitimidade da norma internacional para, em caso de conflito entre normas, saber-se definir qual das ordens jurídicas deve prevalecer e, no caso dos sujeitos de direito internacional, como eles se posicionam diante do conflito posto.
Para alguns autores, o estudo da fundamentação do direito internacional é da maior importância porque permite a reflexão sobre a sua construção e reconstrução, mas não são poucas as teorias que desconsideram o estudo sobre os fundamentos por entendê-lo distante do direito internacional propriamente dito. 
Efetivamente, o estudo sobre os fundamentos implica reflexão histórica, sociológica, política e, por vezes, pode conduzir a raciocínio de grande complexidade: “o estudo do fundamento do direito internacional objetiva explicar sua obrigatoriedade. Trata-se do problema mais complexo da matéria, pois a formulação das regras de direito internacional poderá variar conforme a posição apriorística adotada. Mas, não obstante a importância atribuída à questão pela grande maioria, para vários conceituados autoreso estudo do fundamento não faz parte do direito internacional propriamente dito.” (ACCIOLY et al., 2010 p. 128)
Essa não é a opinião de Celso de Albuquerque Mello para quem “o estudo do fundamento do direito Internacional consiste na investigação da justificação e legitimidade da norma jurídica internacional. O fundamento do direito é de onde ele tira sua obrigatoriedade.” (MELLO, 2004 p. 147). O direito definitivamente não se limita às normas jurídicas e menos ainda às normas jurídicas positivadas em acordos expressos de vontade (tratados). Essa compreensão purista e limitada do direito internacional, apartada dos contextos, traz como consequência a limitação do campo de ação do jurista e do próprio direito internacional. Para Celso de Albuquerque Mello, no direito internacional as posições adotadas pelo jurista decorrem normalmente de sua posição filosófica. O direito será encarado pelo estudioso através do fundamento que o investigador tiver dado a esse ramo das ciências jurídicas.
EXEMPLO DO VÍDEO SOBRE MANIFESTAÇÕES: EUA financiam protestos de jovens no mundo inteiro para derrubar governos...O NEGÓCIO DA REVOLUÇÃO – OTPOR... - Srdja Popovic, líder e fundador da Otpor! –o grupo que organizou a revolução “colorida” na Sérvia– e do CANVAS –grupo que ainda se dedica a treinar activistas em todo o mundo com vista à montagem de revoluciones coloridas– foi, tal como a sua esposa, empregado da Stratfor, a companhia(compania-Br) privada americana de serviços de inteligência.
A seguir serão expostas algumas das mais conhecidas concepções e teorias a respeito do fundamento do direito internacional público. As mais relevantes e estudadas são a voluntarista e a objetivista, das quais derivam outras teorias, com diferenças entre si. 
Fundamento: concepção voluntarista
O voluntarismo jurídico tem como base a afirmação de que as regras do direito são produto da vontade humana. Para que essa vontade tenha poder de gerar obrigatoriedade, ela deve emanar de um sujeito superior, um mandante, um legislador. 
No direito internacional, o legislador seria o próprio Estado a partir do consentimento, da manifestação de vontade expressa (em tratados e convenções internacionais) ou tácita (costume internacional). O fundamento último decorre unicamente da vontade de autosubmissão dos Estados à obrigatoriedade. 
As teses voluntaristas se adequam a uma visão clássica do direito internacional positivo e a uma concepção absoluta de soberania reproduzida na máxima “a força obrigatória do direito internacional assenta-se na vontade do Estado soberano” (DINH et al., 1999, p.90). Essa visão enfrenta um dilema: como explicar que um Estado soberano possa se vincular unicamente pela sua própria vontade? (DINH, 1999, p.90). Dentro do voluntarismo, outras teorias surgem para tentar resolver o dilema.
A teoria da autolimitação do direito internacional, formulada por Georg Jellinek (1851-1911), entende que a submissão voluntária dos Estados às normas internacionais – consentimento – gera o dever de respeitar, trata-se de um dever que nasce da vontade manifestada pelo próprio Estado. Conforme explica Celso Albuquerque Mello, para a teoria da autolimitação “o direito internacional se fundamentaria na autolimitação do Estado que não poderia se ‘deslimitar’. O direito internacional se fundamentaria na vontade estatal. O Estado seria um Estado de direito e a sua soberania deve ser compreendida como sendo a faculdade de se autolimitar.” (MELLO, 2004, p. 149)
Outra teoria que destoa da anterior, embora ainda dentro do voluntarismo, é a da vontade coletiva ou vontade comum (vereinbarung) formulada por Heinrich Triepel (1868-1946). Essa teoria defende que a mera vontade individual do Estado não seria suficiente como fundamento do direito internacional, seria necessário um concurso de vontades, um somatório de vontades que constituiria uma unidade volitiva manifestada expressamente no tratado-lei ou tacitamente no costume. Essa manifestação colegiada seria a repositória da obrigatoriedade e não apenas a manifestação individual. (MELLO, 2004, p. 149) 
Na mesma linha do voluntarismo, embora com nuances, a teoria do consentimento das nações, adotada pela doutrina inglesa (William Edward Hall – 1835-1894 e L.F.L. Oppenheim – 1858-1919) não prevê a formação de uma vontade coletiva independente das vontades individuais, mas trabalha com a ideia de vontade majoritária ou consentimento mútuo (expresso nos tratados e tácito nos costumes) como fundamento da obrigatoriedade do direito internacional. Assim como a teoria anterior, a doutrina costuma apontar que essa teoria não consegue explicar bem a obrigatoriedade do direito costumeiro e do jus cogens. (MELLO, 2004, p. 150)
Haveria que se falar ainda da teoria da delegação do direito interno, segundo a qual a obrigatoriedade do direito internacional decorre de uma atribuição ou delegação do direito interno, da Constituição. Trata-se, também, de corrente que se enquadra na concepção voluntarista do legislador-Estado, embora o legislador dependa, nesse caso, da delegação do direito interno e da Constituição. Esse raciocínio se aproxima da teoria da autolimitação e também se enquadra na conhecida concepção do monismo com primazia do direito interno sobre o direito internacional.
As críticas às teorias voluntaristas são formuladas especialmente a partir da medição dos efeitos ou das consequências de seus postulados. Tendo em vista que a formação do direito estaria ligada tão-somente à vontade do Estado, haveria o risco de ocorrer a vontade ilimitada, podendo um ato ilícito deixar de sê-lo e se constituir em direito. (DINH, 1999, p. 92)
Outra crítica comum às teorias voluntaristas diz respeito ao fato de que o formalismo e o voluntarismo não levam em conta o contexto social em que o direito internacional se forma e se aplica, esquecendo-se de que o Estado se manifesta impelido por necessidades econômicas e políticas. A superação do formalismo acontece, conforme explica Dinh et al., por meio de teorias capazes de localizar um elemento exterior e superior aos Estados, uma autoridade que não se confunda com o próprio Estado. (DINH et al., 1999, p. 92)
Fundamento concepção objetivista e concepção naturalista
A concepção objetivista (na doutrina, Georges Scelle – 1878-1961 e Maurice Bourquin – 1884-1961) parte do pressuposto da existência de elementos externos ao Estado que possam ser geradores de obrigatoriedade. Os internacionalistas objetivistas defendem a existência da ordem internacional e da comunidade internacional cujos interesses e valores devem prevalecer sobre os interesses dos Estados individualmente.
A teoria de transição entre o voluntarismo e o objetivismo é considerada a teoria do direito natural, especialmente o aporte ao direito positivo de Hugo Grócio. Para Grócio, o direito voluntário ou positivo dependia do direito natural, por um lado pela validade das vontades estatais em virtude do princípio de direito natural pacta sunt servanda e, por outro, pela conformidade de seu conteúdo a outros princípios do direito natural. O fundamento do direito internacional – e do sentido de comunidade internacional – como naturalmente superior ao direito estatal decorre do direito natural e se repete ao longo da história, desde a Antiguidade, passando pelo Cristianismo, pelo jus naturalismo do medievo e chegando à modernidade e ao jus positivismo. Hugo Grócio e Christian Wolff (1676-1756) defenderam a ideia segundo a qual os Estados seriam possuidores de direitos naturais ou fundamentais e, por consequência, o direito internacional teria seu fundamento nos direitos fundamentais dos Estados. (MELLO, 2004, p. 150) 
Outra teoria representativa do objetivismo e bastante conhecida no direito internacional é a teoria kelseniana da norma-base, conhecida por teoria pura do direito, teoria da pirâmide ou dos degraus (stufenbautheorie). Para Kelsen, a validez de uma norma estava condicionada à validez da norma imediatamente superior. No topo da pirâmide estaria a normafundamental (grundnorm) que, no caso do direito internacional, deveria ser a norma que institui como fato gerador do direito o costume constituído pela conduta recíproca dos Estados (MELLO, 2004, p. 151). 
Para Dinh et al., ainda que Kelsen e a Escola de Viena reivindiquem o objetivismo, há na teoria um grau extremo de abstração e de formalismo jurídico. Ao discutir o fundamento do caráter obrigatório do costume, Kelsen proclama-se objetivista e recusa a ideia de um consentimento tácito proposta pelos voluntaristas, mas reconhece que, na impossibilidade de encontrar outro fundamento para o costume internacional, não se pode deixar de supor que ele é obrigatório porque assenta numa norma superior que o exige. (DINH et al. 1999, p. 91 e 92)
PROBLEMAS: KELSEN E A PIRAMIDE: teoria científica do direito, definindo a ciência jurídica como campo de estudo cujo objeto são as normas jurídicas positivas. O autor sustenta a necessidade de renunciar ao até então enraizado costume de defender ideais políticos, de caráter subjetivo, em nome de uma ciência do direito supostamente objetiva. Em sua busca por uma descrição neutra e objetiva do fenômeno jurídico, o autor procura desvencilhar o direito de todos os elementos que lhe são estranhos, pertencentes a outras ciências como a psicologia, a sociologia, a ética e a teoria política. Sua pureza derivaria, portanto, de seu postulado metodológico fundamental, qual seja, não fazer quaisquer considerações que não sejam estritamente jurídicas, nem tomar nada como objeto de estudo senão as normas jurídicas. Kelsen pretendia construir uma ciência jurídica objetiva e clara, que se abstivesse de julgar segundo quaisquer critérios de justiça as normas que buscava descrever e explicar.
Outra teoria que se enquadra no objetivismo é a teoria da norma pacta sunt servanda, que, assim como a teoria kelseniana, também entende que há uma norma superior ou fundamental, mas atribui essa qualidade à pacta sunt servanda como fundamento último. Para Dionisio Anzilotti (1867-1950), principal defensor dessa linha de pensamento, a obrigatoriedade do direito internacional emana do pacta sunt servanda e não da lógica piramidal kelseniana. Trata-se de um valor jurídico absoluto, um princípio de força obrigatória, indemonstrável e que serve de critério formal para diferenciar as normas internacionais das demais normas. Para Celso Albuquerque Mello, há duas observações que podem ser feitas aos limites dessa teoria: “ela não explica a obrigatoriedade do costume e ela limita o campo do jurista que não poderia pesquisar o verdadeiro fundamento, mas apenas aceitar um ‘princípio indemonstrável”. (MELLO, 2004, p. 152)
Outras teorias, chamadas teorias sociológicas, foram desenvolvidas por Leon Duguit (1859-1928) e seus seguidores, como Georges Scelle a partir da teoria durkheiniana que considera o direito como produto do meio social. Alguns pressupostos dessas teorias sociológicas são: a norma internacional decorre da solidariedade social; o direito se dirige sempre aos indivíduos; uma norma econômica ou moral se transforma em norma jurídica quando os indivíduos integrantes de uma sociedade sentem a sua relevância e acham que ela deve possuir sanção; e quando os indivíduos consideram que será justa a criação desta sanção (sentimento de justiça). Georges Scelle foi quem melhor aplicou a teoria ao direito internacional, acrescentando argumentos de natureza biológica e refletindo sobre justiça e moral. O grande mérito dessa abordagem é de situar o direito no seu contexto social. (DINH, 1999, p. 97)
Por último, vale mencionar a contribuição marxista ao tema da fundamentação do direito internacional, ainda que no marxismo o sistema jurídico não tenha sido objeto prioritário de estudo, mas ao contrário, o direito sempre foi compreendido como reflexo da estrutura econômica e do sistema econômico mundial. Não obstante, a teoria marxista permite compreender que o direito é indissociável da estrutura econômica e social da qual ele provém e que lhe serve de fundamento. (DINH, 1999, p. 97)
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2	HIERARQUIA DAS NORMAS, NOVOS SUJEITOS E DOMINIOS DE APLICAÇÃO NO DIREITO INTERNACIONAL
2.1 Monismo e dualismo
Como visto nas seções anteriores, as concepções voluntaristas e objetivistas buscam critérios para administrar a tensão entre a ordem internacional e a ordem interna, em decorrência de a entidade soberana – o Estado – relutar-se em se submeter a uma autoridade superior a ela – o direito internacional – que abriga normas criadas pelo próprio Estado e cujo poder provém unicamente da autoridade estatal.
Para Soares, ambos os enfoques devem ser temperados, pois há perigos nos excessos: “Por um lado, o voluntarismo exacerba a noção de soberania dos Estados, a ponto de minimizar conceitos como o de interesse comum da humanidade, ou mesmo erradicar o próprio conceito de comunidade internacional (pela negação da possibilidade da emergência de uma ordem internacional válida “erga omnes”), mal explica como determinadas fontes das normas internacionais, tais os princípios gerais do direito ou o costume internacional, obrigam a Estados que não participaram de sua formação. Por outro, as doutrinas objetivistas tendem a minimizar o conceito de soberania do Estado a ponto de, muitas vezes, chegar a negar o papel da vontade dos Estados na criação do direito Internacional.” (SOARES, 2002, pp. 52-53)
De fato, os Estados ao atuarem, na prática adotam diferentes formas de regular essa tensão entre direito interno e direito internacional, e a doutrina procura reunir os posiocionamentos mais comuns a partir de uma tríplice classificação: a) o dualismo; b) o monismo com supremacia do direito internacional; c) o monismo com supremacia do direito interno. 
Para a doutrina dualista, também chamada de teoria da incorporação, o direito internacional e o direito interno são independentes e a validade da norma de um não depende do outro. Segundo seus defensores (Heinrich Triepel – 1868-1946, Dionisio Anzilotti – 1867-1950, entre outros). Não há aqui conflito entre normas, já que as ordens jurídicas são completamente independentes. Para que a norma internacional seja aplicada na ordem interna de um Estado, este deve primeiramente transformá-la em norma de direito interno, incorporando-a ao seu ordenamento jurídico doméstico: “as comunicações entre as duas ordens jurídicas só podem realizar-se através de processos próprios a cada ordem jurídica e pela transformação de uma norma característica da ordem jurídica noutra norma característica da outra ordem.” (DINH, 1999, p.86)
Para a doutrina monista com supremacia do direito internacional, a ordem jurídica é uma só, devendo as normas de direito interno ajustar-se ao direito internacional. Essa doutrina (formulada por Hans Kelsen – 1881-1973, Alfred Verdross – 1890-1980 e Léon Duguit – 1859-1928) parte da concepção objetivista da prevalência do direito internacional sobre o direito interno, baseada na teoria piramidal kelseniana e na ideia de a norma fundamental prevalecer sobre as demais. Aqui também não haveria conflito de normas entre o direito internacional e o direito interno, pois prevaleceria a norma hierarquicamente superior.
Para a doutrina monista com supremacia do direito interno, a ordem jurídica também é uma só, mas as normas de direito internacional devem ajustar-se ao direito interno. Derivada da concepção voluntarista e defendida por Georg Jellinek e Georges Burdeau, essa concepção dota o Estado de soberania absoluta e se submete a um sistema jurídico consentido por ele mesmo, no qual há obrigatoriedade proveniente apenas da autolimitação.
Os processos internos de recepção e de aplicação das normas internacionais variam, portanto, a partir desses posicionamentos básicos, mas podem se mesclar em virtude de situações concretas. Para tentar aprofundar um pouco mais o tema, em virtude de sua importância, a seguir serão expostos os argumentos a partir da aplicação do princípio da superioridade do direito internacional pela doutrina francesacontemporânea defendida por Dominique Carreau e por grande parte da doutrina brasileira especialmente comprometida com o direito internacional no que diz respeito aos direitos humanos.
O princípio da obrigatoriedade e superioridade hierárquica do direito internacional deve ser aplicado para enfrentar as tensões que surgem entre ordens jurídicas impondo-se com força obrigatória a todos os sujeitos. (CARREAU, 2007, p. 59)
2.2 Princípio da superioridade do direito internacional
Para Dominique Carreau, um dos muitos internacionalistas de referência a defender a superioridade do direito internacional sobre o direito interno dos Estados, existe inicialmente uma superioridade do ponto de vista da lógica jurídica que deve ser confrontada às diversas ordens jurídicas, uma superioridade per si, como ordem jurídica que se impõe aos sujeitos implicados. Mas essa evidência lógica está longe de ser plenamente reconhecida. Se, por um lado, em geral os Estados reconhecem o princípio da superioridade do direito internacional – não ousam negar o reconhecimento –, por outro não significa que a aplicação concreta aos seus destinatários ocorra em respeito a essa regra da lógica jurídica.
Na prática, os problemas aparecem e é importante compreender que não é a autoridade do direito internacional que está sendo contestada quando da inobservância do princípio pelo Estado, mas a sua aplicação em domínio específico. Não há Estado no mundo atual que negue a existência do direito internacional e que se negue a respeitar e vincular sua existência a partir da normatividade instituída por essa área das ciências jurídicas (CARREAU, 2007, p.70), mas a aplicabilidade das normas internacionais diante da ordem interna é variável e complexa.
No plano dos Estados, portanto, o princípio da superioridade do direito internacional, seguindo a doutrina do monismo com supremacia do direito interno, tem aplicabilidade limitada parcialmente ou, em alguns casos, até mesmo negada. Carreau fala em existência oblíqua, já que a própria Carta da ONU não reconhece expressamente a ordem internacional como superior. O preâmbulo da Carta ONU prevê a superioridade do direito internacional e o seu texto dispõe sobre o respeito às obrigações nascidas dos tratados e de outras fontes de direito internacional. Trata-se de uma consagração geral da superioridade e do caráter de obrigatoriedade do direito internacional no seu conjunto e não somente do direito convencional.
Pouco tempo depois da Carta da ONU, em 1949, a recém-criada Comissão de Direito Internacional (CDI) incluiu a obrigatoriedade na Declaração sobre Direitos e Deveres dos Estados e, mais tarde, o princípio veio a ser consagrado pela Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969 (que entrou em vigor em 27 de janeiro de 1980) no artigo 27:
Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969
Direito Interno e Observância de Tratados
Artigo 27. Uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado.
Dominique Carreau prossegue na argumentação da superioridade do direito internacional acrescentando outro princípio, o princípio da superioridade de conjunto do direito internacional, incluindo todo o direito internacional positivo, e não somente os tratados. O conjunto de direito internacional se impõe ao conjunto de direito interno (normas constitucionais, legislativas, regulamentares, decisões judiciais etc.). O autor argumenta que a prática arbitral demonstra claramente a aplicação desse princípio, e a jurisprudência confirma. (CARREAU, 2007, p. 60-61)
Aqui, é preciso fazer um alerta destacado por Carreau quanto à validade interna de uma norma jurídica nacional e sua validade internacional, pois não há coincidência entre as duas. Um juiz ou um árbitro, quando observar o princípio da superioridade do direito internacional sobre o conjunto, ou seja, sobre todas as normas de direito interno, deve observar muito bem essa hierarquia e declarar a norma não oponível ou inexequível do ponto de vista internacional, o que não significa anular a norma interna contrária ao direito internacional. O juiz não deve se pronunciar sobre a validade da norma interna, não deve interpretar ou julgar a qualidade da norma, mas somente constatar a contrariedade e declará-la inexequível.
O papel de um juiz quando da apreciação da compatibilidade de uma norma interna com uma norma internacional deve ser meramente declaratório de não oponibilidade ou de inexistência dessa norma contrária ao direito internacional. Não haveria obrigação de alteração da norma interna e menos ainda revogação do direito nacional. Esse não é o caso do direito comunitário, pois seguindo o princípio da superioridade lógica do direito internacional e o princípio da superioridade do conjunto, haveria obrigação de adaptar o direito interno ao direito comunitário (hierarquicamente superior). A adaptação da norma interna e a superação da contradição é parte do processo de harmonização, que encontra os exemplos mais frequentes no direito comunitário europeu.
Buscando explicação para compreender a resistência dos Estados ao direito internacional, Carreau conclui que se trata de problema de receptividade e aplicabilidade pela ordem interna. O direito interno, a começar pelo constitucional, costuma ser bastante impreciso quanto à autoridade do direito internacional e quando tratam do tema, as constituições contemporâneas costumam regulamentar somente o direito internacional convencional, havendo silêncio quanto às normas não escritas (CARREAU, 2007, p. 71). A própria limitação e incapacidade dos juízes e árbitros em modificar a lei interna é um atestado de existência, segundo o autor, de um sistema falho quanto à organização e à coesão, e é mais uma prova das falhas da sociedade internacional e da fragilidade de aplicação do princípio de superioridade das normas de direito internacional.
Haveria, segundo Carreau, três níveis de reconhecimento para classificar a receptividade e a aplicabilidade do princípio de superioridade do direito internacional pelos Estados: eles reconhecem totalmente a superioridade, os Estados que atribuem reconhecimento parcial e os que não reconhecem ou cujo reconhecimento iguala a norma internacional à interna.
Na primeira categoria, que pode ser chamada de sistema supraconstitucional, certas constituições contemporâneas são exemplos citados pela doutrina como cartas que admitem a superioridade absoluta do direito internacional. (CARREAU, 2007, pp. 73-4)
Na segunda categoria haveria primazia do direito internacional em relação às leis ordinárias, mas inferioridade em relação à Constituição. A Constituição funcionaria como mediador entre o direito internacional e o direito interno. Essa solução pode ser criticada a partir do princípio da superioridade: um Estado não pode se abrigar sob sua Constituição para escapar de obrigações internacionais. O Estado poderá ser responsabilizado internacionalmente se não respeitar a ordem internacional com o fundamento de uma regra constitucional.
A terceira categoria seria a da ausência de superioridade do direito internacional, ou sua igualdade em relação à lei nacional e, por vezes, sua submissão em relação a essa. Essa categoria costuma ser considerada lamentável na visão dos internacionalistas progressistas. Muitos países a adotam, especialmente os de tradição da common law. Para esses países, um tratado internacional contrário à Constituição não tem qualquer validade interna. Nesse caso, os princípios gerais do direito se aplicam e uma lei posterior pode revogar um tratado anterior no conflito de normas, o que colocaria o tratado em situação de inferioridade em relação às normas internas. 
A posição da Suprema Corte dos Estados Unidos já demonstrou que o poder do Estado em relação a um acordo internacional não poderá ser exercido sem respeitar as interdições constitucionais, e isso se aplica a todas as áreas governamentais. O sistema norte-americano, por força do célebre artigo6º da Constituição (Cláusula da Supremacia Constitucional), praticamente iguala o direito internacional às leis federais. A tradição jurídica britânica reconhece o direito internacional como uma ordem jurídica igual ao direito nacional, o que significa que o direito internacional possui a mesma autoridade interna que o direito puramente nacional e este poderá, portanto, modificar o primeiro.
2.3 Hierarquia de normas no caso brasileiro
No caso brasileiro, a competência para manter relações com Estados estrangeiros é do Poder Executivo, bem como o poder de celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional, conforme definição do artigo 84, VII e VIII da Constituição Federal.
É o Poder Executivo que negocia, assina e decide quando enviar um tratado ao Congresso Nacional para aprovação legislativa e, depois dessa data, também é o Executivo que decide o momento de ratificá-lo para que finalmente entre em vigor. Após a ratificação, o tratado é promulgado por meio de decreto do Presidente da República e, finalmente, segue para a publicação no Diário Oficial da União. O Poder Executivo também tem a competência para denunciar tratados. (REZEK, 2007, p. 440)
Quanto à competência legislativa, cabe ao Congresso Nacional, conforme definido no artigo 49, incido I, da Constituição Federal "resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional". 
A doutrina não é pacifica com relação ao alcance da obrigatoriedade da apreciação legislativa. Para alguns, a apreciação pelo Congresso Nacional deveria ser obrigatória para todos os tratados concluídos pelo país. Para outros, a interpretação do artigo 49, I, seria restritiva aos tratados que acarretem encargos ao patrimônio nacional. 
A submissão ao Congresso Nacional normalmente é acompanhada de uma exposição de motivos, na qual o ministro das Relações Exteriores explica as razões que levaram à assinatura do instrumento e solicita ao presidente da República que o submeta ao Congresso. O meio pelo qual o Congresso Nacional aprova o tratado é o decreto-legislativo, assinado pelo presidente do Senado. 
A ratificação é, em suma, o ato pelo qual, após aprovação legislativa, o chefe de Estado reitera a confirmação do acordo internacional assinado por ele ou pelos plenipotenciários. 
Nos tratados bilaterais, as partes contratantes trocam os instrumentos de ratificação e, nos tratados multilaterais, os instrumentos de ratificação são depositados junto a uma das partes ou a uma organização internacional para tanto designada. 
Após promulgação e publicação, o tratado está incorporado ao direito interno brasileiro e, como regra geral, recebe hierarquia de lei ordinária. 
PEGADINHA DE PROVA 
A consequência para um Estado que ratifica um tratado, mas não o promulga, será torná-lo obrigatório somente no plano internacional, mas não no plano interno. 
Outro quesito importante é o registro do tratado. Uma vez assinado, ele deve ser registrado na Secretaria-Geral da ONU, conforme disposiçao da Carta constitutiva desse organismo. Outras organizações podem exigir o registro de tratados regionais (como é o caso da Organização dos Estados Americanos – OEA), bem como certas organizações com competências específicas. 
Quanto à hierarquia das normas derivadas de tratados, por possuírem, via de regra, status de lei ordinária, os tratados não se sobrepõem à Constituição Federal, e ficam sujeitos ao controle de constitucionalidade (Constituição Federal, art. 102, III, b). Em caso de conflito entre norma constitucional e dispositivo convencional, prevalece a Constituição Federal.
Via de regra, também, no caso de conflito entre tratado e normas infraconstitucionais, rege-se o princípio da anterioridade da lei (lex posterior derogat priori) tema que foi pacificado pelo STF no Recurso Extraordinário no. 80.004, de 1978. Conforme comenta Valerio Mazzuoli, “A conclusão que chegou o STF, no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 80.004-SE foi a de que dentro do sistema jurídico brasileiro, onde tratados e convenções guardam estrita relação de paridade normativa com as leis ordinárias editadas pelo Estado, a normatividade dos tratados internacionais permite, no que concerne à hierarquia das fontes, situá-los no mesmo plano e no mesmo grau de eficácia em que se posicionam as nossas leis internas”. (MAZZUOLI, 2004)
A exceção à regra decorre dos tratados sobre direitos humanos, conforme será visto mais adiante.
NO CASO DOS DIREITOS HUMANOS ???
Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que foram incorporados ao ordenamento jurídico brasileiro pela forma comum, ou seja, sem observar o disposto no artigo 5º, §3º, da Constituição Federal, possuem, segundo a posição que prevaleceu no Supremo Tribunal Federal, status supralegal, mas infraconstitucional (Prova objetiva seletiva do II concurso público para ingresso na carreira da Defensoria Pública do Estado do Amazonas).
Ao estabelecer equivalência de emenda constitucional às normas insculpidas em tratados internacionais de proteção dos direitos humanos que fossem aprovadas em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, o artigo 5º, parágrafo 3º da Constituição da República calou-se quanto à possibilidade de se conferir idêntico regime jurídico aos tratados multilaterais e bilaterais de direitos humanos que já haviam sido ratificados ou mesmo promulgados pelo Brasil anteriormente à inserção daquele dispositivo no texto constitucional. Em outros dizeres, o parágrafo incluído pela Emenda Constitucional 45/2004, não abriu uma porta para que se pudesse conferir o mesmo regime jurídico aos tratados de direitos humanos já ratificados pelo Brasil àqueles que futuramente o serão[1].
Na atual sistemática, se partirmos da premissa adotada pelo parágrafo 3º do artigo 5º da Constituição da República torna-se possível conferir hierarquia constitucional a documentos complementares e subsidiários ratificados após a inclusão do aludido dispositivo, como é o caso da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (Decreto 6.949/2009), sem que se possa atribuir esse mesmo status aos instrumentos principais, isto é, os pactos internacionais citados na alínea "d" do preâmbulo daquele tratado, pela singela razão de terem sido ratificados anteriormente à introdução, em nosso ordenamento constitucional, do referido parágrafo 3º[2].
O Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana atentou-se para esse anacronismo ao examinar as alterações propostas pela PEC 29/00 (Reforma do Judiciário), no tocante à inclusão do parágrafo 3º ao artigo 5º. Na oportunidade, sugeriu-se que sua redação afirmasse simplesmente que "os tratados internacionais de proteção de direitos humanos ratificados pelo Estado brasileiro têm hierarquia constitucional"; ou que fosse reformulada, alternativamente, para "os tratados internacionais de proteção dos direitos humanos aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, gozarão de hierarquia constitucional".
Como essas propostas não surtiram efeito, deu-se origem à seguinte questão: os tratados internacionais de direitos humanos já ratificados ou mesmo promulgados pelo Brasil também podem integrar a Constituição da República, a despeito do que dispõe seu artigo 5º, parágrafo 3º? 
Em busca de soluções, a doutrina se desdobrou entre aqueles que, defendiam a incorporação automática[3] dos tratados firmados antes da EC 45/2004 ao texto constitucional, a teor do que passou a dispor seu artigo 5º, parágrafo 2º; e os que propugnavam pela recepção material[4], por parte daquele mesmo dispositivo, de todos os tratados internacionais de proteção de direitos humanos.
Embora essa última tese tenha alcançado certo prestígio em alguns tribunais[5], a ponto de se considerar encerradas "as controvérsias jurisprudenciais e doutrináriassuscitadas pelo parágrafo 2º do artigo 5º"[6], o fato é que a inserção do parágrafo 3º opõe-se, por si só, à interpretação de que o parágrafo 2º teria ensejado nivelamento constitucional para os tratados internacionais de direitos humanos preexistentes à EC 45/2004[7].
O legislador, atento a essa realidade, está buscando regulamentar a matéria por meio do Projeto de Resolução 204/2005, em que se propõe a criação do artigo 203-A, parágrafo 10, no Regimento Interno da Câmara dos Deputados[8], que passaria a admitir a equivalência de tratado ou convenção internacional sobre direitos humanos ratificados pelo Brasil anteriores à EC 45/2004, através de requerimento dirigido pelo Presidente ao Congresso Nacional[9], onde seria submetido à votação. Aprovado pelo Plenário, a matéria seria então regulada pelas disposições regimentais pertinentes ao trâmite e apreciação das propostas de emenda. Essa solução, no entanto, causa controvérsia no âmbito do próprio Legislativo. Três são as correntes que se põem de manifesto.
A primeira, nitidamente influenciada pelo radicalismo extremado internacionalista, insiste em considerar materialmente constitucionais os tratados de direitos humanos ratificados anteriormente à EC 45/2004, e propõe uma redação “mais adequada” para o retro mencionado parágrafo 10 do artigo 203-A, a fim de exprimir a necessidade daqueles compromissos serem recepcionados como normas equivalentes às emendas constitucionais, nos termos do parágrafo 3º do artigo 5º.
A segunda, formalista, defende a supressão do projetado artigo 203-A, parágrafo 10, ao argumento de ser impossível que um tratado já aprovado pelo quórum comum seja reapreciado na forma estabelecida pelo parágrafo 3º do artigo 5º da Constituição da República, a fim de ser considerado equivalente a emenda constitucional. Segundo essa corrente, essa possibilidade feriria o princípio da segurança jurídica.
A terceira, por fim, entende que a transformação do conteúdo de uma lei ordinária em norma constitucional por meio de proposta de reforma à Constituição da República não representa nenhum óbice à segurança jurídica, na medida em que a inovação trazida pela EC 45/2004, não excluiu da regra do parágrafo 3º do artigo 5º os tratados de direitos humanos ratificados antes de sua promulgação; ao contrário, antes lhes concedeu maior enforcement no âmbito local em tempos de restrição às liberdades individuais.
Esse último posicionamento, favorável à ideia de que os acordos internacionais aprovados antes da EC 45/2004 possam ser reapreciados nos termos do artigo 5º, parágrafo 3º, da Constituição da República, para que passem a vigorar com status de norma constitucional, é, em nosso sentir, o que melhor se coaduna com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, razão pela qual, desde há muito, temos propugnado que "a salvaguarda da coerência do sistema estaria, eventualmente, na elaboração de uma resolução do Congresso Nacional, que se encarregaria de regular a matéria"[10].
Os debates legislativos, no entanto, indicam, até o momento, preferência pela posição formalista, com esteio em moderna doutrina constitucionalista, segundo a qual não seria possível um tratado, já aprovado pelo quórum comum, ser reapreciado para que, votado pelo quórum do parágrafo 3º possa ser considerado equivalente a emenda constitucional, porquanto "a Constituição projetou para o futuro e não tratou de disciplinar regras transitórias nesse sentido"[11].
TÍTULO II
Dos Direitos e Garantias Fundamentais
CAPÍTULO I
DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
§ 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.
§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)   (Atos aprovados na forma deste parágrafo)
§ 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
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2.4 Novos sujeitos de direito internacional
A heterogeneidade destacada anteriormente como característica do direito internacional público contemporâneo manifesta-se especialmente no tema dos sujeitos de direito internacional. Trata-se de questão não pacificada pela doutrina que, por vezes, hesita em considerar certos entes como novos sujeitos em razão das dificuldades de entender a aquisição de competências e mesmo a possibilidade real de exercício de direitos e deveres diante da ordem internacional.
A questão da capacidade e dos poderes dos sujeitos de direito internacional é uma das mais vivas e polêmicas atualmente. 
Para Mello, as pessoas internacionais são os destinatários das normas jurídicas internacionais e, por conseguinte, o autor procura fazer uma distinção entre existência e capacidade, esclarecendo que: “é de se assinalar que a noção de ‘pessoa’ é uma criação da ordem jurídica, pressupondo desse modo a existência anterior de um ordenamento jurídico. Ao conceito de pessoa internacional não interessa saber se a determinado ente, ao lhe ser atribuída a personalidade, também lhe é outorgada a capacidade de agir no plano internacional, ou se ele participa da elaboração das normas internacionais. A capacidade de tais entes no direito internacional interessa apenas à sua classificação, mas não para sua conceituação como pessoa internacional.” (MELLO, 2004, p. 345)
Já a posição de Rezek é diferente. Esse autor considera como pessoas jurídicas de direito internacional público os Estados soberanos (aos quais se equipara, por razões singulares, a Santa Sé) e as organizações internacionais em sentido estrito. Rezek faz menção às mudanças contemporâneas do direito internacional e afirma que “Não faz muito, essa qualidade era própria dos Estados, e deles exclusiva. Hoje é certo que outras entidades, carentes de base territorial e de dimensão demográfica, ostentam também a personalidade jurídica de direito das gentes, porque habilitadas à titularidade de direitos e deveres internacionais, numa relação imediata e direta com aquele corpo de normas. A era das organizações internacionais trouxe à mente dos operadores dessa disciplina uma reflexão já experimentada noutras áreas: os sujeitos de direito, em determinado sistema jurídico, não precisam ser idênticos quanto à natureza ou às potencialidades. A personalidade jurídica do Estado, em direito das gentes, diz-se originária, enquanto derivada a das organizações. O Estado, com efeito, não tem apenas precedência histórica: ele é antes de tudo uma realidade física, um espaço territorial sobre o qual vive uma comunidade de seres humanos. A organização internacional carece dessa dupla dimensão material.” (REZEK, 2010, p. 153)
	O autor não reconhece personalidade jurídica de direito internacional nem aos indivíduos, nem às empresas públicas ou privadas: “Não têm personalidade jurídica de direito internacional os indivíduos, e tampouco as empresas privadas ou públicas. Há uma inspiração generosa e progressista na ideia, hoje insistente, de que essa espécie de personalidade se encontra também na pessoa humana – de cuja criação, em fim de contas, resulta toda a ciência do direito, e cujo bem é a finalidade primária do direito. Mas se daí partimos para formular a tese de que a pessoa humana, além de personalidade jurídica que lhe reconhecem o direitonacional do seu Estado patrial e os demais Estados, tem ainda – em certa medida, dizem alguns – personalidade jurídica de direito internacional, enfrentaremos em nosso discurso humanista o incômodo de dever reconhecer que a empresa, a sociedade mercantil, a coisa juridicamente inventada com ânimo do lucro à luz das regras do direito privado de um país qualquer, também é – e em maior medida, e há mais tempo – uma personalidade do direito das gentes. ” (REZEK, 2010, p. 154)
Em outro sentido, a definição de Accioly et al. faz uso da expressão “participação e atuação no contexto internacional” e reconhece que sujeito de direito internacional é entidade jurídica que goza de direitos e deveres no pleno internacional, com capacidade para exercê-los: “No direito internacional clássico, o sujeito por excelência do direito internacional, embora não mais se possa sustentar ser o único, era o Estado, tal como se definia a partir de seu ordenamento interno. São também sujeitos de direito internacional as organizações internacionais enquanto associações de Estados, ao lado do reconhecimento progressivo da condição internacional do ser humano. Participam das relações internacionais e atuam no contexto internacional, além dos Estados e das organizações intergovernamentais, também as organizações não governamentais, as sociedades transnacionais, os rebeldes, os beligerantes, os povos, os movimentos de liberação nacional e mesmo os seres humanos, estejam de um modo ou de outro organizados, como expressão do que vem chamar de sociedade civil internacional.” (ACCIOLY et al., 2010, p. 245)
Para Carreau, relembrando os antecedentes (Uniões Administrativas Interestatais - União Telegráfica Internacional em 1865 e depois em 1874, a União Geral dos Correios e em 1878 a União Postal Universal) e o momento da Segunda-Guerra como de proliferação das organizações internacionais intergovernamentais, tais novos sujeitos internacionais foram criados pela vontade dos sujeitos originários, os próprios Estados, e que como tal passam a realizar atividades importantes a partir da constituição de competências específicas, de poderes “quase legislativos” em decorrência da constituição de personalidade jurídica própria (algo que será tratado no item personalidade e no papel dos tratados constitutivos de organizações internacionais). 
De acordo com a classificação de Carreau – com base nos dados do Yardbook of international organizarions, 1997/199 - a partir da Segunda Guerra Mundial a proliferação passa a ser acelerada, 16 instituições especializadas da ONU formando uma rede organizada das relações internacionais técnicas de vocação universal (atualmente existem mais de 6 000 organizações internacionais de tipo intergovernamental - universal, intercontinental ou regional. Para o autor, na contemporaneidade são identificados os seguintes sujeitos de direito internacional: (CARREAU, 2007, p. 45-47)
a) organizações e estabelecimentos públicos internacionais como sendo aqueles procedentes do interesse comum de uma quantidade de Estados. O autor faz referência ao número aproximado de 150 organizações desse tipo, essencialmente no domínio econômico e no setor bancário (como bancos centrais de países de zona franca, etc.);
b) organismos públicos internos: certos estabelecimentos públicos que possuem, dentro dos limites fixados pelos Estados, competência para estabelecer relações internacionais e fazer ou firmar convenções, acordos culturais, acordos entre cidades (fronteiras) e acordos universitários. Esses novos atores da sociedade internacional possuem competência relativa e muito limitada;
c) ONGs (organizações não governamentais): essas organizações superam a marca de 40.000 e cobrem as maiores preocupações e atividades humanas, transcendendo fronteiras dos Estados e atuando a partir da solidariedade humana e individual específica (religião, política, econômica, esportiva, cultural, social). Possuem considerável importância como fonte de exercício de pressão e convencimento no plano internacional. Algumas delas são consideradas mais expressivas e possuem formas de organização e atuação capazes de gerar um poder normativo internacional, um sentido de maior profissionalismo (Associação Internacional dos Transportes Aéreos – AITA, ou federações esportivas, ou o Comitê Internacional da Cruz Vermelha – CICV). Essas organizações concorrem direta ou indiretamente com o poder normativo do direito internacional, embora seja um fenômeno excepcional e isolado;
d) indivíduos: Carreau reconhece também as pessoas privadas, visão que era ignorada no direito clássico por considerar o individuo como objeto, e não como sujeito do direito internacional. Segundo o autor, após a Primeira Guerra Mundial essa situação mudou, pois os indivíduos passaram a ser reconhecidos como sujeitos ativos, capazes de acionar tribunais internacionais contra os Estados. Assim, as “minorias protegidas” pelo tratado de 1919 tinham à sua disposição o Tribunal de Arbitragem Misto (TAM). Da mesma forma, os trabalhadores se viam protegidos pelas convenções internacionais da OIT. Esse princípio tímido foi superado pelo alargamento das possibilidades após a Segunda Guerra, a partir de certas construções regionais (Convenção Europeia dos Direitos Humanos, Tratado de Roma de 1957, Convenção Americana de 1969), bem como no âmbito universal com a adoção dos dois Pactos Internacionais sobre Direitos Humanos;
e) empresas multinacionais e transnacionais: a ascensão das empresas multinacionais como pessoas jurídicas de direito privado é inegável. Os dados indicam mais de 65 mil sociedades multinacionais com 850 mil filiais pelo mundo. Das 100 maiores entidades econômicas do mundo, 71 são Estados e 29 empresas multinacionais. Carreau reconhece que estas empresas se apropriaram de certa personalidade internacional, pois formalizam numerosos contratos com os Estados (acordos para a exploração de riquezas naturais nacionais locais, outras vezes verdadeiros acordos com regras sobre determinados setores econômicos, acordos petrolíferos no início dos anos 1970. Essas empresas se organizam em cartéis, acordos que têm influência na sociedade internacional atual, concorrendo com a formação do direito internacional. O direito internacional clássico não dava lugar a essas empresas na medida em que não as reconhecia como sujeitos públicos ou privados de direito internacional. Ressalta-se, no entanto, que as multinacionais não concluem tratados no sentido formal do termo; no entanto, do ponto de vista material, é preciso estudar com cuidado, pois do ponto de vista do conteúdo dos acordos, o tema é extremamente polêmico e o direito internacional não pode estar distanciado da realidade contemporânea.
Diante dessa heterogeneidade, Carreau afirma que a expressão direito internacional público é completamente inadequada, na medida em que ela não permite levar em conta a diversidade dos atores e da sociedade internacional contemporânea. A opinião do antigo juiz da Corte Internacional de Justiça, Philip Jessup, procura caracterizar o direito internacional contemporâneo como sendo um direito transnacional, como um direito que regulamenta as ações ou os eventos que transcendem as fronteiras nacionais. Concordamos com Carreau que considera essa definição de grande mérito pela simplicidade e pelo realismo. (CARREAU, 2007, p. 50)
2.5 Domínios de aplicação do direito internacional
O direito internacional contemporâneo é diversificado, heterogêneo não apenas pela existência dos novos sujeitos, como também em razão dos novos domínios de aplicação, que segundo Carreau, se dividem em razão dos sujeitos e da matéria. (CARREAU, 2007, p. 49-53) 
Em razão dos sujeitos (ratione personae), o direito internacional possui competências diversas. É possível afirmar a existência de uma hierarquia com base na competência de cada um. O Estado aparece como repositório da plenitude das competências, sendo considerado o sujeito originário desde o século XVI. As pessoas morais do direito público (organizações

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