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Universidade Federal do Rio de Janeiro - Faculdade Nacional de Direito Direito Administrativo I - Professora Ellen Delmas Ingrid Caroline Grandini Rodrigues Izabela de Matos Bonifácio Rio de Janeiro - 2017 1 - Considerando as teorias que explicam a relação entre o agente, o órgão público e o ente federativo, elenque-as bem como justifique os motivos de todas elas. (manuscrito) Em primeiro lugar, definiremos agente público, órgão público e ente federativo. Agente Público, para Celso Antônio Bandeira de Mello, é toda pessoa física que presta serviços ao Estado e às pessoas jurídicas da Administração Indireta, em acordo com o art. 37, CF/88. Bandeira de Mello ainda os classifica em quatro categorias: agente políticos, servidores públicos, militares e particulares em colaboração com o Poder Público. Órgão Público, por sua vez, seguindo o conceito de José dos Santos Carvalho Filho, “é o compartimento da estrutura estatal a que são cometidas funções determinadas, sendo integrado por agentes que, quando as executam, manifestam a própria vontade do Estado. Ente federativo, entretanto, são as territorialidades (que possuem autonomia política, legislativa, administrativa, financeira e um poder constituinte decorrente) que integram uma federação. Esses entes possuem personalidade jurídica de direito público interno e se relacionam dentro dos limites de suas competências. A partir desse ponto passamos a discorrer sobre as Teorias que relacionam esses três conceitos ditos anteriormente. Essas teorias são três: (i) teoria do mandato, (ii) teoria da representação e (iii) teoria do órgão. A Teoria do Mandato, segundo Carvalho Filho, era aquela que os agentes públicos eram os mandatários do Estado, ou seja, estabelece que o Estado deva dar uma procuração para que o agente possa se manifestar com a autorização do Estado A crítica que o doutrinador faz a ela é que sua prosperidade não era possível pois o Estado não poderia outorgar mandato. Posteriormente, surgiu a Teoria da Representação que trouxe os agentes como representante dos Estados. Todavia, também surgiram críticas sobre essa teoria por dois motivos, um deles [e que o Estado estaria sendo considerado um incapaz que precisa de representação, o outro considera a hipótese do representante exorbitar em seus poderes não poderia ser o Estado o responsabilizado, visto que é representado. Continuando na linha evolutiva das Teorias, chegamos, enfim, na Teoria do Órgão (organicista ou ainda imputação volitiva) é essa a teoria que informa que o agente manifesta a vontade do ente federativo como se ele fosse e ela deve ser atribuída aos órgãos que a compõem, sendo os órgãos compostos pelos agentes, ou seja, o agente publico nao esta ligado ao ente de forma direta e, sim, ligado ao órgão. 2 - Estabeleça a diferença entre os princípios da legalidade e da juridicidade com fundamento no sistema de ponderação dos princípios, dando exemplos. O princípio da legalidade está expresso na Constituição Federal, em seu art. 37, caput. Tal princípio rege que o administrador público só poderá fazer o que a lei autoriza, enquanto ao cidadão comum é permitido realizar o que a lei não proíbe. Com a evolução do Direito Administrativo, percebeu-se a necessidade de algo maior que o princípio da legalidade, maior que a ideia da tomada de decisões com a simples vinculação à lei. O princípio da juridicidade, dessa forma, permite que administrador público utilize de outros meios que não a lei para preencher as lacunas existentes no exercício da Administração Pública, dispondo de todo ordenamento jurídico e principalmente da Constituição Federal. É através do princípio da juridicidade, também, que a administração pública se torna mais autônoma em relação ao Poder Legislativo, podendo, ao se deparar com normas institucionais, deixar de aplicá-las em virtude de outra norma. Esse princípio se traduz na constitucionalização do direito e na ideia da ponderação entre os princípios constitucionais realizada de forma a solucionar as colisões. Os dois princípios se correlacionam na Administração Pública na medida que essa atividade administrativa se realiza nos moldes do princípio da legalidade, porém não se atentando somente a este princípio, podendo realizar uma ponderação entre a legalidade e a aplicação dos princípios constitucionais. Dois exemplos ilustram perfeitamente de que forma esses princípios podem ser aplicados no âmbito da administração pública. O primeiro deles diz respeito ao direito de greve dos servidores públicos. Por se tratar de direito social que se encontra expressamente positivado na Constituição Federal, é aceito em âmbito administrativo ainda que não exista uma lei do direito administrativo regulando tal situação. Outro exemplo a ser observado que ilustra muito bem a questão é a vedação a nomeação de parentes para a ocupação de cargo público. Mais uma vez, não há lei formal específica que regule este comportamento na esfera administrativa, e, no entanto, o administrador público segue os ditames da Constituição que diz sobre os princípios da moralidade e da impessoalidade, art. 37, caput, CF, trazendo este entendimento também para o direito administrativo. Dessa forma, o princípio da legalidade dialoga com o princípio da juridicidade através da ponderação dos princípios, o que permite, como visto nos exemplos trazidos, ao administrador público não mais se ater somente ao princípio da legalidade e tratá-lo como soberano, como feito em outros tempos. Com isso, a administração pública passa a se realizar, em regra, de acordo com a lei, podendo encontrar fundamento diretamente na Constituição ou, ainda, encontrar legitimação na ponderação entre legalidade e demais princípios constitucionais.
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