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Direito Administrativo I Responsável pelo Conteúdo: Prof. Dr. Tercius Zychan de Moraes Revisão Textual: Prof. Me Claudio Brites Fundamentos do Direito Administrativo Fundamentos do Direito Administrativo • Entender o desempenho da Administração Pública, como atividade típica do Poder Exe- cutivo, responsável em gerir a coisa pública, garantindo a prestação e concretização dos Direitos Fundamentais. OBJETIVO DE APRENDIZADO • O Que é o Estado e Como Ele se Apresenta; • O Desempenho da Atividade Administrativa do Estado; • A Função Administrativa do Estado; • Administração Pública; • Conceito de Direito Administrativo; • O Regime Jurídico do Direito Administrativo; • Interesse Público: Uma Questão de Supremacia; • A Teoria do Mínimo do Possível. UNIDADE Fundamentos do Direito Administrativo O Que é o Estado e Como Ele se Apresenta Quando falamos de “Estado” (ou País), imaginamos, precariamente, esse como sendo um conjunto de pessoas que ocupam determinado espaço geográfico, com sua cultura própria, língua, bandeira, esporte preferido etc. Sem dúvida, essa é uma forma de reconhecermos o que vem a ser o Estado de modo geral. Contudo, o que nos interessa conhecer nesta disciplina é a figura do Estado sob um as- pecto das Ciências Sociais, do Direito Administrativo, do Direito Constitucional, da Ciência Política, da Filosofia Social, da Teoria Geral do Estado, dentre outras. Antes de compreender, de modo mais restrito, o Direito Administrativo como um dos ramos do direito que objetiva a organizar a Administração Pública para o desempenho das finalidades dirigentes do Estado, façamos menção a alguns campos do conhecimen- to que possuem certa proximidade com esse Direito. Um deles advém da Ciência Política, a qual trata da formação do Estado como resultado de um “pacto”, mais conhecido por “Contrato Social”. São amplamente estudados para essa concepção de “Estado” dois dos chamados contratualistas do século XVI: Thomas Hobbes e John Locke. Figura 1 – Thomas Hobbes Fonte: Wikimedia Commons Figura 2 – John Locke Fonte: Wikimedia Commons Thomas Hobbes, escritor autor e cientista social inglês, escreveu o livro Leviatã no ano de 1651, que trata sobre a formação do Estado e da Sociedade. John Locke, escritor e filósofo inglês, escreveu o livro Dois Tratados sobre o Governo, em 1681, onde aborda, entre outros assuntos, a sua concepção sobre a formação do Estado. Cada um, sob sua ótica, indica como se deu a formação do Estado, seja para promover a pacificação social, como defendido por Hobbes, seja para a defesa da propriedade, como sustentou Locke. Entretanto, todos coadunam sob a “existência” de um pacto, o “Contrato Social”, ajuste esse obviamente fictício, mas que cria, como qualquer contrato, deveres e obrigações para as partes envolvidas. 8 9 Como no período histórico de ambos os cientistas sociais prevalecia a forma de gover- no monárquico, eles colocavam o rei como um ente acima do próprio Estado e que, com seu poder, defenderia o pacto. Os dois estudiosos comungam da mesma noção quanto aos seres humanos, enten- dendo-os como seres sociais, ou seja, que carecem conviver em sociedade. Após conhecermos um pouco o que vem a ser o Estado, na visão da Ciência Política, veremos a seguir o enfoque dado a ele na Teoria Geral do Estado. Adotaremos um concei- to, muito aceito no meio acadêmico atual, sobre esse “ser”, que é o conceito apresentado pelo professor Dalmo de Abreu Dallari (2013, p. 122): “Estado é a ordem jurídica sobera- na que tem por fim o bem comum de um povo situado em determinado território”. O mencionado autor define o que é o Estado por intermédio da união de seus ele- mentos, ou características, os quais, unidos no texto descrito, configuram o que vem a ser Estado. São esses(as): • a ordem jurídica; • que seja soberana; • voltada à finalidade que é o bem comum; • um povo; • povo este fixado em um território. Compreendendo que esses são os elementos formadores do “Estado”, qualquer au- sência implicará na não existência do mesmo. Apreciaremos a seguir, amiúde, cada um dos elementos que compõem tal conceito. Estado é “A Ordem Jurídica” Com relação a essa característica, podemos compreender que o conceito apresentado do autor está vinculado a uma interpretação desse “ser”, que quase chega a uma unanimi- dade mundial. Nesse contexto, o papel de uma constituição é o de organizar juridicamente o Estado, dando a ele o formato de uma pessoa jurídica de direito público interno e inter- nacional. Assim, não podemos dissociar o conceito “ordem jurídica” do de Constituição. No tocante ao que vem a ser uma Constituição, observemos o conceito dado por Alexandre de Moraes, o qual em síntese, ainda nos indica o papel dessa na organização jurídica do Estado. Juridicamente, porém, Constituição deve ser entendida como a lei funda- mental e suprema de um Estado, que contém normas referentes à estru- turação do Estado, à formação dos poderes públicos, forma de governo e aquisição do poder de governar, distribuição de competências, direitos, garantias e deveres dos cidadãos [...]. (MORAES, 2019, [s.p.]) Para acrescentarmos mais algumas questões que envolvem o papel da Constituição na construção jurídica do Estado, busquemos o significado desse termo. Esse pode ser interpretado como a construção de algo ou a constituição de alguma coisa. Ou seja, chegamos à compreensão que, em resumo, traduz que: a Constituição de um país o organiza juridicamente. 9 UNIDADE Fundamentos do Direito Administrativo A nossa Constituição Federal de 1988 muito bem enfatiza essa condição ao tipificar nosso país é um “Estado Democrático de Direito” em seu art. 1º. Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado De- mocrático de Direito e tem como fundamentos: (g/s) “Que Seja Soberana” Essa expressão, para um leigo, pode dar a ideia de que o Estado esteja acima do povo, em uma relação de imposição e de superioridade. Entretanto, essa não é a tônica da soberania em um “Estado Democrático de Direito”, já que nele todo o “poder é do povo”, uma característica da própria soberania popular. Nosso texto constitucional de 1988 muito bem determina quem dirige os caminhos e os propósitos do Estado, conforme expressa o parágrafo único do já citado artigo pri- meiro, onde fica claro que o “povo” é o dono do “Poder”. Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. Nesse passo, a soberania popular indica e firma qual a estrutura e os interesses do Estado, delimitando como esse deve atuar para satisfazer os interesses coletivos sem deixar de respeitar o ser humano em sua condição individual. A partir da Constituição, define-se a estrutura do Estado, bem como os passos a serem dados por esse na satisfação do interesse de todos. Este último será o trajeto obrigatório tanto para quem exerce o poder estatal, como também do próprio elemento humano do Estado, ou seja, o povo. Nessa conformidade, é cabível afirmar que a soberania pode ser vista sob dois aspec- tos: o primeiro está relacionado ao Estado, por intermédio do exercício de seu poder estruturado, fazendo valer em seu ambiente geográfico (território) a amplitude de suas decisões. Por exemplo, evidenciemos uma norma jurídica, descrita na Lei n. 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, a qual trata de medidas sancionatórias de danos ao meio am- biente, de âmbito penal, civil e administrativo. Exemplificando, vejamos o que nos diz o art. 38 dessa norma jurídica. Art. 38. Destruir ou danificar floresta considerada de preservação per- manente, mesmo que em formação, ou utilizá-la com infringência das normas de proteção: Pena. detenção, de um a três anos, ou multa, ou ambas as penas cumu- lativamente. Parágrafo único. Se o crime for culposo, a pena será reduzida à metade. Assim, se alguém, por exemplo,adquirir um terreno com vegetação em área de preser- vação permanente, não poderá remover parte da flora sem infringir a Lei n. 9.605/1998. Nessa situação, caberá ao Estado promover o devido processo legal e, se for o caso, aplicar a sanção correspondente ao crime, ao dano e à infração administrativa. 10 11 Esse exemplo representa a soberania estatal, onde a norma legal, formada pela dele- gação do poder do povo a seus representantes, deverá condicionar a todos, na adoção de comportamentos que protejam o meio ambiente. Ainda tratando sobre o exemplo, caberá ao Estado, como detentor do Poder por delegação popular, fazer valer a decisão imposta pela lei e reprimir o dano ambiental. Quanto à soberania, no tocante ao aspecto externo, essa deve ser vista sob a ótica do respeito que deve prevalecer às decisões adotadas, por nosso Estado Democrático de Direito, seja por parte de outros Estados ou organizações internacionais. Para encerrarmos o tema “soberania”, miremos no conceito de Miguel Reale sobre tal mister: [...] soberania como o poder de organizar-se juridicamente e de fazer valer dentro de seu território a universalidade de suas decisões nos limites dos fins éticos de convivência. (REALE apud DALLARI, 2013, p.80) “Voltada a Finalidade Que é o Bem Comum” Em um Estado organizado juridicamente, ou seja, um Estado de Direito, e mais espe- cificamente em um Estado Democrático de Direito, haverá como uma de suas caracterís- ticas o empenho da estrutura estatal, definida por um sistema legislativo, de voltar suas posturas à satisfação do “bem comum”. O sentido da expressão “bem comum” pode ser interpretado de uma forma simplista; de que ele represente, tão somente, o direcionamento das posturas do poder estatal, visando ao bem de todos os integrantes de uma sociedade, inserida em determinado Estado. Pode-se dizer que em parte não é incorreto pensar assim, mas devemos acrescer e ampliar esse modo de pensar inicial. Ao especificarmos o conceito de “bem comum”, devemos partir de uma definição do que ele seja. Dalmo de Abreu Dallari, autor do conceito de Estado em apreço, indica uma definição, ainda que genérica, mas difusora de ideias, que permite germinar um pensamento mais amplo sobre o “bem comum”. Trata-se do conceito pronunciado pelo Papa João XXIII: Assim, pois, pode-se concluir que o fim do Estado é o bem comum, en- tendido este como o conceituou o Papa João XXII, ou seja, o conjunto de todas as condições de vida social que consistam e favoreçam o desen- volvimento integral da personalidade humana. (DALLARI, 2013, p. 112) Embora precioso o conceito, esse não restringe especificamente o que vem a ser o “bem comum”. Diversos estudiosos sobre o tema buscaram ampliar qual deve ser o posicionamento do Estado, com relação ao “bem comum”. Dentre esses, vale muito mencionar Marçal Justen Filho, o qual, ao tratar do que vem a ser o interesse público, nos dá certo direcionamento rumo à compreensão do “bem comum”. O regime de direito público consiste num conjunto de normas jurídicas que disciplinam poderes, deveres e direitos vinculados diretamente à supre- macia e à indisponibilidade dos direitos fundamentais. (JUSTEN FILHO, 2018, [s.p.]) 11 UNIDADE Fundamentos do Direito Administrativo Nos parece precisa a indicação do autor, ao abordar o regime jurídico de direito pú- blico ao qual se submete o Estado, que esse se volte à finalidade de garantir os direitos fundamentais. De tal sorte, podemos entender que “bem comum” é gênero do qual direitos fundamentais são espécies. =Bem comum Direitos fundamentais Figura 3 De forma diversa ao que ocorre com o conceito de “bem comum”, o estudo dos di- reitos fundamentais possui um horizonte mais amplo de conhecimento. Por exemplo, ao definir o que vem a ser os “direitos fundamentais”, pronunciam-se Luiz David Alberto Araújo e Vidal Serrano Junior: Os direitos fundamentais podem ser conceituados como a categoria jurídi- ca instituída com a finalidade de proteger a dignidade humana em todas as dimensões. Por isso, tal qual o ser humano, tem natureza polifacética, bus- cando resguardar o homem na sua liberdade (direitos individuais), nas suas necessidades (direitos sociais, econômicos e culturais) e na sua preservação (direitos relacionados à fraternidade e à solidariedade). (ARAÚJO; NUNES JUNIOR, 2005, p. 109-110) Quando abordamos o conceito de “bem comum”, enunciado pelo Papa João XXIII em sua parte final, esse esclarece: [...] o conjunto de todas as condições de vida social que consistam e favoreçam o desenvolvimento integral da personalidade humana. Do conceito dos autores, coloquemos em destaque: [....] categoria jurídica instituída com a finalidade de proteger a dignidade humana em todas as dimensões. Procurando unificar os dois conceitos, podemos dizer que o segundo acaba sendo um acréscimo do primeiro, já que o desenvolvimento integral da personalidade humana é, sem dúvida, dar a cada ser humano “dignidade”. Antes contudo de prosseguirmos no estudo detalhado dos direitos fundamentais, ca- be-nos inicialmente esclarecer que a relação jurídica desses direitos envolve o Estado por intermédio de seus poderes e de seus agentes, os quais ocupam uma das extremidades da relação e, na outra extremidade, deparamo-nos com o indivíduo ou a coletividade. Estado e seus agentes ColetividadeIndivíduo Figura 4 12 13 Os doutrinadores, principalmente no ramo do conhecimento da Teoria Geral do Estado e do Direito Constitucional, procuram retratar os direitos fundamentais, classificando-os, em uma sequência que segue um traçado de conquistas históricas, bem como destacam os objetos protegidos por esses direitos. Dessa forma, apresentaremos os direitos fundamentais, classificados em gerações, o que é mais comum. Inauguremos os estudos conhecendo os direitos fundamentais de primeira geração: • São esses direitos de caráter individual que guarnecem a cada pessoa inserida no Esta- do. Ou seja, tratam-se de direitos arraigados ao ser humano no seu respectivo Estado. Por exemplo, o caput do artigo quinto da Constituição de 1988 enumera alguns desses direitos. Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer nature- za, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes [...] Nessa esteia, cada ser humano no âmbito do Estado Brasileiro fará jus, ao respeito, em caráter individual, por parte do Estado, dos direitos enumerados no mencionado artigo. Na sequência, veremos a classificação dos direitos fundamentais de segunda geração: • Nessa geração de direitos fundamentais, os beneficiários serão a coletividade indis- tintamente, por isso são conhecidos como direitos transindividuais, pois atingem a todo o povo. Os direitos dessa geração são conhecidos em nossa Constituição Federal como “Direitos Sociais”, enumerados no artigo 6º de Lei Maior. Art. 6º. São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o traba- lho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. Tais direitos são sempre tratados como um dever do Estado e um direito indistinto de todos. Como, por exemplo, o direito à “saúde”, descrito no artigo 196 da Carta de 1988. Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido me- diante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. Por fim, temos os direitos fundamentais de terceira geração: • Também denominados de direitos de fraternidade e solidariedade, seus objetivos podem transpor fronteiras e o próprio tempo. O grande exemplo desses em nossa Constituição está descrito no caput do artigo 225. Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamenteequilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impon- do-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. 13 UNIDADE Fundamentos do Direito Administrativo O meio ambiente é tido como essencial para qualidade de vida, não somente no âmbito de nosso território, o que fica muito evidente com a participação do Brasil em tratados e acordos internacionais destinados a promover a sua proteção. O dispositivo constitucional ainda assevera que também existe a intenção de se promover a proteção do meio ambiente para as futuras gerações. “Um Povo” Este, além de ser o conjunto de pessoas que formam o elemento humano do Estado, também compõe os beneficiados dos direitos fundamentais. Nossa Constituição define esses destinatários, do que podemos chamar de “poder- -dever” do Estado, no caput do artigo 5º. Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer nature- za, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes [...] “Povo Este Fixado em Um Território” Quando mencionamos território, no conceito de Estado, estamos nos referindo ao ambiente geográfico em que ele se organizou juridicamente. Nele os destinatários do bem comum se situam e, por fim, é no território que a soberania se faz valer. O Desempenho da Atividade Administrativa do Estado Para concretizar e fazer manter o que denominaremos de “Poder-Dever”, destinado à materialização, manutenção, ao respeito e à ampliação dos direitos fundamentais, o Estado é juridicamente organizado. No Brasil, adotamos a denominada “Teoria da Tripartição do Poder”, a qual concebe que o Poder do Estado é único, mas repartido em funções a serem exercidas por órgãos independentes e harmônicos. O artigo segundo da Constituição de 1988 evidencia essa teoria, cujo autor foi o Barão de Montesquieu, em sua obra conhecida como O espírito das Leis, publicada em 1748, sendo ela uma das bases teóricas da Revolução Francesa de 1789. Art. 2º. São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. Diante do texto, encontramos as três funções que representam o Poder-Dever do Estado: • A função de criar as normas jurídicas: Poder Legislativo; • A função de administrar a coisa pública em prol do bem comum: Poder Executivo; • A função de pacificar conflitos, cabendo aplicar a lei aos casos concretos: Poder Judiciário. 14 15 A Função Administrativa do Estado Como visto, cabe ao Poder Executivo desempenhar precipuamente a atividade ad- ministrativa do Estado, com o objetivo de promover o bem comum. Podemos eviden- ciar essa competência administrativa, por exemplo, quando o Poder Executivo realiza campanhas de vacinação com o objetivo de controlar e conter doenças, como medida preventiva à saúde. No tocante a essa questão, vamos rever o art. 196 da Constituição, que trata da saúde; entretanto, dando foco às medidas de caráter preventivo na garantia desse direito fundamental. Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido me- diante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. Nesse diapasão, podemos entender, por exemplo, que as campanhas de vacinação desenvolvidas pelo Governo Federal visam à redução de riscos a doenças, o que é pro- moção de saúde. Analisemos a matéria jornalística da Figura 5. Figura 5 Disponível em: Reprodução 15 UNIDADE Fundamentos do Direito Administrativo Podemos entender que tal plano, para garantia da saúde das pessoas, que se con- substancia no Dever do Estado e direito de todos, carece de uma série de atividades de cunho administrativo ligadas a preceitos de gestão, o que somente será possível se o representante da atividade administrativa do Estado, o Poder Executivo, e esse pelo Ministério da Saúde, adotar as seguintes posturas: • Adquirir as vacinas, ou as produzir; • Estocar e distribuir o imunizante; • Treinar as equipes de saúde para aplicação da vacina, entre outras providências. Quanto à denominada “função administrativa” estatal, pode-se dizer que um Estado Democrático de Direito como o Brasil não se sedimenta tão somente no desenvolvimen- to de medidas concretas de materialização das atividades administrativas, mas também em atividades regulamentadoras (decretos, resoluções, diretrizes etc.) que permitam o desenvolvimento das atividades em concreto. O doutrinador Marçal Justen Filho muito bem elabora um conceito do que vem a ser o desempenho da função administrativa do Estado, apreciemos: A função administrativa estatal é o conjunto de poderes jurídicos destina- dos a promover a satisfação de interesses essenciais, relacionados com a promoção de direitos fundamentais, cujo desempenho exige uma orga- nização estável e permanente, exercitados sob regime jurídico infralegal e que se exteriorizam em decisões destituídas de natureza jurisdicional. (FILHO, 2016, [s.p]) Embora em um momento mais adiante de nosso estudo abordaremos o princípio da legalidade, como sendo um daqueles que orientam a Administração Pública no desem- penho de suas atividades, torna-se imperioso fazermos um spoiler de tal princípio, para que possamos compreender o desenvolvimento da função administrativa do Estado. Assim, o princípio da legalidade pode ser visto em nossa Constituição Federal por dois prismas distintos. No primeiro, ligado ao elemento humano do Estado, conforme anuncia o inciso II do artigo 5º da Constituição Federal. Art. 5º. [...] II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; Ou seja, as pessoas podem “fazer” na vida qualquer coisa, desde que não seja proi- bida por lei. Já no tocante à Administração Pública, o art. 37 prescreve o descrito a seguir. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Pode- res da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedece- rá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte [...]. Nesse sentido, a Administração Pública, que desempenha a atividade administrativa do Estado, somente poderá agir seguindo os estritos mandamentos da “lei”, sob pena de responsabilidade do agente público, quando da infringência ao mandamento normativo. 16 17 Administração Pública Como já anunciado, cabe à nossa Constituição Federal, dentre outras deliberações, promover e indicar a competência de cada ente federativo (União, Estados-Membros, Municípios e do Distrito Federal), para o desempenho da função administrativa, como atividade típica de competência dos “Poderes Executivos” de cada um dos entes. A Constituição, como também a legislação infraconstitucional (as leis), organizam a Administração Pública sob dois prismas: • Administração Pública Direta ou Centralizada; • Administração Pública Indireta ou Descentralizada. Estudaremos cada uma das presentes formas de apresentação da Administração Públi- ca, iniciando pela Administração Pública Direta, assim abordada por Marçal Justen Filho: A Administração direta consiste no ente político que, por determinação constitucional, é o titular da função administrativa. A Administração di- reta compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. (JUSTEN FILHO, 2018, [s.p.] União Estados Municípios Distrito Federal Administração Pública Direta Figura 6 Cada ente federativo, adotando a postura de auto-organização, conferida nos limites da Constituição, formará seus mandos legais e criará o seu ordenamento jurídico. Por exemplo, diz o artigo 76 da Lei Maior: Art. 76. O Poder Executivo é exercido pelo Presidente da República, auxiliado pelos Ministros de Estado. O dispositivo constitucional traça a organizaçãode nossa Administração Pública Di- reta, vez que, em cada Ministério, encontraremos os órgãos que os compõem, os quais devem contribuir na medida de suas competências na formação do “bem comum”. Por exemplo, no Ministério da Justiça e Segurança Pública, temos um órgão denominado Departamento de Polícia Federal, o qual exerce suas atividades na conformidade dos ditames da Constituição e demais normas infraconstitucionais existentes. No tocante aos componentes da Administração Pública Indireta, empregaremos como parâmetro o que aborda o Decreto-Lei n. 200/1967; a Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF), ou Lei Complementar n. 101, de 4 de maio de 2000; Lei nº 11.107, de 6 de abril de 2005; e da Lei n. 13.303, de 30 de junho de 2016. 17 UNIDADE Fundamentos do Direito Administrativo Administração Indireta • Autarquias; • Fundações; • Consórcios; • Empresas públicas; • Sociedade de economia mista; • Consórcios público-privado; • Sociedade controladas. Figura 7 Autarquia Muito bem nos dita o que vem a ser uma Autarquia o inciso I do artigo 5º do citado Decreto-Lei n. 200/1967: Art. 5º. Para os fins desta lei, considera-se: I – Autarquia – o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada. Podemos mencionar como exemplo de autarquias: • Banco Central do Brasil (BCC); • Instituto Nacional do Seguro Social (INSS). Fundação As fundações de natureza pública objetivam a realizar atividades que seriam “pode- res-deveres” do Estado. O conceito de Fundação Pública pode ser visto no inciso V do art. 5º do Decreto-Lei n. 200/1967: Art. 5º. [...] V – Fundação Pública – a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização le- gislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administra- tiva, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes. São exemplos de Fundação Pública: • Fundação Nacional do Índio (Funai); • Fundação Nacional de Saúde (Funasa); • Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE). 18 19 Consórcio Também nominado de Consórcio Público, trata-se de uma pessoa jurídica criada com base na possibilidade do agrupamento de esforços entre os entes federativos, para satisfação de interesses comuns. A base legislativa que permite a formação dos consórcios públicos advém da Constituição de 1988, em seu art. 214, ao delimitar em nosso Estado Federal à cooperação federativa. Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios discipli- narão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de coopera- ção entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos. Partindo da Constituição que, como vimos, permite a cooperação entre os entes fede- rativos, nos deparamos com o conceito legal do que vem a ser um consórcio público, no Decreto n. 6.017, de 17 de janeiro de 2007, norma essa editada para regrar o disposto na Lei n. 11.107, de 6 de abril de 2005, editada para regular essa união de esforços. Art. 2º. [...] I – Consórcio público – pessoa jurídica formada exclusivamente por entes da Federação, na forma da Lei nº 11.107, de 2005, para estabelecer re- lações de cooperação federativa, inclusive a realização de objetivos de in- teresse comum, constituída como associação pública, com personalidade jurídica de direito público e natureza autárquica, ou como pessoa jurídica de direito privado sem fins econômicos; Empresa Pública A Empresa Pública tem sua definição normatizada no art. 3º da Lei n. 13.303, de 30 de junho de 2016. Art. 3º. Empresa pública é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei e com patrimônio próprio, cujo capital social é integralmente detido pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios. Parágrafo único. Desde que a maioria do capital votante permaneça em propriedade da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município, será admitida, no capital da empresa pública, a participação de outras pessoas jurídicas de direito público interno, bem como de entidades da administra- ção indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Como exemplo de Empresa Pública, podemos adjetivar: a Caixa Econômica Federal e a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT). Sociedade de Economia Mista No tocante a uma Sociedade de Economia Mista, miremos o que trata o art. 4º da Lei n. 13.303/2016. 19 UNIDADE Fundamentos do Direito Administrativo Art. 4º. Sociedade de economia mista é a entidade dotada de persona- lidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios ou a entidade da administração indireta. § 1º. A pessoa jurídica que controla a sociedade de economia mista tem os deveres e as responsabilidades do acionista controlador, estabelecidos na Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, e deverá exercer o poder de controle no interesse da companhia, respeitado o interesse público que justificou sua criação. § 2º. Além das normas previstas nesta Lei, a sociedade de economia mista com registro na Comissão de Valores Mobiliários sujeita-se às dis- posições da Lei nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976. Como exemplo de sociedade de economia mista, destaquemos: o Banco do Brasil e a Petrobras. Consórcio Público-Privado Por intermédio da Lei n. 11.107, de 6 de abril de 2005, denotamos que o legislador infraconstitucional adotou duas possibilidades de consórcios que podem ser criados. Tal definição legal parte da existência, em um dos polos, de uma pessoa jurídica de direito público da Administração Direta; e, no outro, de uma pessoa jurídica de direito privado. Nos define o art. 6º da norma em comento: Art. 6º. O consórcio público adquirirá personalidade jurídica: I – de direito público, no caso de constituir associação pública, mediante a vigência das leis de ratificação do protocolo de intenções; II – de direito privado, mediante o atendimento dos requisitos da legisla- ção civil. Empresa Controlada Foi a Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF), ou Lei Complementar n. 101, de 04 de maio de 2000, uma norma legislativa de Direito Financeiro, que acabou permitindo a criação de uma nova figura jurídica denominada de Empresa Controlada. Os incisos II e III do art. 2º da Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF) assim conclamam: Art. 2º. Para os efeitos desta Lei Complementar, entende-se como: II – empresa controlada: sociedade cuja maioria do capital social com direito a voto pertença, direta ou indiretamente, a ente da Federação; III – empresa estatal dependente: empresa controlada que receba do ente controlador recursos financeiros para pagamento de despesas com pes- soal ou de custeio em geral ou de capital, excluídos, no último caso, aqueles provenientes de aumento de participação acionária; 20 21 Podemos reconhecer como exemplos de Empresas Controladas: • BR Distribuidora ligada à Petrobras; • BB Seguros, vinculada ao Banco do Brasil. Conceito de Direito Administrativo Ao abordarmos o que vem a ser o ramo do direito público denominado Direito Ad- ministrativo, endereçaremos nosso estudo ao conjunto normativo de nosso sistema ju- rídico, incumbido de normatizar, de forma direta ou indireta, a atividade administrativa desenvolvida pelo Estado em prol do bem comum. Um conceito que muito bem explana esse objetivo do Direito Administrativo é ode José dos Santos Carvalho Filho: [...] o Direito Administrativo como sendo o conjunto de normas e princí- pios que, visando sempre ao interesse público, regem as relações jurídicas entre as pessoas e órgãos do Estado e entre este e as coletividades a que devem servir. (CARVALHO FILHO, 2020, [s.p.] Podemos abstrair desse conceito que o Direito Administrativo se dedica à organiza- ção da Administração Pública. De tal maneira, será contemplado por normas que se dediquem a promover atos normativos e concretos direcionados à satisfação do interesse público, ou seja, dos direitos fundamentais. Importante observar que o Brasil é um Estado Federal, sendo assim, cada ente fede- rativo, por delimitação constitucional, possui autonomia, seja ela política, administrativa ou jurisdicional. Desse modo, cada ente federativo, respeitando as normas constitucio- nais, elaborará normas inseridas no campo do Direito Administrativo, o que provoca divergências permitidas por nosso ordenamento jurídico, fazendo com que não exista um único conjunto normativo que represente esse ramo do direito. Diante dessa diversidade de normas, não é possível existir uma única compilação ou código administrativo, como ocorre com relação ao Código Penal ou de Processo Penal, no Código Civil ou de Processo Civil, por exemplo. O Regime Jurídico do Direito Administrativo Podemos conceber que o Direito é um conjunto normativo que tem por escopo per- mitir que a vida do ser humano em sociedade seja harmônica, para tanto, o Direito é dotado de coercibilidade. Mas qual a dimensão desse conjunto de normas? A dimensão do conjunto normativo em que o Direito está inserido é imensurável, daí existir a impossibilidade de conhecer o direito por completo. 21 UNIDADE Fundamentos do Direito Administrativo Contudo, se existe essa impossibilidade de conhecimento, como fica sua aplicação? Diante do gigantismo do Direito, os doutrinadores e seus operadores, de modo geral, há muito o desmembraram para aquilo que é reconhecido como “ramos” do Direito. Direito Público • Direito constitucional; • Direito tributário; • Direito administrativo. Direito Privado • Direito civil; • Direito empresarial; • Direito do trabalho. Figura 8 Fonte: Adaptada de Freepik Para facilitar nossa compreensão, consideremos a Figura 6. Imaginemos que a árvore simboliza todo o Direito. Os doutrinadores passaram a denominar cada “ramo” ou “galho” dessa árvore de um “ramo do Direito”. Inicialmente, ela foi dividida ao meio, ficando locali- zadas em uma das metades as normas que interessam a coletividade como um todo. Esse grupo foi denominado de “Direito Público” – por exemplo, os direitos fundamentais de nossa Constituição que interessam a todos. Na outra metade, temos as normas de “Direito Privado”, as quais interessam somente as partes envolvidas. Neste caso temos, por exemplo, o Direito Civil, que regula o regime de bens de um casamento, ora, a quem interessa esse objeto se não aos cônjuges? Absorvendo essa forma de enxergar o Direito, podemos dizer que o Direito Adminis- trativo encontra-se nos galhos dessa árvore, alocado na região do Direito Público, pois o exercício da atividade administrativa do Estado almeja garantir o bem comum de todo elemento humano desse. Interesse Público: Uma Questão de Supremacia Como vimos no início desta aula, os direitos fundamentais de um Estado são seu grande objetivo. Dentre as características desses direitos, sedimenta-se que eles são indisponíveis e inalienáveis, de modo que ninguém pode se dispor desses direitos, nem tão pouco os pode transacionar. De modo que os direitos fundamentais, como objetivo permanente de um Estado De- mocrático de Direito, como o Brasil, devem estar pautados em suas posturas legislativas, como sendo o destino final de qualquer conduta da Administração Pública. 22 23 A Teoria do Mínimo do Possível A denominada Teoria do Mínimo do Possível se baseia em duas situações: a pri- meira, na necessidade do Estado de prover seu elemento humano (povo), dos direitos fundamentais delimitados pela Constituição; do outro lado, temos a disponibilidade de recursos humanos orçamentários e materiais para satisfazer tais direitos. Diante dessas duas situações é que surge a denominada Teoria do Mínimo do Pos- sível. Nela o Estado não ignora sua obrigação constitucional, mas justifica que a não garantia dos direitos fundamentais de forma plena deriva de sua incapacidade. É muito comum pessoas que, por lei, deveriam receber do Poder Público medicamen- tos gratuitos; por não os receberem, isso faz com que elas, por sua vez, recorram ao Po- der Judiciário, alegando o prejuízo ao direito fundamental de segunda geração à saúde, na tentativa de obter os medicamentos. O Estado, quando demandado, tem o costume de evocar em sua defesa a aplicação da Teoria do Mínimo do Possível, pela qual realiza a concretização dos direitos fundamentais, na medida de sua capacidade de absorvê-los. Mesmo não sendo uma hipótese fluente, muitas decisões judiciais indicam que o Es- tado deve garantir o mínimo de direitos fundamentais, para que o preceito constitucional da dignidade da pessoa humana seja respeitado. Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...] III – a dignidade da pessoa humana; 23 UNIDADE Fundamentos do Direito Administrativo Material Complementar Indicações para saber mais sobre os assuntos abordados nesta Unidade: Leitura Estado de direitos fundamentais https://bit.ly/3t8y8eV O poder do juiz no estado democrático de direito https://bit.ly/2OppASn As funções do Estado e seus três poderes https://bit.ly/3ldJX0L Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 https://bit.ly/3bDumo2 24 25 Referências ARAÚJO, E. N. de. Curso de direito administrativo. 8. ed. São Paulo: Saraiva Edu- cação, 2018. (e-book) ARAUJO, L. A. D.; NUNES JÚNIOR, V. S. Curso de Direito Constitucional. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. (e-book) BARROSO, L. R. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos funda- mentais e a construção do novo modelo. 8. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019. (e-book) BEVILÁCQUA C. Teoria Geral do Direito Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1929. CARVALHO FILHO, J. dos S. Manual de Direito Administrativo. 34. ed. São Paulo: Atlas, 2020. (e-book) COUTO, R. Curso de direito administrativo. 3. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019. (e-book) DI PIETRO, M. S. Z. Direito administrativo. 32. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019. (e-book) JUSTEN FILHO, M. Curso de Direito Administrativo. 13. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2018. (e-book) MAZZA, A. Manual de direito administrativo. 8. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018. (e-book) MEDAUAR, O. Direito Administrativo Moderno. 20. ed. São Paulo: Revista dos Tri- bunais, 2016. (e-book) MORAES, A. de. Direito Constitucional. 35. ed. São Paulo: Atlas, 2019. (e-book) NUNES, R. Manual de introdução ao estudo do direito: com exercícios para sala de aula e lições de casa. 15. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018. (e-book) Sites Visitados BRASIL. Senado Federal. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 out. 1988. Planalto. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. 25 Direito Administrativo I Responsável pelo Conteúdo: Prof. Dr. Tercius Zychan de Moraes Revisão Textual: Prof. Dr. Reinaldo Zychan Prof.ª Dr.ª Selma Aparecida Cesarin O Direito Administrativo e Seus Princípios O Direito Administrativo e Seus Princípios • Entender o que vem a ser os Princípios Jurídicos que norteiam as atividades a serem desem- penhadas pela Administração Pública; • Conhecer como se organiza a Administração Pública e como ela se relaciona com as denominadas entidades do Terceiro Setor. OBJETIVOS DE APRENDIZADO • O Que São Princípios Aplicados ao Direito Administrativo? • Princípios por Extensão;• Terceiro Setor. UNIDADE O Direito Administrativo e Seus Princípios O Que São Princípios Aplicados ao Direito Administrativo? O Direito Administrativo, como um ramo do Direito Público, que tem por escopo regular a atividade administrativa do Estado, tratando da relação dos integrantes de seus órgãos e agentes, bem como da relação das pessoas com a Administração Pública, como todo ramo do Direito, também tem suas fontes. As fontes do Direito indicam o nascedouro do conjunto de Regras Jurídicas que o compõem. Esse conjunto de regras é fundamental para a existência do Direito. Uma das compreensões que podemos dar ao Direito é entendê-lo como um conjunto de regras que permitem que os seres humanos convivam de forma harmônica, sendo dotado de coercibilidade. Muitos imaginam que Lei e Direito são a mesma coisa. Entretanto, podemos dizer que a Lei é uma das fontes do Direito, ou seja, uma daquelas que compõem o “conjunto de Regras”. Sem dúvida, a Lei pode ser considerada a principal “matéria-prima” do Direito, a mais empregada. Daí um dos fundamentos para essa confusão. Vejamos um conceito do que vem a ser “Fonte do Direito”, segundo descritivo de Hugo de Brito Machado: A fonte de uma coisa é o lugar de onde surge essa coisa. O lugar de onde ela nasce. Assim, a fonte do Direito é aquilo que o produz, é algo de onde nasce o Direito. Para que se possa dizer o que é fonte do Direito, é necessário que se saiba de qual direito. Se cogitarmos do Direito Natural, devemos admitir que sua fonte é a natureza humana. Aliás, vale dizer, é a fonte primeira do Direito sob vários aspectos. (MACHADO, 2000, p. 57) Diante desse conceito, podemos entender que a fonte do Direito indica de onde ele surge, ou seja, de onde ele “jorra”. Assim, podemos, para ilustrar essa compreensão, fazer uma comparação com uma nascente d’agua, que indica de onde vem o chamado “líquido da vida”. Figura 1 Fonte: Pixabay 8 9 Podemos adotar a seguinte distribuição das fontes do “Direito”: Fonte Primária Lei Fontes Secundárias Costumes Analogia Princípios Gerais do Direito Jurisprudência Doutrina Fontes do Direito Figura 2 Como o Gráfico coloca em evidência, a Lei é a Fonte Primária do Direito, pois, como dito, ela é fundamental para a existência do próprio “Direito ”, encontrando tal entendi- mento amparo no Artigo 4º do Decreto-Lei nº 4657, de 4 de setembro de 1942 – Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro que, em seu Artigo 4º, dispõe: Art. 4º. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. Acrescentamos, ao disposto no Artigo, como Fontes do Direito, a Doutrina e da Jurisprudência. Nesta nossa aula, daremos ênfase aos Princípios, como Fonte do Direito Administra- tivo, fundamental para todas as condutas e posturas a serem adotadas pela Administra- ção Pública. De modo geral, os Princípios são norteadores do intérprete e do operador do Direito, pois revelam a forma como deve ser aplicada a Lei e o próprio ideário de Justiça. Além de colaborar com o usuário da Norma Jurídica, no caso do Direito Adminis- trativo, que está obrigado a nortear a postura dos Órgãos Públicos e de seus agentes, a aplicação dos Princípios também é importante para o administrado, como uma garantia de qual deve ser a relação dele e da coletividade, como um todo, com à Administração Pública, de modo que as Regras Jurídicas tenham concretude de sua aplicação. Ainda com relação aos Princípios, eles são muito empregados nas questões afetas a garantir e a reconhecer o alcance da interpretação de determinada Norma Jurídica. Como visto, os Princípios têm papel secundário em relação à Lei, que é a principal fonte do Direito. Entretanto, os Princípios não perdem seu protagonismo, pois na sua função de colaborar na interpretação da Norma, sua aplicabilidade acaba sendo um complemento da própria Lei. 9 UNIDADE O Direito Administrativo e Seus Princípios Existe uma Ciência da Interpretação, denominada hermenêutica que, por intermé- dio de mecanismos de cunho científico, faz interpretações, no caso do Direito, de seus postulados, com o objetivo de identificar qual foi a intenção do “legislador” ao estabele- cer determinada Norma Jurídica. Dentre as “ferramentas” ou Métodos de Interpretação, no campo específico do “Di- reito ” existe a “Hermenêutica Jurídica”, que contempla, como um dos Métodos a serem aplicados na busca do “por que” e “o que pretende’ certa Norma Jurídica, o nominado “Método Principiológico”, cuja finalidade é compreender o exato alcance da Norma Jurídica. Esse método utiliza os “Princípios Jurídicos” afetos a determinado Ramo do Direito como insumo para sua interpretação. Existem diversos conceitos do que vem a ser um Princípio. Sob ótica geral, o Dicio- nário Eletrônico Michales, assim o define: Princípio: Momento em que uma coisa tem origem; aquilo do qual alguma coisa procede na ordem do conhecimento ou da existência; característica determinante de alguma coisa; regras ou código de (boa) conduta pelos quais alguém governa a sua vida e as suas ações; lei, dou- trina ou acepção fundamental em que outras são baseadas ou de que outras são derivadas. No campo específico do Direito, empreguemos os conceitos e definições de Miguel Reale, enfatizados por Odete Medauar: Consistem em “enunciações normativas de valor genérico que condicio- nam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico para sua aplica- ção e integração e para a elaboração de novas normas” (REALE, M. Li- ções preliminares de direito, 1974, p. 339). Constituem as bases nas quais assentam institutos e normas jurídicas. (apud MEDAUAR, 2016, cap. 7) Cabe destacar que, no âmbito da Legislação que contempla o Direito Administrativo, os Princípios têm papel de enorme relevância, tanto para o intérprete quanto para o operador da Norma Jurídica, vez que vivemos em um “Estado Federal”, que tem como característica a divisão desse estado em unidades autônomas (estados-membros, Distrito Federal e municípios), sendo que cada ente possui suas Normas Legislativas enquadráveis no Direito Administrativo, diversificadas umas com relação às outras, pois, como já comen- tado, não seria possível termos um único Estatuto Jurídico de Direito Administrativo. Para encerrarmos a conceituação do que são Princípios do Direito, não poderíamos deixar de mencionar a compreensão sobre o tema de Celso Antônio Bandeira de Melo: Mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposi- ção fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e sentido servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do siste- ma normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. (MELLO, 2009, p. 882) 10 11 No campo do Direito Administrativo, os Princípios ainda guardam um outro ponto de relevância, que torna sua observância essencial para a Administração Pública, por intermédio de seus agentes. A observância do direcionamento dado às condutas e às posturas da Administração Pública deve refletir, de forma peculiar, a aplicação indicada pelos Princípios, a ponto de que uma ação contrária do Agente Público a esses mandamentos nucleares poderá ensejar a responsabilização dele. A Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, conhecida como “Lei de Improbidade Admi- nistrativa”, em seu Artigo 11, preceitua: Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente. Com relação ao ato tido como improbo, sob a ótica da Lei de Improbidade Adminis- trativa, os infratores da Norma estarão sujeitos às sanções listadas no Artigo 12: Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de impro-bidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: [...] III – Na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indireta- mente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos. A seguir, estudaremos os Princípios Jurídicos aplicáveis ao Direito Administrativo, dividindo-os em dois grupos. O primeiro grupo será composto pelos Princípios constitucionais do Direito Adminis- trativo, enumerados no caput do Artigo 37 de nossa Constituição, para, na sequência, apreciarmos, o segundo grupo, decorrente dele. L I M P E Legalidade Moralidade Publicidade E�ciência Impessoalidade Figura 3 11 UNIDADE O Direito Administrativo e Seus Princípios Princípio da Legalidade Não é por acaso que o Princípio da Legalidade inaugura os Princípios Gerais aplicáveis à Administração Pública, vez que ele manterá uma íntima relação com os demais Princípios. O Princípio da Legalidade, dentre outros fundamentos, impede que a Administração Pública adote posturas arbitrárias, pois a inobservância dos mandos legais resultará em ilegalidade ou abuso de poder. Nossa Carta Maior estabelece, dentre os chamados “remédios constitucionais”, o “Mandado de Segurança”, com o fulcro de deter os efeitos inerentes às posturas dos Agentes Públicos contrárias à legalidade ou praticadas com exorbitância, ou seja, com abuso de poder. Art. 5º. [...] LXIX – conceder-se-á mandado de segurança para proteger Direito líquido e certo, não amparado por “habeas-corpus” ou “habeas-data”, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público; O Princípio da Legalidade não é uma exclusividade da Administração Pública. Prescreve o Artigo 5º da Constituição de 1988, em seu inciso II: Art. 5º. [...] II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; Tal Princípio é um Direito fundamental de qualquer pessoa, dando-lhe a liberdade de fazer ou deixar de fazer algo, devendo, entretanto, observar o limite da Lei, o que poderá restringir sua liberdade, fazendo dela uma realidade não absoluta. Por exemplo, um empresário regularmente instalado pode vender os produtos que fazem parte do objeto de sua Empresa. Entretanto, não poderia comercializar produtos cujo comércio é proibido, como o caso de “drogas ilícitas”. Já no que se refere ao Princípio da Legalidade aplicado à Administração Pública, somente pode agir na forma descrita pelo Ordenamento Jurídico, não permitindo “qual- quer” desvio do preconizado em Lei, sob pena de responsabilidade, como já menciona- do no caso da Lei de Improbidade Administrativa. Como exemplo dessa dicotomia, pode-se destacar, com relação a uma Empresa pri- vada que deseja adquirir um determinado produto: ela terá liberalidade de escolher o produto que lhe interessa, por marca, preço etc., mas a Administração Pública não terá essa liberalidade, pois a Constituição, de acordo com o Princípio da Legalidade, prevê 12 13 a obrigatoriedade de promover a aquisição do mesmo produto mediante a realização de Procedimento Licitatório, na conformidade do Artigo 37, Inciso XXI: Art. 37. [...] XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente per- mitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Princípio da Impessoalidade Toda conduta e postura da Administração Pública deve estar pautada na satisfação do interesse público, de modo que não pode qualquer decisão ser adotada para firmar satisfação pessoal do agente, bem como de particular. Quanto o que vem a ser o interesse público, destacamos o que menciona Odete Me- dauar: [...] interesse público pode ser associada a bem de toda a coletividade, à percepção geral das exigências da vida na sociedade . (MEDAUAR, 2016, cap. 7) Assim, essa é a posição a ser adotada, guiando os “passos” de quem atua em nome da Administração Pública. Destacando a mesma autora, citamos a seguir o conceito dela a respeito do Princípio da Impessoalidade: Com o princípio da impessoalidade, a Constituição visa obstaculizar atua- ções geradas por antipatias, simpatias, objetivos de vingança, represálias, nepotismo, favorecimentos diversos, muito comuns em licitações, con- cursos públicos, exercício do poder de polícia. Busca, desse modo, que predomine o sentido de função, isto é, a ideia de que os poderes atribuí- dos finalizam-se ao interesse de toda a coletividade, portanto a resultados desconectados de razões pessoais . (MEDAUAR, 2016, cap. 7) Muitos autores despertam a atenção ao Princípio da Impessoalidade, traçando tan- gentes com relação aos Princípios da Publicidade e da Moralidade. Com relação à Publicidade, podemos entender que a ideia de todo ato praticado pela Administração Pública, seja ele material, seja formal, tenha ampla divulgação, ou seja, esteja disponível para conhecimento de todos. Nesse sentido, ressalta-se que uma das características do Estado Democrático de Direito – como é o nosso país, é de que o detentor do poder do Estado é o seu povo, como enfatiza o parágrafo único do Artigo 1º de nossa Constituição Federal de 1988: 13 UNIDADE O Direito Administrativo e Seus Princípios Art. 1º. [...] Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. Seguindo essa ideia, cabe ao povo, por exemplo, fiscalizar as ações praticadas pelo Estado, por intermédio de sua Administração Pública, já que ela deve agir em prol do interesse desse mesmo povo, ou seja, fazendo prevalecer em todas as suas condutas os interesses coletivos, consubstanciado no chamado “interesse público”. Nesse caso, sabedor de uma postura conflitante com o interesse público, poderá o “cidadão”, membro integrante do povo, propor uma Ação Constitucional específica, a fim de anular qualquer ato lesivo ao interesse público, fazendo-o por intermédio da chamada Ação Popular, preceituada no Artigo 5º, INCISO LXXIII, de nossa Lei Maior: Art. 5º. [...] LXXIII – qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência. Tomando conhecimento dos atos praticados pela Administração Pública, poderá também o Ministério Público, na qualidade de fiscal da Lei e dos interesses difusos e coletivos, interpor, por exemplo, uma Ação Civil Pública (Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985), com o propósito de anular e responsabilizar a Administração Pública e seus agentes por práticas de posturas contrárias à Lei ou ao interesse público. No tocante ao Princípio da Moralidade, em associação aos Princípios da Publicidade e da Impessoalidade, podemos entender que todo ato praticado de modo contrário ao interesse público será um ato também contrário a uma postura moral, esperada e exigida pela Constituição e pelas Normas Infraconstitucionais. O conhecimento, por intermédio da publicidade das posturas e dos atos praticados pela Administração, que atentem ao preceito da impessoalidade,permite que eles sejam confrontados com a legitimidade de satisfação do interesse público, permitindo que as posturas contrárias à moralidade administrativa, se constatadas, provoquem medidas sancionatórias em conformidade com a Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992). 14 15 Figura 4 Fonte: Getty Images Princípio da Moralidade Com relação ao Princípio da Moralidade, ele deve nortear, em comunhão com os demais Princípios, os atos materiais e formais oriundos da Administração Pública. Este Princípio exige que os “passos” dados pelo ente público atendam à expectativa do povo, que aguarda sempre posturas justas, legais, impessoais e probas. Para complementar o que abordamos com relação a tal Princípio, é oportuno citar as palavras de Marçal Justen Filho: O princípio da moralidade exige que a atividade administrativa seja desen- volvida de modo leal e que assegure a toda a comunidade a obtenção de vantagens justas. Exclui a aplicação do provérbio de que o fim justifica os meios . (JUSTEN FILHO, 2016, cap. 4) Muito bem enfatiza o mencionado autor, na parte final de sua conceituação: “[...] Exclui a aplicação do provérbio de que o fim justifica os meios”, vez que a postura da Administração Pública não pode ser pautada em condutas injustas, com a “promessa” de que elas implicarão resultados mais justos. Com relação ao interesse público, não se pode, atualmente, inclusive em razão do último Princípio Constitucional que estudaremos, o “Princípio da Eficiência”, serem ado- tadas proposituras sem planejamento estratégico que assegure sempre o “bem comum” ou, como alguns autores preferem chamar, o “bem estar social”. Tal entendimento, não significa que o contorno de “crises” não exija, por vezes, medidas impopulares, como o controle do comércio, do trânsito em determinadas vias públicas, o desenvolvimento de certas atividades comerciais ou de prestações de servi- ços, dentre outras. 15 UNIDADE O Direito Administrativo e Seus Princípios Mas tais medidas sempre devem ser associadas a fundamentos de fato e de Direito, que estimem a garantia do “interesse público”. Figura 5 Fonte: Freepik Sem dúvida, a propositura de nossa Constituição Federal, no Inciso I do seu Artigo 3º, coaduna com o Preceito da Moralidade, insculpido no caput do Artigo 37: Art. 3º. Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I – construir uma sociedade livre, justa e solidária. Nesse caso, a moralidade está inserida no senso de justiça, a ser adotado pelo Estado, e este, por exemplo, por intermédio da Administração Pública, com o desempenho de Políticas Morais e Impessoais, já que, sem dúvida, o Inciso do Artigo em destaque narra um resumo do que vem a ser interesse público. Por fim, a moralidade, no que se refere à probidade dos atos materiais e formais praticados pela Administração Pública, e esta por seus agentes, foi considerada guia fundamental para a gestão administrativa do Estado, já que a Constituição Federal de 1988 criou um dispositivo de caráter preventivo, para que tais desvios do Princípio da Moralidade não sejam atentados pelos agentes públicos. Esse mesmo dispositivo apresenta outra medida de cunho repressivo que, quando praticada, fará com que o próprio Estado aplique a sanção correspondente à conduta. Estamos tratando do parágrafo 4º do Artigo 37 de nossa Constituição, que assim estabelece: 16 17 Art. 37. [...] § 4º. Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. A mencionada Lei, que trata do Dispositivo Constitucional em apreço, trata-se, hoje, da Lei nº 8429, de 2 de junho de 1992, é a Norma Jurídica que tipifica as condutas consideradas ímprobas, bem como delimita as sanções cabíveis. Essa Norma é conhecida como “Lei da Improbidade Administrativa”. Nela podemos encontrar os tipos, que enquadram as condutas consideradas como atos ímprobos, passí- veis de serem praticados pelos Agentes Públicos, bem como as sanções correspondentes, que podem ser: civis, penais, eleitorais, administrativas e político-administrativas. Figura 6 Fonte: Freepik Princípio da Publicidade Conforme visto quando do estudo do Princípio da Impessoalidade, o Princípio da Publicidade guarda estreita relação com aquele. Entretanto, podemos dizer que todos os Princípios Constitucionais do Artigo 37, que ora estudamos, mantém uma para com o outro pontos em comum. Como veremos, toda a postura administrativa deve ser legal, impessoal, moral e efi- ciente, sendo a publicidade fundamental para dar transparência a todas essas posturas. A publicidade permite o acompanhamento popular das condutas administrativas, valendo a mesma coisa para os órgãos para as instituições de controle do interesse público, como, por exemplo, o Ministério Público, a Controladoria Geral da União e o Tribunal de Contas. 17 UNIDADE O Direito Administrativo e Seus Princípios No tocante ao controle popular, podemos destacar determinados preceitos constitu- cionais que lhe dão fundamento. É o caso do parágrafo único do Artigo primeiro de nossa Constituição: Art. 1º. [...] Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. Já que o povo é o detentor do poder do Estado, nada melhor que ele tenha possibi- lidade de acompanhar a gestão dos atos da Administração. Para isso, a própria Constituição Federal lhe empresta fundamento, como é o caso do Artigo 5º, Inciso XXXIII, que permite a qualquer pessoa, seja ela Física, seja Jurídica, terá acesso às informações de seu interesse em particular, ou de cunho coletivo ou geral: Art. 5º. [...] XXXIII – todos têm Direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão pres- tadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. Princípio da Eficiência O Princípio da Eficiência trata-se de uma inclusão ao texto original da Constituição Federal, fruto do denominado “Poder Constituinte Originário”, que somente dispunha dentre os Princípios Gerais da Administração, em seu Artigo 37, os até então estudados. No tocante ao Princípio da Eficiência, ele foi inserido pelo “Poder Constituinte Deri- vado”, fruto da Emenda Constitucional nº 19, de 4 de junho de 1998, conhecida à época como “Reforma Administrativa”. A ideia inicial da inclusão do Princípio da Eficiência foi levar para a Gestão Pública Princípios utilizados na iniciativa privada. Mas uma questão é fundamental com relação a esse propósito, pois a iniciativa pri- vada emprega a eficiência como uma forma de ampliar a produção ou a prestação de serviços, com a redução de custos, sem perder a qualidade, o que muitos resumem como sendo: “fazer mais com menos”. Nesse caso, o lucro da Empresa privada, que é sem dúvida seu objetivo, garante a ela com- petitividade no Mercado, devido ao Princípio econômico-capitalista da “livre concorrência”. Quanto a esse Princípio, é de oportuno valor, mencionar os comentários de Marçal Justen Filho, sobre seu objetivo quando aplicável à Administração Pública: Veda-se o desperdício ou a má utilização dos recursos destinados à satisfação de necessidades coletivas. É necessário obter o máximo de 18 19 resultados com a menor quantidade possível de desembolsos . (JUSTEN FILHO, 2016, cap. 4) Como a interpretação da aplicabilidade desse Princípio não encontra Norma Jurídica que lhe dê sustentação definitiva, até porque tal preceito não carece de complemento de Norma Infraconstitucional, pois é Norma de Eficácia Plena, de maneira que, com a promulgação da Emenda Constitucional, a aplicação do Princípio da Eficiência passa a ser preceito de efeitos imediatos.Diante da dicotomia apresentada, parte dos doutrinadores e operadores do Direito sustenta que a inserção do Princípio da Eficiência foi uma redundância normativa, pois a eficiência, no caso da Administração Pública, está insculpida junto ao Princípio da Mo- ralidade, pois a Administração ter posturas eficientes, tangencia o Princípio da Moralida- de, vez que é justo e honesto que os recursos públicos sejam empregados com eficiência. Do mesmo modo, há quem empregue o Princípio da Eficiência da Administração Pública no sentido de que uma gestão adequada dos meios permite que os deveres do Estado com relação aos Direitos Fundamentais obtenham a satisfação e a amplitude esperada pelo povo, seu beneficiário. Princípios por Extensão Os Princípios CONSTITUCIONAIS afetos à Administração Pública não limitam o emprego de outros Princípios que estejam a eles alinhados, ou seja, que não os conflitem. Esses Princípios tem como raiz os Princípios Constitucionais aplicáveis à Administração Pública, que acabamos de estudar. Os Princípios por Extensão são também reconhecidos como “Princípios Decorrentes”. Iremos estudar os principais Princípios por Extensão, reconhecidos por grande parte dos doutrinadores, o que indica que o reconhecimento de outros Princípios não contaria com qualquer impedimento, desde que tenham como base sólida os Princípios Constitucionais. Princípio da Finalidade O Princípio da Finalidade, também é denominado, por certa parte da doutrina do Direito Administrativo, Princípio do Interesse Público, pois é com esse interesse que todas as posturas da Administração Pública devem estar intimamente relacionadas. seu fundamento É fácil reparar que o Princípio da Finalidade busca nos Princípios da Impessoalidade e da Moralidade, posto que a gestão dos meios do Estado deve sempre estar direcionada à prática de atos impessoais e moralmente destinados à satisfação do bem-comum. Por exemplo, um dos chamados poderes-deveres do Estado na manutenção, garantia e concretização dos Direitos Fundamentais é o dever da prestação de “saúde”. 19 UNIDADE O Direito Administrativo e Seus Princípios Essa obrigação tem, inclusive, previsão de Cunho Constitucional, no Artigo 196 de nossa Lei Maior: Art. 196. A saúde é Direito de todos e dever do Estado, garantido me- diante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. Diante da imposição constitucional, o interesse público da prestação e a garantia de saúde para com o povo brasileiro é o que se espera do Estado. Isto é, o interesse público se materializa quando cumprido o preceituado no início do dispositivo constitucional: “[...] A saúde é direito de todos e dever do Estado [...]”. Desse modo, não há de se contestar que toda medida adotada, por parte da Adminis- tração Pública na garantia desse Direito Fundamental, deve sempre pautar-se a “todos”, certificando o ajuste ao Princípio da Finalidade. Brasil Imunizado Saúde inicia distribuição mais 4,5 milhões de doses da vacina do Butantan Com o novo lote, pasta já coordenou o envio de mais de 24,5 milhões de doses de imunizantes contra a Covid-19 a todos os estados e Distrito Federal. Ministério da Saúde está distribuindo nesta semana mais 4.558.420 milhões de doses da vacina contra a Covid-19 produzida no Brasil pelo Instituto Butantan. O novo lote é destinado para vacinar idosos entre 75 e 79 anos e trabalhadores da saúde. A previsão é de que as entregas ocorram a partir desta terça-feira (16/03) e se estendam pela quarta (17/03), de forma proporcional e igualitária a todas os estados e Distrito Federal. A nova remessa de vacinas do Butantan corresponde à entrega de duas doses, sendo necessário que estados e municípios façam a reserva da segunda dose para garantir que o esquema vacinal seja completado no período recomendado pelo laboratório, de 2 a 4 semanas. Fonte: https://bit.ly/3wFlBSL Princípio da Proporcionalidade O Princípio da Proporcionalidade é uma expressão muito empregada pelo Direito Administrativo do “Velho Continente” (Europa). Por exemplo, pode ser visto no Artigo 5º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, quando, em seu Artigo 5º, dispõe: Art. 5º. I – Os Estados-Membros coordenam as suas políticas económicas no âm- bito da União. Para tal, o Conselho adota medidas, nomeadamente as orientações gerais dessas políticas. 20 21 Buscando compreender esse dispositivo e associá-lo ao Princípio da Proporciona- lidade, pode-se entender que os limites da Política Econômica de cada país integrante do Bloco devem ser proporcionais às diretrizes do Conselho Econômico. Vamos voltar aos pensamentos de Marçal Justen Filho, com relação ao Princípio da Proporcionalidade: Uma das peculiaridades do princípio da proporcionalidade consiste no reconhecimento de que a solução jurídica não pode ser produzida por meio do isolamento do aplicador em face da situação concreta. Não é possível extrair a solução pelo simples exame de textos legais abstratos. O intérprete tem o dever de avaliar os efeitos concretos e efetivos poten- cialmente derivados da adoção de certa alternativa . (JUSTEN FILHO, 2016, cap. 3) Diante do que preconiza o autor, podemos inferir que o Princípio da Proporcionalida- de mantém estreita ligação com o Princípio da Legalidade, pois procura dar tratamento jurídico a uma situação em concreto, a ser superada pela Administração Pública. Além do Princípio da Legalidade, outro Princípio Constitucional da Administração Pú- blica deve ser colocado em evidência, o Princípio da Moralidade, pois os efeitos das pos- turas assumidas devem estar pautados naquele que melhor satisfaça o interesse público. Daí também porque a relação com o Princípio da Eficiência possui certa relação com o Princípio da Proporcionalidade. Dessa forma, imaginemos uma situação: a necessidade de fechamento de Shopping Centers, em razão de minimizar a circulação de pessoas, diante de uma Pandemia oriun- da de um vírus com alto índice de transmissão por contato. Nesse caso, é proporcional a medida adotada pelo município no qual se encontra esse Centro de Comércio? Para fundamentar essa resposta, miremos na competência afeta ao ente federativo “município”, prevista no Artigo 30 da Constituição, mais precisamente no Inciso I: Art. 30. Compete aos Municípios: [...] I – legislar sobre assuntos de interesse local. Regular o funcionamento do comércio é tratar do interesse local? Para encerrar os questionamentos, a Súmula Vinculante nº STF 38, não nos deixa qualquer dúvida: Súmula Vinculante 38 É competente o Município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial. Nesse caso, visando à preservação da vida e à garantia da saúde do povo, parece-nos tal medida ser proporcional. 21 UNIDADE O Direito Administrativo e Seus Princípios Princípio da Razoabilidade Embora o Princípio que iremos estudar tenha até, pelo expressionismo, certa simila- ridade com o Princípio visto anteriormente, o da Proporcionalidade, ambos apresentam certas peculiaridades que os distinguem. No que tange ao Princípio da Proporcionalidade, sua base é encontrada na busca do alcance permitido da Norma, dado pelo Sistema Jurídico, o que possibilita a adoção de determinada postura da Administração Pública, para a solução de um fato concreto. Assim Marçal Justen Filho descreve esse Princípio: A técnica da interpretação conforme reflete uma manifestação do chamado princípio da razoabilidade, que preconiza ser a interpretação jurídica uma atividade que ultrapassa a mera lógica formal. Interpretar significa valer-se do raciocínio, o que abrange não apenas soluções rigorosamente lógicas, mas especialmente as que se configuram como razoáveis. (JUSTEN FILHO, 2016, cap. 3). Por exemplo, é razoável a Administração Pública remover pessoas de suas moradias em razão do risco de perda da vida, provenientes deuma enchente, provocada pelo rompimento de uma barragem? Sem dúvida que sim, pois o direito de propriedade e de habitação não superam o direito à vida, de modo ser razoável sacrificar um direito para salvaguardar outro. Princípio da Legitimidade Também chamado de Princípio da boa-fé, trata do direcionamento que pode existir ante certa relação jurídica da Administração Pública para com o Administrado, de modo que são considerados verdadeiros e legítimos todos os atos praticados pela Administração, admitindo-se prova em sentido contrário por parte do Administrado. Um bom exemplo de tal Princípio pode ser o da aplicação de uma multa adminis- trativa por um Agente da Vigilância Sanitária de determinado município, vez que certa Lanchonete tenha deixado de observar Normas de higiene e saúde na manipulação e no armazenamento de sua matéria-prima. A autuação carrega consigo a presunção de legitimidade do ato, ou seja, ele está fun- dado em preceitos de fato e de direito, mas admite provas que o contestem por parte do proprietário do estabelecimento, a serem apresentadas em eventual recurso. Princípio da Segurança Jurídica Uma questão para a estabilidade das relações jurídicas, especificamente entre a Administração Pública e o Administrado, é que ela seja estável e equilibrada, respeitando sempre o chamado Ato Jurídico Perfeito. 22 23 Essa garantia encontra amparo constitucional no nosso Artigo 5º, Inciso XXXVI: Art. 5º. [...] XXXVI – a lei não prejudicará o Direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada; O Ato Jurídico Perfeito sedimenta uma Relação Jurídica, pois, realizado na forma da Lei, por Pessoas Físicas ou Jurídicas capazes, faz com que seu objeto seja respeitado e reconhecido no âmbito social. A garantia do Ato Jurídico Perfeito, trata-se de dar segurança às partes, que devem respeitá-las, não podendo ser alteradas, inclusive por apreciação em Demanda Judicial. Essa garantia é um dos Direitos fundamentais, assegurados no caput do Artigo 5º da Constituição: Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natu- reza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do Direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes [..] (grifo nosso). A segurança abordada aqui não se refere a Segurança Pública prevista no Artigo 6º da Constituição, sendo direito de todos, cujo Sistema está descrito no Artigo 144. A segurança jurídica do Caput do Artigo 5º da Lei Maior é tida como o direito inerente a cada pessoa no tocante às Relações Jurídicas, lastreadas pelo Ato Jurídico Perfeito, o Direito Adquirido e a Coisa Julgada: Figura 7 Fonte: Freepik Princípio da Continuidade Esse Princípio tem como norte relevar às atividades da Administração Pública, adje- tivando-as como de caráter “permanente”. 23 UNIDADE O Direito Administrativo e Seus Princípios Deve-se levar em consideração que todas as atividades realizadas pelo Poder Público têm por escopo garantir a prestabilidade dos Direitos fundamentais e, por consequência, do Interesse público. Outro fundamento que dá base ao Princípio da Continuidade está ligado a uma das características dos Direitos Fundamentais, que são indisponíveis. Assim, por exemplo, a interrupção da Prestação de Serviços de Saúde de um Hospital Público, em razão do exercício do direito de greve, não poderá interromper a prestabili- dade do Direito Fundamental à Saúde. Bem, o direito de greve dos Agentes Públicos é previsto na Constituição Federal no Inciso VII do Artigo 37: Art. 37. [...] VII – o Direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica. Desse modo, mesmo sendo o direito de greve um direito dos servidores públicos, isto não permite a eles interromper toda a prestação do serviço de saúde, mantendo o mínimo necessário para atendimento à população. Terceiro Setor Uma das previsões do desempenho das atividades da Administração Pública é a possibilidade de que, mediante Contrato, tal responsabilidade poderá ser compartilhada. Uma das espécies de Contrato que permite essa “parceria” é denominado “Contrato de Gestão”. Odete Medauar, ao tratar sobre esses contratos, assim procura destacá-los: [...] é visto como técnica de gestão privada ou meio de propiciar autonomia a empresas, entes ou órgãos estatais, dentro de parâmetros fixados pelo poder central, ou, ainda, como técnica de descentralização. Mediante o contrato de gestão são estabelecidos objetivos e metas a serem atingidos, ficando sua execução sujeita ao acompanhamento, fiscalização e sanção do poder público. (MEDAUAR, 2016, cap. 11). A delegação de competências estatais não exime o Poder Público do financiamento, ficando o ente privado incumbido de promover A Gestão Administrativa para dar con- cretude à obrigação que caberia ao Poder Público. Muito embora a Constituição Federal, no § 8º do Artigo 37 da Lei Maior, não empre- gue o termo “Contrato de Gestão”, sua previsibilidade é de lá decorrente: Art. 37. [...] 24 25 § 8º. A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e en- tidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: I – o prazo de duração do contrato; II – os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes; III – a remuneração do pessoal. Uma das possibilidades de serem firmados “Contratos de Gestão” se dá com o cha- mado “Terceiro Setor”. Mas o que é o “Terceiro Setor”? A ideia de repartir atividades realizadas pela Sociedade, tanto do ponto de vista social quanto do econômico, tem origem em uma classificação adotada nos Estados Unidos. A ideia tem a concepção de estabelecer uma gestão organizada nas Atividades desen- volvidas com o Estado em eventuais parcerias. Nessa distribuição, temos o chamado “Primeiro Setor”, que tem por objetivo gerar infraestrutura para realização de atividades destinadas ao desenvolvimento econômico ou social. Assim, por exemplo, a construção de uma malha adequada para escoar a produção agrícola integra esse Setor. Figura 8 Fonte: Freepik Na sequência, temos o Segundo Setor, como são conhecidas as Empresas de cunho privado, que tem por objeto propiciar melhores condições para as pessoas de modo geral. 25 UNIDADE O Direito Administrativo e Seus Princípios Essas Empresas integram nesse Setor e, embora realizem uma atividade de cunho público, elas o fazem mediante a perspectiva de lucro. É o caso, por exemplo, das con- cessionárias das Rodovias, em grande parte do Brasil. Figura 9 Fonte: Freepik Por fim, encontramos o “Terceiro Setor”, formado pela relação público e privada, que tem por fulcro atender a garantia de Direitos Fundamentais de determinado Setor mais carente da Sociedade, não havendo qualquer pretensão de auferir “lucro”. Quanto ao Terceiro Setor, Alexandre Mazza, assim, dispõe: [...] O terceiro setor é composto por entidades privadas da sociedade civil que exercem atividades de interesse público sem finalidade lucrativa. (MAZZA, 2018, p. 242) Um bom exemplo de uma entidade do Terceiro Setor, é a Associação de Assistência à Criança Deficiente – AACD, cujo objetivo é prestar assistência às pessoas necessitadas de cuidados especiais, que não contam com recursos ou condição para fazê-lo. Figura 10 Fonte: Reprodução 26 27 Material Complementar Indicações para saber mais sobre os assuntos abordados nesta Unidade: Leitura Princípios da Presunção e da Fé Pública https://bit.ly/31SY96C Os Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade https://bit.ly/3t1L6M5 A Regularização do Terceiro Setor e seus Diversos Conceitos Doutrinários https://bit.ly/3mudALM Constituição Federal de 1988 https://bit.ly/3mvtlSS 27 UNIDADE O Direito Administrativo e
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