resumo positivismo jurídico

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FACULDADE NACIONAL DE DIREITO – UFRJ 
Teoria do Direito – Profª.: Cecília Caballero Lois 
Felipe Santos 
 
Resumo Juspositivismo 
Hans Kelsen pode ser considerado um revolucionário na Teoria do Direito. Seu 
pensamento rompeu com o jusnaturalismo e qualquer ideia de transcendentalidade da 
norma jurídica através de um fator externo. No direito natural, a legitimação da norma 
está ligada a uma ideia de moral universal que, por mais que varie em sua definição 
historicamente, ainda está presente como entidade superior que legitima a norma 
através de um conceito de justiça. Essa mistura entre a norma jurídica (direito) e o 
conceito de justiça historicamente apreciado (moral) estão em campos distintos na teoria 
de Kelsen. Segundo o jusfilósofo alemão, para se produzir uma ciência jurídica, é 
preciso analisar o direito isoladamente. Nesse sentido, a Teoria Pura do Direito que ele 
produziu tem como base o isolamento do direito de qualquer outro fator externo. O 
direito precisa ser analisado em separado e por isso não devem ser admitidos juízos 
morais perpassando a norma jurídica (segundo Kelsen, essa seria a área de estudo da 
Ética), assim como não pode haver questionamentos sobre a natureza da norma ou sua 
eficácia (o que seria próprio da Sociologia do Direito), entre outros exemplos. Essa 
tentativa de delinear e separar rigorosamente o objeto de estudo do seu meio, analisá-
lo de forma isenta e sem contaminações externas é bem próximo ao Positivismo de 
Comte, dessa forma se explica o nome dessa escola jurídica. Com essa ideia de pureza 
metodológica, Kelsen vai construir a Teoria Pura do Direito como um sistema 
autorreferente. 
Para entender essa construção é preciso primeiro separar as ciências naturais 
da ciência jurídica. Kelsen vai dizer que a natureza opera em uma lógica distinta da 
norma: enquanto as leis naturais são do campo do ser, a norma jurídica pertence ao 
campo do dever ser. Em outra palavras, as leis naturais se dão em uma relação direta 
causa-consequência (causalidade), em sentido fático. O direito se dá de forma devida, 
podendo (ou não) acontecer a sanção, sendo regido pela lógica da imputação. Dessa 
maneira. fica separado o direito da natureza pela lógica da imputação em contraste com 
a lógica da causalidade. Kelsen define o Direito como uma ordem coativa da ação 
humana que está adjudicado à competência de alguém, sendo a norma jurídica um 
enunciado seguido de sanção. Essa definição vai ser flexibilizada em Bobbio com a 
ampliação do conceito de ordenamento jurídico em consonância com o Estado Social, 
mas dentro de Kelsen só é norma aquilo que descreve conduta (campo do ser) e em 
seguida imputa uma sanção (campo do dever ser) socialmente organizada e 
juridicamente estruturada, sendo direcionada para indivíduos com capacidade de 
agente tendo em vista as consequências de suas ações práticas. Mesmo estando a 
sanção no campo do dever ser, podendo ou não se concretizar, isso não afeta a 
existência ou a validade do Direito, pois, segundo Kelsen, ele está vinculado a 
autoridade com poder de coerção. Sai de jogo o ideal de justiça vindo de uma moral 
universal e entra em cena o conceito de validade da norma jurídica, que diz respeito se 
ela foi posta por autoridade competente para tal e que encontra amparo em uma norma 
anterior e superior. 
Dentro da ideia de validade da norma por meio de um sistema fechado, Kelsen 
exclui da sua teoria os elementos externos e fundamenta por meios internos a norma 
jurídica. A Construção Escalonada do Ordenamento Jurídico consegue oferecer 
uma lógica de validade costurada pelas próprias normas. Nessa dinâmica jurídica 
(relação entre normas em contraponto à estática jurídica da norma isolada), uma norma 
está colocada sobre a outra de forma a autorizar sua existência, trazendo a ideia de 
competência para dentro do ordenamento. Uma norma só é válida se há outra norma 
superior que a prevê. Nesse sentido, pela teoria kelseniana, é possível olhar o 
ordenamento "para cima" e "para baixo" e encontrar uma lógica nas disposições das 
normas e a validade da existência de cada uma. Não há norma que esteja solta no 
ordenamento. Em um ordenamento, os tipos normativos mais baixos vão encontrar 
previsão nos mais altos, e assim por diante, até chegar em um ponto fixo dentro do 
direito posto, o que poderia ser a própria Constituição. Nesse caso, Kelsen apresenta 
uma clausura ao seu sistema lógico que seria a validade da Constituição por meio da 
existência de uma Norma Fundamental Gnosiológica. A NFG seria uma norma não-
posta, mas que permite saber o que é e o que não é direito. É um modelo teórico 
comparativo que posteriormente será nomeado de Norma Fundamental Hipotética, 
marcando uma relação de clausura para o sistema de Kelsen onde se encontra a 
validade de todas as normas com base na norma anterior.