Teoria do Direito I - Profª Margarida Lacombe

Prévia do material em texto

TEORIA DO DIREITO I – Margarida Lacombe 
 
VÁRIOS SIGNIFICADOS E FUNÇÕES DA PALAVRA DIREITO 
 
- Ciência do Direito: é um sistema lógico. Seu conhecimento sempre conduz ao âmbito das 
incertezas,embora envolva percepções valorativas e o agir. Detém a pretensão da correção 
uma vez que subsiste o fundamento moral da adequação. 
 
- Ordenamento jurídico: sistema de normas ou regras jurídicas que traça aos homens 
determinadas formas de comportamento, conferindo-lhes possibilidades de agir – direito 
objetivo. 
 
- faculdade de agir ou de querer – direito subjetivo 
 
- direito pode significar ação correta, sustentada pelo maior numero de razões. 
 
- Harmonização das relações humanas: transmite a segurança viabilizando a convivência social. 
Soluciona conflitos que podem existir na sociedade – restrição da liberdade para evitar o caos 
social. 
 
- ao mesmo tempo em que o direito garante a liberdade e protege, também reprime condutas. 
O exercício da liberdade está marcado pela limitação da liberdade alheia mediante a coação. 
 
- manter e legitimar as relações de poder: distribuição das competências 
 
- assegurar a defesa do cidadão perante o Estado 
 
- incentiva o comportamento correto reagindo ao incorreto. 
 
- induzir e moldar o comportamento 
 
- proteger a individualidade, a privacidade e outros direitos fundamentais (patrimônio, 
liberdade de expressão, etc.) 
 
DIREITO SUBJETIVO E DIREITO OBJETIVO 
 
- SUBJETIVO: 
- poder de agir de acordo com as normas jurídicas (faculdade de ação, de agir) que se 
reverte em uma obrigação de uma pessoa para com outra. Todas as vezes que houver 
uma possibilidade de agir, conferida pela lei, que se reverte num dever de alguém para 
com outro, surgirá o direito subjetivo. 
 
- OBJETIVO: 
- a faculdade de agir não corresponde a um dever de alguém para com o outro, ex: 
direito de realizar um concurso publico. 
 
DIREITO E MORAL 
 
O direito e a moral são ideias de ordem deontológica, ou seja, de dever ser, e não, ontológica 
(ser). O direito protege determinados valores sociais e a moral,valora a conduta em sociedade. 
 
 
 
-DIREITO: 
- coercitivo: possibilidade de utilização da força organizada do poder publico. Para se 
impor, precisa de garantia da força. Imposição de uma sanção 
- alto grau de eficácia 
- determinado e centralizado: pode-se, facilmente, localizar a fonte do direito (Poder 
Legislativo) 
- detém normas de caráter oficial: lei 
- heterônomo: concordando ou não a lei deve ser obedecida. Todos devem se render a 
vontade geral 
- bilateralidade: direito x obrigação 
 
- Norma Jurídica: 
- se A (fato temporal) é, B deve ser, sob pena de S (elemento garantidor da 
norma e detentor de alto grau de eficiência), ou seja, sob determinada 
condição A, deve-se agir de acordo com o previsto B, sob pena de se sofrer 
uma sanção S. 
 
- MORAL: 
- não-coercitiva: a sanção moral existe, mas não por uma força organizada da qual se 
possa lançar mão a fim de inibir a conduta adequada. 
- baixo grau de eficácia 
- difusa: não apresenta um centro irradiador e possui um menor grau de determinação 
- referencias e padrões culturais que surgem espontaneamente na sociedade, caindo 
num âmbito de maior subjetividade 
- o homem, ético por natureza, é dotado de razão para discernir o que é certo e o que 
é errado. 
- autônoma: o individuo voluntariamente se impõe um “dever ser” pela crença de que 
aquilo é correto 
- unilateralidade: por não ser coercitiva, não detém obrigatoriedade contundente e 
imposta. 
 
- Norma Moral: 
- dever ser A, o seja, impõe-se por si própria. 
 
Ética: Ciência da conduta / Moral: ideia de dever 
 
DIREITO NATUAL E DIREITO POSITIVO: Não são excludentes, são distintos 
 
- NATURAL: conjunto de princípios permanentes, estáveis e imutáveis de origem racional 
humana. O caráter permanente e imutável decorria do fato de ser de natureza racional do 
homem igual por toda parte, em todos os tempos 
- universal 
- pressuposto, é superior ao estado 
- atemporal 
- cobre todo o território humano 
- necessário, existe por si. 
- permanente, imutavel 
- direito da razão humana 
- se impõe 
- justo 
- POSITIVO: decorre do pacto social a que o homem fora levado a celebrar para viver em 
sociedade. Devia respeitar os princípios fundamentais do direito natural por lhe serem 
superiores, não podendo deles se afastar sem se tornar injusto e iníquo. 
- particular 
- posto pelo estado 
- temporal 
- limite territorial 
- contingente: inventado ato de vontade 
- variável 
- posto pela autoridade competente 
- ato de vontade 
 
JUSNATURALISMO E JUSPOSITIVISMO: 
 
- JUSNATURALISMO DIVINO: o homem estaria naturalmente imbuído de todo um aparato de 
correção e de justiça inerente a sua capacidade enquanto ser racional de conhecer a ordem 
divina a qual sempre visa o bem comum 
 
- JUSNATURALISMO: 
- As leis da natureza seriam o direito à vida, à liberdade de agir e à igualdade nesse 
agir, direito à procriação e à propriedade – direito ao usufruir apenas por ser de sua 
natureza humana 
- o direito positivo só é valido se estiver em conformidade com o direito natural 
 
- JUSPOSITIVISMO: 
- Por uma questão de certeza e segurança, o fundamento de validade do direito 
positivo está nele próprio 
- o direito é o que está na lei, evitando-se que o intérprete exacerbe ao se cair num 
âmbito valorativo – as leis criam os direitos e lhes servem de fundamento. 
 
- LEI: é ela quem governa, atribui poderes, determina o âmbito de competência – 
poder de ação; de exercício de poder – no agir. Submete tanto o governante quando o 
governado. Expressão da vontade geral. Cobrar e responsabilizar os governantes por 
eventuais excessos. 
 
Kelsen – Positivismo Jurídico: ao direito caberia a norma jurídica e seus preceitos. Direito é 
fato e se volta para o ato da experiência. Separação completa do direito e da moral, ou seja, 
não se faz necessário qualquer fundamento moralista para se identificar o direito. O direito 
esta na lei, a ciência jurídica apenas descreve a conduta prescrita em lei assim como também 
descrever um dado da realidade. O justo, o correto, é o que está na lei e como esta pode ser 
modificada ao longo do espaço-tempo a ideia de justiça seria relativa e não universal, 
contrariando os jusnaturalistas . 
 
NORMA JURIDICA – dever ser 
 
- Ato normativo e orientador de uma conduta 
- identifica-se com o resultado de uma interpretação (o texto da norma se distingue da própria 
norma) 
- Bilateralidade: o direito existe vinculando duas ou mais pessoas, atribuindo poder a uma 
parte e impondo dever a outra 
- Generalidade: a lei, uma vez posta, vale para todos. 
- Abstratividade: busca alcançar o maior numero possível de situações, regulando casos dentro 
do seu denominador comum. 
- Imperatividade: imposição de uma vontade e não um mero aconselhamento 
- Coercibilidade: possibilidade do uso da coerção, possuidor de um elemento psicológico. 
 
- ESTRUTURA: prescrição + sanção 
 - vinculo de imputabilidade, ou seja, dar uma consequência para uma sanção. Não é 
uma relação obrigatória de causa e consequência 
- PREMISSA GERAL: para todos. Norma jurídica é universal para aquela categoria. 
- PREMISSA MENOR/PARTICULAR: estado ou ação individual 
- CONCLUSÃO 
 
- DEONTOLOGIA # FÍSICA: 
- se A, deve ser B # se A, então B 
 
Ex1: se A, deve ser B, se não B, deve ser S 
- se você dirigir, não beba, se beber, deve ser multado. 
 
- A sanção é dada devida a uma conduta devida não cumprida (o se não B) 
 
Ex2: PREMISSA GERAL (norma): Todos os empregadores devem pagar o 13º salário 
 PREMISSA PARTICULAR: João é empregador 
 JOÃO DEVE PAGAR O 13º SALÁRIO. 
 
DEDUÇÃO: Geral -> particular 
SUBSUNÇÃO: particular - > geral 
 
- a norma é uma hipótese, pois ela não éconcretizada, deve ser provada. 
- o pensamento jurídico é dedutivo, pois a norma é uma premissa geral e é necessário uma 
conclusão para a aplicação. O pensamento do legislador pode ser indutivo, ou seja, pode leva-
lo a criar uma hipótese. 
 
DEVER SER: Causa e efeito não necessário 
 
COMPETENCIA E VALIDADE: 
 
A norma jurídica é aquela elaborada pela autoridade competente e de forma predeterminada 
com rito próprio. 
 
- o fundamento de validade do direito esta no próprio direito, ou seja, autossuficiência. Segue 
os critérios (objetividade) de validade indicados na própria ordem juridica. 
 
- COMPETÊNCIA: o dirieto decide quem e por qual processo jurídico a norma será feita. 
 
- CRITÉRIOS DE VALIDADE: Principio de supremacia da Constituição 
- sistema de controle de constitucionalidade das leis e atos normativos 
- todas as normas jurídicas retiram seu fundamento de validade da norma que lhe é 
superior, ou seja, autoriza a criação da inferior. 
- caso a lei não seja válida, automaticamente deixaria de fazer parte da ordem jurídica 
positiva. 
- a ordem jurídica nada mais é do que um conjunto sistemático de normas, dotado de 
uma lógica ordenada e caracterizada pela hierarquia entre as mesmas. 
 
1º CONSTITUIÇÃO (norma fundamental): estrutura o estado e as relações de poder; 
delimita as competências; organiza os direitos fundamentais. 
 
2º LEI: criação de um novo direito (poder legislativo e poder constituído) 
 
3º DECRETOS E REGULAMENTOS: regulamente a lei já existente, isto é, não cria um 
direito novo (poder executivo). 
 
4º SENTENÇAS JUDICIAIS: normas individuais (poder judiciário) 
 
- PERDA DA VALIDADE: 
CADUCIDADE: o objeto tipificado na lei deixa de existir o se verifica o término do 
tempo fixado para a mesma 
 
DESUSO: a lei deixa de viger na ordem jurídica em função de profundas alterações dos 
costumes daquele agrupamento humano 
 
COSTUME NEGATIVO: quando a sociedade adota um costume contrário ao 
comportamento prescrito pela norma jurídica 
 
REVOGAÇÃO: retirada de validade por meio de outra norma jurídica. 
 
 
NORMAS PRIMÁRIAS E NORMAS SECUNDÁRIAS: 
 
- PRIMÁRIAS: Estabelecem uma conduta: obrigada, proíbe ou faculta alguma coisa. Prescrição 
acompanhada de sanção. Atinge-nos de perto 
 
- SECUNDÁRIAS: estabelecem uma competência (ideia de legitimidade) 
- quem cria a lei e como procede (institucionalização do poder) 
- quem pode decidir, como pode decidir e o quê pode decidir.] 
- poder conferido por lei 
 
 Normas de organização do poder 
 Prevalecem quando se trata de validade de norma 
 
 
REGRAS E PRINCIPIOS: 
 
-REGRAS: 
- é a norma detentora de alto grau de determinação, caráter o qual provoca a exclusão 
de regras contrárias. Sua interpretação leva a uma relação do tipo “tudo ou nada”. 
Podem possuir clausulas de exceção, mas não podem contrarias os princípios. 
 
- PRINCIPIOS: 
- mandato de otimização. Isto significa que deve ser aplicado na maior amplidão 
possível. Pode ser restringido por força e incidência de um outro principio. Levam a 
uma dimensão de sopesamento – busca do menor prejuízo possível. Pela sua 
generalidade, apresenta menos grau de determinação. Normalmente traduz valores, 
direitos fundamentais, e detém maior densidade valorativa. 
 
ESTADO DE DIREITO – governo das leis 
 
- Leis que desenham as instituições: capacidades, cargos e funções 
- os que governam estão submetidos a lei 
- DESCRICIONALIDADE: 
- liberdade que se tem para discussões dentro de certos parâmetros 
- controle dos cidadãos sobre ação do poder publico e controle recíproco entre órgãos do 
Estado -> freios e contrapesos – evitar abuso de poder 
- RULE OF LOW: 
- liberdade (possibilita e limita) 
- igualdade (sem privilégios): existem distinções, privilégios é quando essas não se 
justificam 
- Segurança (previsibilidade, tranquilidade e administração de riscos na medida em que 
gera expectativas 
 
 
LINDB: Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro 
- antes, o direito civil era o eixo do direito. Pós 2GM os Direitos fundamentais crescem em 
importância e, assim, a constituição ganha eficácia. 
 
- DECRETO LEI (até 1988 depois: MEDIDA PROVISÓRIA): tem a força de uma lei. O Poder 
Executivo, as vezes, precisa de uma determinada lei, mas não tem tempo de esperar o 
legislativo; regulamentação da lei; 
 
- CÓDIGO: Lei grande ( não é um conjunto de leis) 
-varias normas e dispositivos legais normativos 
- se inicia por um projeto de lei 
 
- ARTIGO: é a unidade da lei 
- Parágrafo: ideia correlata 
- inciso: I II III 
- alíneas: a b c 
 
- PROCESSO LEGISLATIVO: 
1º Etapa: apresentação de um projeto lei 
2º Etapa: comissões parlamentares 
3º Etapa: discussões plenárias – emendas ao projeto 
4º etapa: Votação – promulgação 
5º etapa: sanção ou veto 
6º etapa: promulgação – o projeto lei se transforma em lei 
Nascimento da lei 
Atestado de validade da lei 
A lei ganha um numero de ordem e data 
 
ART 1º: “visatio lejs” – para a sociedade se adaptar a nova lei 
 
ART 2º: REVOGAÇÃO – uma das formas de perda de validade provocada por uma nova lei 
Uma lei nova ou modifica ou revoga uma lei já existente. 
ALCANCE: Total ou Parcial 
FORMAS -> expressa: a lei nova indica exatamente o que está sendo revogado 
 . -> facita: a lei nova é contrária a uma lei existente 
 . -> global 
DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE: também é uma perda de validade de 
lei – poder judiciário 
 
+ VOLTAR AO TOPICO DE PERDA DE VALIDADE. 
 
PARAGRAFO 2: Generalidade e especificidade: convivem desde que não haja 
contradição. 
 
PARÁGRAFO 3: Lei B revoga A 
Lei C revoga B (não retorna os efeitos da lei A – salvo 
disposição contrária) 
- efeito represtinatório 
 
ART 3º: Principio de publicidade (a lei é publicada por um órgão oficial) 
FICÇÃO LEGAL: não é verdade, mas é um pressuposto necessário para o Estado de 
Direito. 
 
ART 4º: omissão legal – lacuna da lei 
 - analogia por semelhança 
- costumes 
- princípios gerais do direito: ideias gerais que perpassam a ordem jurídica 
(neoconstitucionalismo) 
 
ART 6º: principio de irretroatividade das leis 
- segurança jurídica -> previsibilidade -> garantia de que os tribunais aplicarão a lei 
existente. 
- leis atingem situações existentes 
- 3 hipóteses protegidas dos efeitos da lei nova: 
-> ato jurídico perfeito: ato consumado durante a vigência de determinada lei 
anterior 
-> direito adquirido: titularidade. O que já foi incorporado a 
personalidade/patrimônio da pessoa. Direito concreto/subjetivo. 
-> coisa julgada: decisão transitada em julgado da qual não cabe mais nenhum 
recurso 
 
- exceção: a lei retroage para beneficio do réu. 
- direito penal é sensível (presunção de inocência) por lidar com a liberdade da 
pessoa 
- expectativa do direito: planejamento 
- faculdade jurídica (o que podia fazer e não fez) 
 
DIREITO É INTERPRETAÇÃO 
 
 
FONTES DO DIREITO: 
 
- FONTES MATERIAIS: perspectiva cultural, moral, etc. (historia, sociologia, filosofia, ciência 
política) 
- FONTES FORMAIS: poder competente – validade. A forma prevalece sobre o conteúdo. 
 
NORMA JURIDICA: imperativa e obrigatória 
Qualidade, vigência, vigor e eficácia 
- Lei: poder legislativo – processo legislativo 
- necessidade de uma autoridade competente 
- Costume: poder social – praticas reiteradas tidas como obrigatórias 
- Jurisprudencia: poder judiciário – decisões de casos concretos 
- Contratos: poder negocial – autonomia davontade 
 
COSTUME: eficácia antes da vigência –caso o costume prevaleça à Lei, a lei é revogada 
LEI: vigência antes da eficácia 
JURISPRUDENCIA: experiência casuística, baseada em casos concretos. 
- Exercício da interpretação da lei 
- decisão dos tribunais 
- concretização de um direito 
-aplicação da lei 
- coletânea de decisões orientadas aos que operam o direito a fim de que possam se 
basear em futuras hipóteses fáticas assemelhadas 
 
- NO BRASIL, se cria uma ideia racional e o caso concreto deve se enquadras à lei, 
conquanto os precedentes começam lentamente a ganhar consistência suficiente para 
ser utilizado como norma. 
 
POR QUE A JURISPRUDENCIA É FONTE DE DIREITO? 
- Pois é uma coletânea de decisões orientadas aos que operam o direito a fim de que 
possam se basear em futuras hipóteses fáticas assemelhadas. Basta uma decisão de 
um tribunal para alcançar outros tribunais. Isso é a criação do direito pela 
previsibilidade e expectativa. 
 
 
TRADIÇÕES DO DIREITO: 
 
- Civil Low: a lei é a principal fonte do direito 
 
- Common Law: a Jurisprudencia é a principal fonte de direito 
- tradição 
- o que os tribunais decidem serve de base para casos coincidentes.